海峡两岸治安管理处罚法制之比较与借镜思维①

傅美惠

海峡两岸治安管理处罚法制之比较与借镜思维①

傅美惠

台湾地区的“法务部”为有效遏阻违法酒驾继续危害社会，曾建议其“内政部”效法大陆地区的治安管理处罚法，修改“社会秩序维护法”，增订酒驾条款，冀图以行政拘留之处罚手段，以防制酒驾再犯。大陆地区的《治安管理处罚法》及台湾地区的“社维法”均将拘留纳入处罚种类，两者均属行政罚，区别在于治安管理处罚法之行政拘留规定，系由公安机关裁处，而“社维法”之拘留须由地方法院简易庭裁定。双方治安管理法制各具特色，有值得彼此借镜相互学习之处，亦均有检讨改进之空间，有必要做更进一步比较分析，以供参考。

《治安管理处罚法》；“社会秩序维护法”；拘留

前 言

2012年6月16日至20日，新闻媒体集中报导了台湾地区的“法务部”为遏止酒驾，将建议“内政部”修正“社会秩序维护法”，将酒驾再犯行为纳入拘留事由，冀图以行政之处罚手段，有效、实时遏阻违法酒驾继续危害社会，并在该“法”中增订“预防性羁押”，以整肃震摄黑道帮派。

大陆地区的行政拘留原规定于《治安管理处罚条例》第27条，该条例内容，极为类似台湾地区的社会秩序维护法之前身“违警罚法”，且该条例已于2006年3月1日废止，由《治安管理处罚法》取代。

《治安管理处罚法》之处罚种类有警告、罚款、行政拘留、吊销公安机关发放之许可证、对违反治安管理之外国人，得附加限期出境或驱逐出境等五种；而台湾地区的“社维法”之处罚方法计有拘留、勒令歇业、停止营业、罚锾、没入及申诫六种。台湾地区的“社维法”无“吊销公安机关发放之许可证、对违反治安管理之外国人，得附加限期出境或驱逐出境”此二种权力；而大陆地区的《治安管理处罚法》则无“勒令歇业、停止营业”此二种权力。两者均属行政罚，均将拘留纳入处罚种类，台湾地区的“社维法”之拘留须由法院简易庭裁定；而大陆地区《治安管理处罚法》之行政拘留规定，

系由公安机关裁处。大陆地区的公安机关拥有拘留权、民事调解处理权、劳动教养权（大陆地区实施了56年之劳动教养制度，业于2012年11月9日至12日在北京召开18届三中全会决定废除①请参阅：http://tw.news.yahoo.com/%E5%AF%A6%E6%96%BD56%E5%B9%B4-%E4%B8%AD%E5%85%B1%E5%BB%A2%E 9%99%A4%E5%8B%9E%E5%8B%95%E6%95%99%E9%A4%8A%E5%88%B6%E5%BA%A6-213000412.html.）、对人物处所检查权等广泛之权限，另大陆地区的治安管理处罚法有执法监督制度，以防止公安机关滥权。大陆地区的治安管理处罚法及台湾地区的社会秩序维护法有同有异，各有其特色，亦均有检讨改进之空间，有必要做更进一步比较分析。

一、大陆地区的治安管理处罚法与台湾地区的社会秩序维护法之比较

（一）立法缘由与性质之比较

大陆地区2006年制定之《治安管理处罚法》，乃因近来大陆政经发展大跃进，政经环境快速变迁，原来1994年制定之《治安管理处罚条例》，在规范范围之广度、制裁手段之种类、处罚之幅度、处罚之程序及与其他法律之协调性，均难以满足执法机关之需要，乃着手修订新法。

就政治经济发展之观点而言，当大陆地区的经济逐渐发展，人民之信息与交通必然逐渐开放，而政府每一项政策所影响之人数与财富亦将逐渐扩大，人民对不公不义事件反应之力道必然随之逐渐增大，必须修正引起民怨之不法手段，并增加控制之力道，此乃大陆地区的《治安管理处罚条例》修正为《治安管理处罚法》之真正政治经济背景因素。这样之法制改革背景，乃产生第5章“执法监督”之规范，禁止公安机关对违反治安管理处罚法之行为人，以打骂、虐待、或者侮辱（第113条），并增加处罚之手段、范围与幅度。其改革背景，与台湾地区的因为戒严时期戒严法体制之崩解，而从违警罚法改革为社会秩序维护法，修正大法官解释为违宪之违警罚法条文，并限缩警察之权限与管理范围，并不相同。

然而，台湾地区的“社会秩序维护法”与大陆地区的《治安管理处罚法》均属行政法，其处罚皆为行政罚。但台湾地区的“社会秩序维护法”定位为“规则犯罪前阶段之违序行为”之法律，大陆地区的《治安管理处罚法》则定位为可非难性（罪责）比刑法轻之行政处罚，其处罚内容比较接近于轻刑法。因此，2005年大陆地区的修订治安管理处罚法时，将其行政处罚法，列为补充法（第3条）。台湾地区的则因行政罚法颁行在后，未能将行政罚法相关规范纳入社会秩序维护法，未来修正时应考虑将“行政罚法”纳入补充法，则行政罚法总则性之规定均可适用②林信睿，《我国社会秩序维护法立法政策之研究》，中央警察大学警察政策研究所硕士论文，2012年7月，第222~223页。。

（二）处罚手段种类之比较

修正后之大陆地区的《治安管理处罚法》，结合治安管理工作之需要，其处罚种类除原有之警告、罚款、行政拘留三种治安管理处罚手段外，还同时增加了吊销公安机关发放之许可证、对违反治安管理之外国人，得附加限期出境或驱逐出境等二种处罚种类，共计五种治安管理处罚手段；而台湾地区的“社维法”之处罚手段分为拘留③“社维法”第19条第1项第1款规定：拘留：一日以上，三日以下；遇有依法加重时，合计不得逾五日。、勒令歇业、停止营业④“社维法”第19条第1项第3款规定：停止营业：一日以上，二十日以下。、罚锾⑤“社维法”第19条第1项第4款规定：罚锾：新台币三百元以上，三万元以下；遇有依法加重时，合计不得逾新台币六万。、没入及申诫等六种。台湾地区的“社维法”与大陆地区的《治安管理处罚法》两种法律均有拘留罚、罚锾。

台湾地区的“社维法”与大陆地区的《治安管理处罚法》两种法律之处罚手段相异之处，台湾地区的“社维法”无“吊销公安机关发放之许可证；对违反治安管理之外国人，得附加限期出境或驱逐出境”此二种权力；而大陆地区的《治安管理处罚法》则无“勒令歇业、停止营业”此两种权力。两者均属行政罚，均将拘留纳入处罚种类，均以警察（或公安）机关为执行机关⑥《治安管理处罚法》第103条及第104条与“社维法”第50条均规定，警察（或公安）机关为执行机关。；台湾地区的“社维法”之拘留须由法院简易庭裁定；而大陆地区的治安管理处罚法之行政拘留，系由公安机关裁处。公安机关拥有拘留权，有违人权保障，亦与法官保留原则有违。大陆地区的及台湾地区的制裁处罚手段种类之比较，分述如下：

1. 拘留

台湾地区的“社维法”与大陆地区的《治安管理处罚法》两者均将拘留罚纳入处罚种类，然台湾地区的“社维法”之拘留须由法院为之（裁处多数拘留者，并执行之，合计不得逾五日①“社维法”第25条第1款规定参照。）；大陆地区的《治安管理处罚法》之拘留由公安机关为之，且有两种以上违反治安管理行为的，分别决定，合并执行。行政拘留处罚合并执行的最高时限，即最长不超过二十日②《治安管理处罚法》第16条规定参照。。

大陆地区的公安机关拥有广泛之拘留权，台湾地区的“社维法”之拘留罚必须经法院裁罚。大陆地区的《治安管理处罚法》为了加强管控之力道，除了少数条文未授予公安机关拘留权，公安机关都得处罚违法者拘留，拘留罚一般为十五日以下，遇有加重情形最多不得超过二十日。修正后之大陆地区的《治安管理处罚法》对治安拘留处罚之自由裁量幅度做限制。由于大陆地区的治安拘留处罚涉及对人民人身自由之限制，大陆地区的治安管理处罚法按照不同之违法行为、违法行为之不同性质，将治安拘留处罚权限区分为5天以下、5至10天、10天至15天三个层级③湛中乐，中国大陆地区之治安管理处罚法及相关问题分析，收录于：《行政罚与刑事罚界限问题之探讨》，2013国际暨两岸学术研讨会论文集，真理、高雄大学法律学系等合办，2013年5月，45页。，避免行政拘留处罚权限过大，确保警察妥善处理自由裁量权④林信睿，《我国社会秩序维护法立法政策之研究》，中央警察大学警察政策研究所硕士论文，2012年7月，第210页。。反之，台湾地区的“社维法”仅有11条订有拘留罚，且必须经过地方法院简易庭裁罚，一般期限为三日以下，遇有加重情形最多不超过五日。

2. 罚锾

台湾地区的“社维法”第19条规定罚锾之处罚额度为“新台币三百元以上，三万元以下；遇有依法加重时，合计不得逾新台币六万元”；但大陆地区的《治安管理处罚法》仅在每一条中列举处罚之上限与下限，并未规定加重或合并执行之上限。

3. 没入

大陆地区的治安管理处罚法称为“收缴”，列为从罚⑤同上，第224页。；台湾地区的“社维法”将“没入”作为可单独裁罚之处罚种类。用词虽不同，但手段一样。

4. 警告

大陆地区的《治安管理处罚法》称为“警告”，台湾地区的“社维法”称为“申诫”，均为对违序行为人之告诫，名称虽不同，但实质内容相似，据此，可以说两种法律均有拘留、罚锾（大陆地区称罚款）、没入（大陆地区称收缴）、申诫（大陆地区称警告）等四种相似之处罚手段。

5. 吊销公安机关发放之许可证

两种法律管制罚制裁手段所不同的是，依大陆地区《治安管理处罚法》第10条规定：“吊销公安机关发放之许可证”，大陆地区的治安管理处罚法对于吊销执照部分仅限于“公安机关发放之许可证”，颇符合权责对等原则，可供未来台湾地区的修法之参考。

6. 对违反治安管理之外国人，得附加限期出境或驱逐出境

大陆地区的《治安管理处罚法》第10条第2项规定：“对违反治安管理之外国人，得附加限期出境或驱逐出境”。值得未来台湾地区的“社维法”修法之参考。

（三）其他处罚、教育、保护措施之比较

1. 毒品处罚

大陆地区的治安管理处罚法对毒品制裁采质①《中华人民共和国刑法》第347条规定参照。与量②《中华人民共和国刑法》第348条规定参照。混合区分，依《治安管理处罚法》第72条规定③《治安管理处罚法》第72条规定参照。，对于毒性比较强之“海洛因或者甲基苯丙胺”，以重量不满十克者，依治安管理处罚法处罚；毒性比较轻之“鸦片”，则以重量不满二百克者，依治安管理处罚法处罚。

台湾地区的有关毒品制裁则由毒品危害防制条例专法规制，且台湾地区的刑法主要采取质的区别，只要构成要件该当，则应依据“刑事优先原则”，又称“刑事先理原则”，即先刑罚后行政罚之原则，优先处理刑事程序。台湾地区的“社维法”第66条第1款规定：“有左列各款行为之一者，处三日以下拘留或新台币一万八千元以下罚锾：一、吸食或施打烟毒或麻醉药品以外之迷幻物品者”。台湾地区的“社维法”采质的区分。

2. 强制性教育措施

大陆地区的《治安管理处罚法》第5条第3项规定：“办理治安案件应当坚持教育与处罚相结合之原则”，与台湾地区的威权时期之违警罚法一样赋予警察教化之功能④“违警罚法”第28条规定参照。，台湾地区的“社维法”已经删除此项规定。大陆地区的《治安管理处罚法》第76条规定：有本法第67条、第68条、第70条的行为，屡教不改的，可以按照国家规定采取强制性教育措施。该法第66条第1款规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。条文中并无劳动教养之规定，各省市卖淫嫖娼条例规定之强制性教育措施，主要指劳动教养。其主要依据是大陆地区的治安管理处罚法和“全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定”。其主要依据是大陆地区的国务院订颁《劳动教养试行办法》第10条第3项，且该办法第3项只作了原则性规定。卖淫，不构成刑事处罚的，收容劳动教养。而大陆地区的《治安管理处罚法》对卖淫嫖娼行为规定的是拘留的强制措施，根据新法优于旧法原则，应依《治安管理处罚法》相关规定处理。复依据大陆地区的《行政强制法》第10条规定，限制公民人身自由的行政强制措施，只能保留由法律规定。劳动教养亦属限制人身自由之行政强制措施，应由法律规定，属“绝对法律保留”事项范畴⑤台湾地区的大法官根据重要性理论，于释字443号开展出层级化法律保留原则，以厘清法律保留范围及各层所需法规范位阶之问题。剥夺生命或人身自由限制之刑罚法定，属“绝对法律保留”等级事项，需以法律定之，以符合“宪法”23条规定。，惟其依据仅为办法，办法之性质为法规命令，非属法律，不符法治国法律保留原则的基本精神，故劳动教养之正当性一直受到质疑，随着劳动教养适用范围之日益缩减，其必然会面临转型，大陆地区将来可能另订《违法行为矫正法》，对此类行为进行规制，是一个必然趋势⑥重庆修改行政法规对卖淫嫖娼者不再劳动教养，请参阅http://big5.xinhuanet.com/gate/big5/www.cq.xinhuanet.com/2012-05/29 /c_112053984.htm。《行政强制法》2012年1月1日施行。重庆市人大常委会根据《行政强制法》对地方性法规做了一系列修改。《重庆市查禁卖淫嫖娼条例》中对卖淫嫖娼者实行劳动教养之规定，在这轮修改中被删除。该条例第8条原来规定为：有下列行为之一的，按照国家规定采取强制性教育措施，并由公安机关处五千元以下罚款：（一）因卖淫、嫖娼被公安机关处理，执行期满三年内又卖淫、嫖娼的；（二）因引诱、容留、介绍他人卖淫被依法判处刑罚，执行期满后五年内又引诱、容留、介绍他人卖淫，尚不够追究刑事责任的；（三）引诱、容留、介绍他人卖淫受过行政处罚或者被予以劳动教养，执行期满后三年内又引诱、容留、介绍他人卖淫，尚不够追究刑事责任。该条例于1997年制定，2006年11月修订，主要依据是《治安管理处罚法》和《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》。第8条所规定的“强制性教育措施”，主要指劳动教养。主要依据是大陆地区的国务院《劳动教养试行办法》第10条第3项，且第3项只作了原则性规定，卖淫，不构成刑事处罚，收容劳动教养。而《治安管理处罚法》对卖淫嫖娼行为规定的是拘留的强制措施，根据新法优于旧法原则，修改为按照治安管理处罚法的规定处理。。

大陆实施了56年，造成广大民怨之劳动教养制度，终于在2012年11月9日至12日在北京召开的中共18届三中全会上决定废除。司法改革是三中全会焦点之一，除了废除劳动教养制度之外，还包含逐步减少适用死刑罪名、探索建立与行政区划适当分离之司法管辖制度等。大陆劳动教养制度建立于毛泽东主政时期（1957年），用于迅速处置异己分子，后来发展成为规模庞大之法外体系。大陆现有350家劳动教养所，共收容超过10万人，收容期限最高可达4年。而劳教令由地方公安系统官员下达，民众缺乏保障①请参阅http://tw.news.yahoo.com/%E5%AF%A6%E6%96%BD56%E5%B9%B4-%E4%B8%AD%E5%85%B1%E5%BB%A2%E% 99%A4%E5%8B%9E%E5%8B%95%E6%95%99%E9%A4%8A%E5%88%B6%E5%BA%A6-213000412.html；另大陆地方官员干预司法，是司法独立主要障碍，未来改革将实行政区与司法管辖区逐步分离之制度，期望司法能摆脱地方政府官员的掣肘。最高法检系统将逐步收回地方权限，以达独立行使审判权及检察权要求。三中全会结束后，中纪委书记王岐山已召开纪检会议，除将进驻中共中央统战部、宣传部、中联部及中组部外，还将自省委书记任命地方纪委书记部分逐步收权。此外，政改相关部分，《决定》提及人大、政协制度改革，强化权力运行的制约和监督体系；同时要求“一切违反宪法法律行为都须予以追究”。。

3. 保护性约束至酒醒

大陆地区《治安管理处罚法》第15条规定：“醉酒的人违反治安管理的，应当给予处罚。醉酒的人在醉酒状态中，对本人有危险或者对他人的人身、财产或者公共安全有威胁的，应当对其采取保护性措施约束至酒醒”；另大陆地区的《道路交通安全法》中有处罚酒后驾车之行政不法行为，其处罚或管制手段，则包括：拘留、罚款、暂扣或吊销机动车驾驶证、保护性约束至酒醒，其中保护性约束至酒醒，相当于台湾地区的“行政执行法”及“警察职权行使法”中对人管束之实时强制措施，建议参考大陆地区的作法，对酒驾者于台湾地区的“道交条例”中增订“保护性约束至酒醒”措施。

（四）处罚适用之比较

1. 从重、从轻、减轻、免罚、共犯

大陆地区的《治安管理处罚法》处罚之种类和适用部分共13条，主要设置了治安管理处罚之种类，另定有从重、从轻、减轻以及不予处罚之情节，规定对数行为、共同违反治安管理行为之处罚适用等问题②《治安管理处罚法》第12条至第17条规定参照。。台湾地区的“社维法”均有类似规定。

其中大陆地区的《治安管理处罚法》之从重规定与台湾地区的“社维法”略有差别，台湾地区的“社维法”仅第26条明定，三个月内再犯之加重处罚规定，但大陆地区的《治安管理处罚法》第20条规定，违反治安管理有下列情形之一的，从重处罚：（1）有较严重后果的；（2） 教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的；（3）对报案人、控告人、举报人、证人打击报复的；（4）六个月内曾受过治安管理处罚的。亦可供未来台湾地区的修法之参考。

2. 并罚或转嫁罚

对单位违反治安管理之处罚，其他法律、行政法规对同一行为规定给予单位处罚者，依照其规定处罚。大陆地区的《治安管理处罚法》第18条规定，单位违反治安管理的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本法的规定处罚。其他法律、行政法规对同一行为规定给予单位处罚的，依照其规定处罚。台湾地区的“社维法”有类似规定。台湾地区的“社维法”第18条第1项规定，经营特种工商业者之代表、受雇人或其他从业人员关于业务上违反本法之行为，得并罚其营业负责人。

3. 免予拘留处罚

为尊重及保障人权，对特定之违反治安行为人，例如：未成年人、老年人、怀孕或哺乳妇女等，不执行行政拘留处罚。大陆地区的《治安管理处罚法》第21条规定，违反治安管理行为人有下列情形之一，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚：（1）已满十四周岁不满十六周岁的；（2）已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的；（3）七十周岁以上的；（4）怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的。台湾地区的“社维法”无类似规定。大陆地区的立法模式亦可供未来台湾地区的修法之参考。

（五）处罚程序

大陆地区的《治安管理处罚法》之处罚程序包括调查、决定、执行三节，共35条，明确规定禁止非法取证，排除非法证据①《治安管理处罚法》第79条规定参照。、回避制度②《治安管理处罚法》第81条规定参照。、传唤询问之时限③《治安管理处罚法》第82条规定参照。、通知家属之程序④《治安管理处罚法》第84条规定参照。、规范搜查、人身检查等强制措施之执行程序⑤《治安管理处罚法》第87条规定参照。、取消复议前置程序，设置行政复议及行政诉讼双轨救济管道⑥《治安管理处罚法》第96条第1项第5款规定参照。、公安机关做出责令限期停产停业、吊销许可证及较大数额之罚款之免费听证权⑦《治安管理处罚法》第98条规定：公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证；违反治安管理行为人要求听证的，公安机关应当及时依法举行听证。。台湾地区的“社维法”并无类似相关规定。台湾地区的“社维法”亦未授权警察机关得进入场所取缔违序行为。大陆地区的立法模式亦可供未来台湾地区的修法之参考。

（六）执法监督

大陆地区的《治安管理处罚法》修正后专门增设“执法监督”一章，自第112条至第117条，共6条，旨在对公安机关及其警察办理治安案件加强执法监督⑧《治安管理处罚法》第116条规定参照。。台湾地区的“社维法”并无相关规定⑨湛中乐：《中国大陆地区之治安管理处罚法及相关问题分析》，载于《行政罚与刑事罚界限问题之探讨》（2013国际暨两岸学术研讨会论文集），真理、高雄大学法律学系等合办，2013年5月，第45页。。大陆地区此一立法模式亦可供未来台湾地区的修法之参考。

（七）调解处理权

大陆地区《治安管理处罚法》赋予公安机关调解处理权，台湾地区的“社维法”则无，依《治安管理处罚法》第9条规定：“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼”。其性质为行政调解，是否采取调解处理，属于公安机关之裁量权，但是否接受调解，却必须双方或多方意见一致，调解才能生效，又称“双方或多方行政行为”⑩缪世维著：《公安行政管理与行政复议诉讼》，中国人民公安大学出版社1992年版，第187页。。

台湾地区的“社维法”并无相关规定。依据台湾地区的情况，各乡镇市公所已另设有调解委员会，专责处理民众之调解事宜，且调解委员会调解成立之案件，经法院核定之后?“乡镇市调解条例”第27条规定参照。李震山大法官释字第689号解释之部分不同意见书，第172页。李建良：《新闻采访自由与个人生活保护的冲突与调和?——简评释字第689号解释》，载《台湾法学杂志》第184期，2011年9月，第44页。，与民事确定判决有同一之效力。依警察取缔性之工作性质，若另赋予调解处理权，难免被质疑警察之客观与公正性，亦与警察不介入私权争执原则有违。

二、立法缺失检讨

（一）台湾地区的“社维法”之检讨

台湾地区的“社维法”脱胎自“违警罚法”，除了因释字第166、251号解释之宣告违宪而删除警察裁决拘留等限制人身自由之规定外，本质与架构未变?“乡镇市调解条例”第27条规定参照。李震山大法官释字第689号解释之部分不同意见书，第172页。李建良：《新闻采访自由与个人生活保护的冲突与调和?——简评释字第689号解释》，载《台湾法学杂志》第184期，2011年9月，第44页。。承袭过去“违警罚法”，“社维法”违序行为态样过多、与行政罚法竞合、且与其他行政机关业务多有竞合。其构成要件多半充斥着笼统、抽象、几近无所不包之处罚条款。由警察机关（部分由法院）单凭“不确定法律概念”控制社会，并对人民生活行止罗织一张滴水不漏之管制法网，犹如天罗地网，对人权之保障并非妥适?“乡镇市调解条例”第27条规定参照。李震山大法官释字第689号解释之部分不同意见书，第172页。李建良：《新闻采访自由与个人生活保护的冲突与调和?——简评释字第689号解释》，载《台湾法学杂志》第184期，2011年9月，第44页。。台湾地区的“社维法”之立法缺失检讨，分述如下：

1. 违序行为态样过多

“社维法”总则及分则4章（妨害安宁秩序、妨害善良风俗、妨害公务、妨害他人身体财产）29条，可处罚之违序行为态样有91种之多①“社维法”处罚种类计91种违序行为态样，包括总则3条（第23条3种没入），分则88条（除各条款中专或选处拘留或罚锾之83种违序行为态样外，尚包括分则中“拘留或罚锾”以外其他种类处罚及管制罚计5条，包括：第67条第2项之申诫或免除其处罚；及第63、76、82条第2项及第77条后段之停止营业或勒令歇业（违序行为态样原有93种之多，后因99年5月19日配合烟害防制法修正，删除原“社维法”第79条第1款吸烟处罚规定，改依烟害防制法相关规定办理；另第80条第2项之收容、习艺规定，业于2011年11月4日修正删除该项条文）。，约有50种违序行为态样并无裁决记录②2008年有49种违序行为态样无裁决记录、2009年有53种违序行为态样无裁决记录、2010年有49种违序行为态样无裁决记录、2011年有50种违序行为态样无裁决记录、2012年有50种违序行为态样无裁决记录，近5年每年平均有50种违序行为态样无裁决记录，亦即有一半多之违序行为态样条款形同具文，亟待通盘检讨修正。，亦即有一半多之违序行为态样条款形同具文。与日本之《轻犯罪法》处罚行为33种③日本轻犯罪法，是1948年所制定之法律，这个法律主要是针对一些对轻微之道德违反之行为进行处罚。该法将33种行为列为轻犯罪，最早为34种行为，日本于1973年制定了动物保护及管理相关法律，其中对于虐待动物之罚则比轻犯罪法为重，因此轻犯罪法第21条“虐待动物者”于1973年删除。请参阅http://blog.xuite.net/webset41/news/38342430。；德国之《秩序违反法》处罚行为32种④张永明译：《德国秩序违反法》，1987年2月19日公布（德国法规汇编BGB1.IS.602），最近修正日期，1998年1月。相较，台湾地区的可处罚之违序行为态样竟居世界各国之冠⑤林山田：《订立行政罚法以代违警罚法》，载《中国论坛》第8卷第8期，1979年7月，第14页。。

违序行为态样中经常裁决之违序行为亦仅5种左右，2008年迄今，最常裁决之违序行为亦仅5种左右。以2012年为例，依序为：（1）公共游乐场所深夜纵容少年聚集（1385件/1419人）；（2）从事性交易（1230件/2045人）；（3）于非公共场所之职业赌场赌博财物（1178件/2288人）；（4）在公共场所或公众得出入之场所，意图媒合性交易而拉客（280件/341人）；（5）明示禁止出入场所擅行出入（224件/227人）⑥以上数据参考“全国警察机关处理违反社会秩序维护法案件分款分项统计表”。。历年均以取缔“公共游乐场所深夜纵容少年聚集”件数最多，每年高达千余件，均集中在暑假“青春项目”评核期间居多，有评比及达成目标值之压力，加上取缔容易，导致居所有“社维法”取缔件数之首。这种为人民谋福利之政策与法律要求，很大程度上由警察承担，该条款宜回归少年及儿童福利规范，由少年及儿童福利之主管机关处罚较妥，因而有检讨修正或删除之必要。另因加强查缉赌博及查处色情风化场所等二项项目评核工作持续实施，致“从事性交易、在公共场所意图媒合性交易而拉客”及“于非公共场所之职业赌场赌博财物”取缔件数偏高。

2. 总则与行政罚法竞合

行政罚法是所有各别行政法之总则规定，具有基本法之性质，“社维法”总则亦因行政罚法订定，形成多余突兀。另从行政罚法第1条但书：“但其他法律有特别规定者，从其规定”，可以看出行政罚法与其他法律之适用关系，其仅为普通法之性质，在其他法律有特别规定时，其仅居于补充之地位而适用。但有论者将其定位基本法性质，非单纯居于补充适用之普通法地位，行政罚法原则上应该优先适用，其所未规定者才回归其他法律之适用，各行政机关如认为有必要者，方就其主管事项特别立法，若无特别必要，则应该依照行政罚法⑦陈新民及蔡震荣二位教授及行政院法规委员会之初步研析意见，均将行政罚法定位为基本法，而非普通法。请参阅陈新民：《试论行政罚法草案的立法问题》，载《国家政策论坛（季刊）》2003年7月，第3页；蔡震荣：《行政罚法草案评析》，载《月旦法学杂志》第111期，2004年8月，第9~11页。，其定性为“统一性、综合性或总则性规定”，其扮演统一国家行政罚制度之角色，有统一裁罚之功能，即行政罚法为制定一“共通适用”于各类行政罚之统一性、综合性法典，以定纷止争，其为各种行政法律中有关行政罚之“一般总则性”规定，其范围可局限在总则规定上，而其他个别行政法律之规定，则为分则性之规定，亦即除总则部分适用行政罚法外，其余个别规定，则仍适用各该法规之规定。如此可解决行政罚理论与实务之纷争，同时兼顾各个特别行政法领域不同之状况与需要。“社维法”在立法当时，算是一部先进的法律，有总则与分则，有独立完整规范自成体系①梁添盛：《社会秩序维护法草案之研究》，载《警政学报》第11期，1987年6月，第19~54页。。但在行政罚法制定公布施行之后，只有“社维法”有总则规定，则可考虑将其合并为统一性之总则规定，删除“社维法”总则规定，仅保留分则部分规定即已足够②蔡震荣：《行政罚法草案之探讨》，载《月旦法学杂志》第105期，2004年2月，第197页及以下。。

3. 与其他行政法规竞合

“社维法”之立法目的在于维护公共秩序，确保社会安宁、善良风俗及预防犯罪，其性质应属行政制裁法，“社维法”所要制裁之对象，应是尚未达到犯罪程度之秩序违反行为，其目的在预防犯罪及危害防止③李翔甫：《社会秩序维护法之昔与今——从人权保障观点谈起》，载《警察法学》第8期，2009年11月，第212页。，非犯行追缉，关于消防、财政、经济、卫生、交通、环保上之危害，若其他行政机关另订有其他特别法律规定者，依“特别法优先于普通法”之法律适用原则（中央法规标准法第16条规定参照）。在“社维法”与其他行政法规间具有法规竞合（又称法条竞合或法律竞合）关系时，其他行政法规自应优先“社维法”而适用。检视“社维法”分则，有诸多条款因特别行政法之相继订定，而失其适用者，已无适用空间，聊备一格。未来“社维法”修正应将其与其他法规竞合，权责重迭之部分条文予以删除，大都是依道路交通安全规则、道路交通管理处罚条例、公路法、动物保护法等法律，应回归公路或其他主管机关。

（二）大陆地区治安管理处罚法之检讨

大陆地区《治安管理处罚法》同样存在许多“不确定的法律概念”，与刑法诸多规范内容重迭竞合，有违明确性原则；另公安机关拥有拘留决定权，受拘留处罚无听证权，有违人权保障及权力分立原则；公安持县级以上人民政府公安机关开具之检查证明文件，无须法官令状即可径对场所、物品、人身进行检查，此种对人物处所检查权与法官保留及令状原则有违。此外，大陆地区依《治安管理处罚法》第45条规定，须被虐待人要求处理，公安才主动介入保护，对受虐之孩童或老人无能力报案或不敢报案，保护明显不足。

1. 充斥不确定的法律概念

大陆地区《治安管理处罚法》的许多条文中存在着“情节轻微”、“情节较重的”、“情节重大”、“有较严重后果”等不确定法律概念，除与有违法律明确性原则外，赋予执法警察过大裁量空间，易有滥用职权之不法情事。

2. 与刑法诸多规范内容重迭竞合

大陆地区《治安管理处罚法》与《刑法》之制裁内容，乃采“质与量混合说”之立法模式，主要差异在于“刑法处罚为数额较大者及数额巨大者或情节严重者”。例如窃盗行为，仍须再区分数额较小或数额较大、数额巨大，而决定适用之法律与法条。二种法律若发生竞合，仍应依据“刑事优先原则”，又称“刑事先理原则”，即先刑罚后行政罚之原则，优先依刑事程序处理。

3. 公安机关拥有拘留决定权

大陆地区公安机关拥有广泛之拘留权，大陆地区《治安管理处罚法》为了加强管控之力道，除了少数条文未授予公安机关拘留权，公安机关都得处罚违法者拘留，台湾地区的“社维法”与大陆地区《治安管理处罚法》两者均将拘留罚纳入处罚种类，然台湾地区的“社维法”之拘留裁罚须由法院为之。

4. 对人物处所检查权

基于令状原则，一般民主法治国家，对于进入住家或对人身检查，皆须法官保留，但大陆地区《治安管理处罚法》明定，公安人员只要出示或持县级以上人民政府公安机关开具之检查证明文件，无须法官令状，即可进入住家或径对场所、物品、人身进行检查，此种对人物处所检查权与法官保留及令状原则有违。台湾地区的“社维法”并未授权警察机关得进入住宅取缔违法行为，或对人物处所检查之权限。

5. 受虐者保护不足

大陆地区《治安管理处罚法》第45条规定：有下列行为之一的，处五日以下拘留或者警告：1.虐待家庭成员，被虐待人要求处理的；2. 遗弃没有独立生活能力的被扶养人的。这样的规范，须被虐待人要求处理，公安才能介入保护。使得连要求处理或报案的能力都没有的受虐待者，难以获得公安的介入保护，尤其是父母虐童的案件，或老人受虐的案件，对受虐之孩童或老人无能力报案或不敢报案，因该法第45条之条文内容，对受虐人民保护明显不足①林信睿：《我国社会秩序维护法立法政策之研究》，中央警察大学警察政策研究所硕士论文，2012年7月，第233~235页。。

三、《治安管理处罚法》之借镜

大陆地区《治安管理处罚法》近年来朝向尊重和保障人权、防止警察滥权、强调执法监督、确保公正执法，重视程序正义等多方面修正，可供台湾地区借镜，分述如下：

（一）吊销公安机关发放之许可证

两种法律管制罚制裁手段所不同的是，依大陆地区《治安管理处罚法》第10条规定：“吊销公安机关发放之许可证”，大陆地区治安管理处罚法对于吊销执照部分仅限于“公安机关发放之许可证”，颇符合权责对等原则，堪称允当。

台湾地区的警察机关对于吊销许可则规范于个别法律，例如：保全业法、当铺业法、自卫枪枝管理条例等。台湾地区的“社维法”对于勒令歇业、停止营业，并未限缩在警察机关许可之营业种类，可能发生上级或其他机关核准许可之营业，遭当地警察分局勒令歇业、停止营业处分之情事；大陆地区此项吊销执照处分限缩在“公安机关发放之许可证”，似乎可供未来台湾地区的修法之参考。

（二）对违反治安管理之外国人，得附加限期出境或驱逐出境

在近年来国际化、全球化日益深化，大陆地区《治安管理处罚法》第10条第2项规定：对违反治安管理之外国人，得附加限期出境或驱逐出境。这一规范对于外国人来台涂鸦或其他脱序行为者，颇有吓阻之效果，似乎值得未来台湾地区的“社维法”修法之参考。但因台湾地区的境管业务已经由“入出国及移民署”负责，未来修法时，仅能移请该署给予“限期出境或驱逐出境”之处分②同上，第231~233页。。

（三）执法监督制度之设立

此外，大陆地区治安管理处罚法明确规定禁止非法取证，排除非法证据、回避制度、传唤询问之时限、通知家属之程序、取消复议前置程序，实行政复议及行政诉讼双轨救济管道、公安机关作出责令限期停产停业、吊销许可证及较大数额之罚款之免费听证权、及执法监督。台湾地区的“社维法”并无上述相关规定，非常值得台湾地区借镜。

（四）酒驾处罚措施

大陆地区《治安管理处罚法》第15条规定及道路交通安全法中有处罚酒后驾车之行政不法行为，其处罚或管制手段，则包括：拘留、罚款、暂扣或吊销机动车驾驶证、保护性约束至酒醒，其中保护性约束至酒醒，相当于台湾地区的行政执行法及警察职权行使法中对人管束之实时强制措施，建议参考大陆地区作法，对酒驾者于台湾地区的道交条例中增订“保护性约束至酒醒”措施。

（责任编辑：林贵文）

D922.14; D927.582.14

A

1674-8557（2014）02-0022-09

2013-11-25

傅美惠（1964-），女，台湾新竹人，法学博士，台湾地区内政部警政署刑事警察局司法科股长。

①特别感谢北京大学法学院湛教授中乐、真理大学法律学系系主任蔡教授震荣及警察大学许教授福生对本文观念的启发、指导及协助。本人前于2013第一届国际暨两岸“行政罚与刑事罚界限问题之探讨”学术研讨会（真理大学法律学系暨高雄大学法律学系等主办，2013年5月1~3日）曾撰文发表《我国社会秩序维护法存废之探讨》，会中得到北京大学法学院湛教授中乐热烈回响，湛教授会中详细介绍大陆地区的《治安管理处罚法》，并对治安管理法制有深刻反省检讨，其精辟见解，令人印象深刻。为续前缘，特撰文进一步做两岸治安管理法制比较分析，藉以相互借镜学习。