保辜制度“被害救助”功能迁移中的因果关系构造

谢 军

(《中国企业报》浙江站，浙江杭州 310000)

一、引言

2013年9月25日凌晨，轰动一时的夏俊峰案终于有了结果，最高人民法院复核决定，夏俊峰持刀行凶，致两名城管死亡，一名重伤，对夏俊峰执行死刑［1］。在夏俊峰是否适用死刑、是否属于正当防卫的舆论声外，试想夏俊峰如果把尚未死亡的两名城管和那位重伤的司机送到医院，那么本案的结局将是怎样的?如果时间可以回转，这也许只是简单的伤害案件。由于没有一种法律制度给加害人在作案后自我救赎的机会，加害人在案发后没有“返回的黄金桥”［2］，回头就是舆论谴责与刑事责任，这必然迫使加害人继续犯罪。而保辜制度在伤害案件发生后，以刑罚减免来督促行为人去救助被害人，避免被害人受到二次伤害，与此同时，也为加害人铺设一座可以返回的“黄金桥”。但保辜制度在认定刑法因果关系上存在缺陷，因此，现代制度借鉴保辜制度的“被害救助”功能，必须探究其因果关系构造。

二、保辜制度“被害救助”功能:以历史演化为视角

保辜制度是中国古代刑事法律规范中的一项旨在保护人身伤害案件中的受害人、追究加害人的法律责任，进而整合社会关系的制度［3］。由于在存续过程中，保辜制度不断充实完善自身，因此保辜制度总是处于演进与发展的存续状态。既然保辜制度在各个时期的内涵不尽相同，探究保辜制度的“被害救助”功能，需要以历史演化为视角，梳理历代保辜制度并归纳其“被害救助”功能。

1.保辜制度的历史源流

对于保辜制度的起源，学界存在较大争议①。学界通常认为，保辜发源于春秋时期，形成于秦汉时期。《春秋公羊传·襄公九年》有关于保辜制度的萌芽记载，“襄公七年十有二月……郑伯髡原如会，未见诸侯……伤而反，未至乎舍而卒也”。《汉书·功臣表》有关汉代保辜制度适用的记载:“嗣昌武侯单德，元朔三年坐伤人二旬内死，弃市。”［4］张家山出土的汉简《二年律令·贼律》:“斗伤人，而以伤辜二旬中死，为杀人。”［5］及注释，“保辜者，各随其轻重，令殴者以日数保之，限内至死，则坐重辜也”［4］。这些关于保辜制度的萌芽规定，对保辜的操作规定得较为粗略。

保辜制度在隋唐时期走向成熟，《唐律·斗讼律》中的“保辜”条规定了保辜制度的适用范围、期限、伤损鉴定以及因果关系认定。在唐代以后的发展过程中，保辜制度的“被害救助”内容更趋丰富，宋代保辜制度强化了对被害人的经济赔偿，《断狱令》:“诸伤损于人得罪应赎者，铜入被伤损之家。即考决罪人有犯，铜入宫。”［5］元代开创了刑事附带民事责任先例，规定:“诸斗杀人者死，仍于家属征烧卖银五十两给苦主，无银者征中统钞一十锭，会赦免罪者倍之。”②即要求加害人既要对被害人进行医疗救助，又要对被害人及其家属进行民事赔偿。元代还规定“诸斗殴杀人，应征烧埋银，而犯人贫篓，不能出备，并其余亲属无应征之人，官与支给”［6］，进一步丰富了经济补偿的内容，使被害人的权利保障更加稳固。明代在元代的基础上，对被害人的经济补偿又有进一步的充实。清代以法律条文阐述文意的形式确立了保辜制度，《大清律例》规定:“凡保辜者，先验伤之轻重，或手足，或他物，或金刃，各明白立限，责令犯人保辜医治。”［7］

2.保辜制度的消亡及其原因

清代保辜制度以被害救助为立法价值的优先选择，以利导性的方式来引导加害人对被害人进行救治，以自己的补救行为来弥合被其破坏了的社会关系。在加害人没有主观故意时，以及防止二次伤害发生而积极救治被害人的，当加害人具备数项减免情节的，可以进行累减。清代律令有关于“累减”的规定，“若折伤以上，辜内医治平复者，各减二等;下手理直，减殴伤二等，如辜限内平复，又得减二等，此所谓犯罪得累减也”③。尽管保辜制度依据伤害行为与死伤结果之间的因果关系来判断犯罪成立与否，与现代刑法理念趋同，然而清末修律时，在西方法律制度冲击下，保辜制度仍被现代刑法所否弃。

但是，以辜限来机械地判断伤害案件中伤害行为与死伤结果之间因果关系的有无，与现代刑法文明相去甚远。何况在杀伤案件中，科学地确定其危害行为与死亡结果之间是否存在因果关系是不可能仅仅停留在刑法内部的，对其判断除了受限于因果关系理论、本身的研究水平外，还取决于当时医疗科技的发展水平［8］。古人也意识到保辜制度在认定刑法因果关系上存在局限，并试图从制度本身切入予以克服，如提出“中断因果关系”、“余期”、“宽限期”等，可是，仅仅损益保辜制度本身的立法设计是无法克服其固有的矛盾与不足的。

3.保辜制度中的“被害救助”构造之现代解读

上文梳理了保辜制度的历史源流，通过对历代律令的“保辜”条归纳，保辜制度的“被害救助”构造具体表现如下:在实体规则方面，保辜制度为加害人增设了“救助义务”，通观当今世界各国刑法，关于杀伤犯罪的规定，都没有为犯罪人另外创设所谓的“救助义务”［5］。为了实现救助义务与刑事责任的平衡，保辜制度进行了民事责任(救助义务)替代刑事责任的创新。刑事责任本是一种抽象的否定评价，没有实体内容;刑事责任的实现需要具体的实现方式，刑罚与民事责任都是承担法律责任的具体方式。民事责任主要以补偿方式将受害人权益尽可能恢复到损害以前的状态，民事责任的功利性具有排他性，与刑事责任的防卫性质趋同。在立法上，保辜制度把刑事责任的一部分转化为民事范畴的损害赔偿责任，并根据被害人在辜限内的伤情恢复对加害人进行刑事处罚。在运作上，程序适用依据被害人的伤势程度而定:在轻伤案件中，保辜制度是选择性程序;在重伤案件中，则是强制性程序。

根据上文对于保辜制度历史源流的考证，保辜制度中的“被害救助”构造适用程序主要表现为:(1)在伤杀案件发生以后，被害人及其亲属向司法机关提交“人命告辜式”或者“人命告检式”诉讼文书，司法机关根据对被害人的伤检结论来认定加害人的犯罪性质;(2)在司法人员的主持下，根据伤检结论由当事人双方来确定选择性还是强制性地启动保辜制度，保辜启动以后则要由加害人提供保证人或者家属签订保辜协议书;(3)在辜限届满时，根据被害人伤势恢复情况来认定刑事责任。

三、保辜制度中的因果关系理论之现代解构

由于保辜制度在认定因果关系方面与现代刑法相冲突，且没有从根本上予以改进，保辜制度在西方刑法文明东渐的过程中遭到淘汰，是其命运的使然。保辜制度消亡尽管符合法律制度的发展逻辑，但保辜制度的“被害救助”功能仍有其可取之处。因此探究保辜制度的“被害救助”功能，必然要对其刑法因果关系构造予以解构。

1.现代刑法因果关系理论分析

由于保辜制度被历史淘汰的主要原因是其刑法因果关系在认定标准上存在缺陷，且与现代刑法因果关系理论相冲突，因此，探究保辜制度的因果关系，必须以现代因果关系理论为视角。因果关系是刑法学界的一个重要研究课题，违法行为与危害后果之间的因果关系是进行刑事归责的依据，其包含具体问题多，且很难在学界达成共识［7］。学界通识，刑法因果关系是犯罪构成客观的因果关系，是行为人承担刑事责任的依据。刑法因果关系具有自身的特殊性，主要表现在它与刑事责任的紧密关联性，而刑事责任是通过法律条文表达出来的。因此，刑法因果关系可以从三个方面理解:第一是行为与后果是否存在事实上的因果关系，第二是行为与后果之间的因果关系是否依据刑法规定进行裁量得出，第三是行为、后果之间的因果关系能否作为认定责任的构成要件。

就刑法因果关系而言，英美法系与大陆法系存在诸多差异。在英美法系，双层因果关系说为通说，即事实因果关系与刑法因果关系，事实因果关系是刑法因果关系学说的前提，它是指外在的客观行为与危害后果的逻辑关系，英美国家采用假定消去法来界定，首先确定客观存在的事实原因，然后依据法律对事实原因进行行为归责基础的价值判断，即实现从事实原因转化为法律因果关系。大陆法系主要有三种主流学说，第一是条件说，如果没有前因，则没有后果。由于条件说范围过于广泛，无限制地追究刑事责任范围，因此，为现代刑法理论所否弃。第二是相当因果关系说，根据发生的危害行为来探寻引发危害后果的原因行为，如果某一行为对危害结果的发生具有相当性时，那么这一行为就是危害后果的原因。但偶尔诱发结果的行为不是原因，这里“相当性”的判断具有广义与狭义之分，广义是指危险性相当，狭义是指衡量因果经过的特定种类与特定方法的相当性。第三是客观归罪说，首先是制造不允许的危险，接着实施不允许的危险行为，最后，危险行为是构成刑事责任的条件与前提。

综合上述两大法系关于刑法因果关系的主流学说，现代刑法因果关系学说可以归结为:首先，行为人的违法行为与危害结果之间在客观事实层面存在因果关系。其次，行为与后果之间的事实因果关系，需要经过法(刑法)定的标准来进行判断其是否刑法上的因果关系。第三，行为与后果的刑法因果关系是否具有刑法价值以及是否存在阻却事由。只有在事实上存在因果关系，且是刑法因果关系，具备刑法价值或者不存在阻却事由的行为与结果，才是刑法归罪的因果关系。

2.保辜制度中的因果关系构造之现代解构

在全面了解现代刑法因果关系理论以后，可以此为标杆对保辜制度进行解构，以分析保辜制度中因果关系的现代迁移症结所在。《大清律例》关于保辜的规定:“保，养也，辜，罪也，保辜，谓殴伤人未致死，当官立限以保之，保人之伤，张所谓保己之罪也。”［9］其大致意思是，殴人致伤以后，在规定的期限届满时的伤情，以该恢复伤情进行定罪裁判。被害人在辜期内死亡的，则加害人的殴伤与被害人的死亡存在直接原因，加害人应以殴人致死论罪。若在辜期外死亡的，则以殴人伤害罪论处。“别因他故致死者，各从本欧法。”这样排除了偶然因果关系，确保犯罪人之罪罚相当。也正是因为保辜制度坚持的“必然因果关系”来认定犯罪构成，即以行为所导致的结果作为客观归罪，保辜制度被现代刑法因果关系理论否弃，这也是现代刑法学者对于保辜制度批判的主要原因。

第一，保辜制度在刑法因果关系的构造上没有完全厘清。由于古人没有全面了解刑法因果关系，即行为与危害后果存在因果关系，具有刑法价值的引起与被引起的关系。我国古代区分故意与过失犯罪，但这有别于现代刑法中的故意与过失。《唐律·斗讼律》中规定:“诸过失杀伤人者，各依其状，以赎论。”古代过失即是“耳目所不及，思虑所不到。共举重物，力所不制。若乘高履危足跌，乃因击禽兽，以致杀伤之类，皆是。”简而言之，就是加害人没有主观故意所引起的危害后果，包括现代意义层面的意外事件与不可抗力，如此，通过设定保辜期限之长短等同于因果关系之有无，囊括了一般因果关系，却无法涵盖偶然与特殊因果关系。故保辜制度的立法目的是想把因果关系简单化以限制刑事责任的范围，却在一些情况下适得其反。

第二，保辜制度量刑构成中因果关系存在问题。保辜制度对于杀人罪与伤害罪的认定侧重危害结果，因此，在涉及两罪的转化问题上，被害人与辜限内的伤势与生死情况，直接决定行为人承担不同性质的刑事责任。伤害只有在未造成死亡的前提下才可以认定为伤害，若因伤害行为在保辜期限死亡的，则要以死亡罪论处，而不是现代的伤害致人死亡罪论处。杀人除谋杀外，如果没有造成被害人死亡的，均应承担伤害罪，而不是现代意义的杀人未遂罪论处。只有在被害人死亡时才成立杀人罪。如此，保辜制度在故意伤害致人死亡、过失伤害致人死亡以及杀人未遂致人死亡上的裁判上就可能出现冤假错案。且依据保辜期限认定因果关系也与罪罚适当原则相悖离。

第三，保辜制度中断因果关系的问题。以一定期限作为判断因果关系的标准与刑法因果关系的动态特征不相符，虽然以期限来判定和推断因果关系存在高度盖然性，但它无法涵盖特殊的偶然的因果关系。明清时代虽然确定了宽限期，但是仍不能解决伤害与死亡之间的因果关系与期限存在必然联系这一根本问题。蔡枢衡先生也认为，清末修律废除保辜制度的原因就是实际上的行为与后果的因果关系，而不是间隔多少日。因此，保辜制度以期限作为认定标准具有法律推定的成分，这样判处的罪名也有“莫须有之嫌疑”。虽然古人认识到保辜制度这一层面的不足，引入中断因果关系理论。“以他故死者，虽在限内，仍依本殴伤法。”“他故”即中断原来的因果关系。中断的原因依据现代刑法理论可以概括为，一是要介入异常原因，二是介入的原因必须当然引发后果。如此，保辜制度还需要解决两个问题，一是加害人在保辜期限内不作为的责任，二是中断原因与刑事责任的分配。

四、保辜制度“被害救助”功能迁移的因果关系重构

由于保辜制度关于刑法因果关系的认定标准存在缺陷，且没有从根本上予以化解，保辜制度被现代刑法因果关系理论所排斥，其被现代刑法理论所否弃也必然是其存续中应有的劫数。因此，现在刑法借鉴保辜制度的“被害救助”功能，需要在现代刑法理论视角下，以化解保辜制度的因果关系认定与现代刑法因果关系的冲突。

1.适用保辜的犯罪类型中因果关系设计

保辜制度是古代处理伤害案件的一项特殊制度，故保辜制度的适用范围是伤害案件，这样，协调现代刑法保辜制度中因果关系与现代刑法伤害案件的因果关系，即是在现行刑事法律制度中成功迁移保辜制度“被害救助”功能的关键。保辜制度对于一般伤害案件而言，刑法因果关系的认定就是指因果关系符合构成要素以及刑事课罚性特征的法律解释［10］。这与现代刑法理论没有冲突，上面已经予以分析，这里对于保辜制度认定偶然与特殊案件的因果关系进行构造。由于保辜制度比较注重危害结果以及辜期认定解构，虽然统治者后来注意到这一缺陷，增设宽限期和“他故期内各论”，但还是无法从根本上克服保辜制度在认定刑法因果关系方面的缺陷。因此，对于故意伤害致死罪、伤害罪加重情形以及故意杀人未遂罪中的因果关系界定，保辜制度中的因果关系认定需要在现代刑法体系中进行重构。

现代刑法因果关系理论，行为与后果不仅要事实上存在，且要依据刑法规定进行裁量成立因果关系。加害人在被害人人身伤害发生以后，根据当事人以及官府确立的辜限对被害人进行救助;辜限内，加害人积极救助被害人，加害人辜限内救助被害人的效果与其刑罚减免之间存在因果关系。这种因果关系具有刑法价值，如此把保辜制度变成量刑过程中因特殊情况而嵌入的制度安排［11］。加害人的救助行为与死伤后果之间因果关系是认定刑事责任成立的客观依据，而辜限内，加害人的作为与量刑之间存在因果关系。定罪的因果关系与量刑因果关系是通过立法技术的运用来认定刑事责任的存在以及裁量刑事责任之轻重。因此，作为犯罪构成的基本要件与量刑因果关系的构成要件存在着差别，且犯罪构成的因果关系是量刑因果关系的上位概念，如果没有犯罪成立又何来刑事责任的轻重。犯罪构成中的因果关系认定根据现代认定方法。在我国犯罪论体系中，不作为犯的作为义务及防止可能性等判断不作为犯因果关系是否成立的要素，是不作为犯因果关系的判断标准之一。

2.作为量刑构成中的因果关系标准

在保辜期限内，加害人对被害人的伤情负有救治义务。但是，如果加害人没有履行救治被害人的义务而导致被害人伤势恶化致死，这时加害人的不作为如何予以裁量，是作为量刑依据的原因不予以量刑，还是作为认定杀人罪的原因考量。可以确定，这种不作为不能作为犯罪构成认定之原因行为，否则也就无法摆脱古代保辜制度的客观归罪老路。这样，就把作为量刑认定中因果关系的原因——救治行为转化为不作为犯罪的因果关系认定。也就是说，在保辜期限内，加害人是不履行救治被害人的义务，致使被害人伤情恶化的，这种不作为还是其犯罪构成认定的原因行为，加害人的不作为不应该成为其减轻刑罚认定中的原因行为。

保辜制度的立法目的是期待加害人对被害人及时进行救助，以最小的刑事责任方式去实现最大的社会效果。如李固驾驶宝马把张妙撞伤，致使张妙左腿骨折，双方签订保辜协议，由李固在保辜期限内对张妙进行治疗，根据医疗效果来裁定李固刑事责任，然而在保辜期限内，李固没有履行救助张妙的义务，导致张妙死亡，这时李固则不能取得刑罚减免，而且要承担交通肇事罪的加重情节。因为李固把张妙撞伤按交通肇事罪认定，对张妙不予救助而导致张妙伤情恶化致死，这类似于交通肇事罪中加重情节的交通肇事后逃逸。在被害救助理念的前提下，如果加害人积极为被害人救治，就可以获得刑罚情节上的减免，如果加害人不作为，致使被害人伤情恶化的，仍只承担前罪，这样就不符合罪罚相当原则，也不利于保护被害人权益。因此，作为量刑构成中的因果关系标准可以为:应该作为义务与预防可能性。如果加害人没有履行作为义务或者没有采取相应措施来事先预防可能性，就要承担不作为犯罪之后果。

3.规避法律推定的中断因果关系

由于保辜制度存在客观归罪的嫌疑，迁移保辜制度就必须要注意到因适用保辜制度而产生一些“莫须有”的罪名。作为犯罪人定罪或者量刑的危害行为或者救治行为分别与危害后果、刑罚轻重存在牵连关系，即因果关系。因此，为了实现对犯罪人罪责自负、罪罚相当的目的，首先要对加害人的行为进行定性，这就要求对被害人的伤势进行鉴定，根据被害人伤势以及被害人身体健康情况，认定加害人的行为性质，这也是执行保辜的前提条件。根据被害人的伤情鉴定来确定加害人的保辜期限，如此就避免了由于被害人自身身体情况导致加害人承担与原罪不适应的责任。此外，在保辜期限内，有其他行为介入加重被害人伤情的，这就要牵涉到中断因果关系的问题，如张勇与李小明同在尚阳公司上班，张勇与李小明曾因为一些过节互有敌意，一天，张勇驾驶奥迪撞伤李小明，致使李小明背骨折。张勇与李小明签订保辜协议，约定保辜期限内张勇负责李小明背伤的医疗费用。在保辜期限内，章谷因对李小明怀恨在心，对李小明骨折的胳膊进行打击，这就存在其他行为介入，张勇对李小明在辜期内的救治行为与李小明胳膊伤势之间的因果关系如何界定，章谷的行为与李小明伤势之间的关系又如何界定?这就涉及到因果关系的中断理论，张勇对李小明及时且合理的救治是否实现刑罚减刑的结果，这样就要区别对待张勇、章谷与李小明伤情之间的关系。对于张勇要依据其救治效果相应减刑，而章谷的故意伤害行为，因切入新的危害行为，依据犯罪构成来对章谷进行定罪。

保辜制度贯穿中国古代刑事法律制度史，作为一项处理伤害案件的法律制度，有其独特的“被害救助”功能。尽管保辜制度在西方刑法理论的冲击下消亡，但它的“被害救助”功能对今天仍然有借鉴意义。由于保辜制度在因果关系的认定标准上存在缺陷，因此，现在“被害救助”制度迁移其“被害救助”功能时，需要对其因果关系予以重构，以期待保辜制度经过沉淀与洗礼，展现出新的天堂和人世［7］，并发挥保辜制度本身应有的积极作用。

注 释:

① 关于保辜制度的起源，学者之间存在争议，蔡枢衡先生认为，保辜制度源于成康时代的新猷。郑显文先生认为，保辜制度出现于秦代。详见谢军:《保辜制度‘被害救助’功能的迁移理论与承接架构》，载《广西政法干部管理学院学报》2013年第2期。

② “诸保辜者，手足殴伤人限十日，以他物殴伤人者二十日，以刃及汤火伤人者三十日，折跌支体及破骨者五十日。殴、伤不相须。余条殴伤及杀伤，各准此。”“限内死者，各依杀人论。其在限外，及虽在限内，以他故(他故，谓别增馀患而死者)死者，各依本殴、伤法。”参见《大元通制条格》，郭成伟点校，法律出版社1999年版，第435页。

③ 如，“下手理直，减殴伤二等，如辜限内平复，又得减二等，此所谓犯罪得累减也。辜内虽平复，而成残疾笃疾，及辜限满日不平复而死者，各依律全科。”见怀效锋、李俊点校，(清)沈之奇撰《大清律辑注》，法律出版社2000年版，第722页。

［1］文 和．舆论的“天平”:该倾向司法还是倾向夏俊峰?［N］．法制日报，2013－09－28(01)．

［2］(德)李斯特．德国法律教科书［M］．北京:法律出版社，2000:352．

［3］林 明，朱云涛．保辜制的制度与思想探析［J］．法治与社会发展，2005(5)．

［4］谢 军．现代迁移过程中保辜制度的损害赔偿责任研究［J］．安徽行政学院学报，2013(1)．

［5］谢 军．保辜制度“被害救助”功能之现代迁移［J］．时代法学，2013(1)．

［6］高 潮，马建石．中国历代刑法志注译［M］．长春:吉林人民出版社，1994:744．

［7］谢 军．保辜制度“被害救助”功能的迁移理论与承接架构［J］．广西政法干部管理学院学报，2013(2)．

［8］陈荣飞．保辜制度消亡成因之现代叩问［J］．江西社会科学，2007(4)．

［9］高绍先．中国刑法史精要［M］．北京:法律出版社，2001:226．

［10］李韧夫，陆 凌．刑法因果关系的认定模式研究［J］．吉林大学学报:社会科学，2011(5)．

［11］钱宁峰．论保辜制度——兼评保辜制度因果关系说［J］．理论月刊，2001(7)．