哈特对美国现实主义法学的批判及其问题

刘翀

(南京师范大学法学院，江苏南京210023)

哈特(H.L.A. Hart)《法律的概念》一书经常被认为对美国现实主义法学进行了有力的批判。*例如Andrew Altman认为当代的法哲学家大多认为哈特对现实主义法学的批判是令人信服的，见Andrew Altman, Legal Realism, Critical Legal Studies, and Dworkin, 15 Philosophy & public affairs 205, 206-07 (1986)；Brian Leiter认为哈特《法律的概念》一书的第六章对现实主义者进行了毁灭性的批判，见Brian Leiter, Rethinking Legal Realism: Toward a Naturalized Jurisprudence, 76 Texas Law Review 267, 270 (1997)。在哈特之后，现实主义法学似乎已经成了英语世界的“法理学笑话”。[1]278现实主义法学的批判是围绕着两个方面展开的。一是以语言的开放结构为工具，通过质疑“逻辑贬抑论”和“规则怀疑论”来对现实主义法学的“法律不确定性”命题进行挞伐；二是以内在观点和外在观点及内在陈述和外在陈述的二分为工具对现实主义法学的“预测模式”进行诘难。*虽然“法律不确定性”命题和“预测模式”紧密联系在一起，但这二者却分别反映了现实主义法学理论的批判部分和建构部分，在现实主义法学的整个理论版图上分别处于破和立的不同位置，因此，本文在分析的过程中把这二者分开处理。本文拟重新审视哈特《法律的概念》一书对现实主义法学的批判并着力分析哈特批判中的问题。

一、哈特对美国现实主义法学的批判

(一)对“法律不确定性”命题的批判

法律形式主义视法律为公理与命题的体系，法官只需运用演绎推理即可为案件找到确定的答案。为动摇普通法形式主义的正统地位，现实主义者提出了“法律不确定性”命题。现实主义者对“法律不确定性”命题的论证从事实、规则和逻辑等几个进路加以展开，除“事实怀疑论”哈特未置可否之外，哈特《法律的概念》一书对作为支撑现实主义法学法律不确定性命题的分论点，如“逻辑贬抑论”、“规则怀疑论”等，均有批判。从总体上来看，哈特认为现实主义法学的“法律不确定性”命题虽有正确的成份，但却和作为其批判对象的法律形式主义一样走向了极端，因而是一个“巨大的夸张”。[2]12而哈特首先认为现实主义法学通过竭力贬抑逻辑的方法来批判法律形式主义并未切中肯綮，不能揭示出法律形式主义的根本错误。其次，哈特认为“规则怀疑论”不符合事实，也无法解释司法实践。哈特通过对现实主义法学“法律不确定性”命题的批判，提出并阐述了语言的“开放结构”及“意义核心”与“模糊半影”的二分这一重要理论立场。

首先，哈特认为，现实主义者把对逻辑的依赖当成法律形式主义的根本错误是一种误读。在哈特看来，逻辑是中立的，是一种惰性的力量，既不能决定语词的解释，也不能决定一般分类的范围。[3]104“逻辑只是在理论上断言，如果你赋予某一术语以某种特定的解释，那么某种特定的结论就会尾随而至。但逻辑对特殊事项如何分类沉默不语——然而这种分类才恰是司法裁决的核心”。[4]66法律形式主义的根本错误不在于逻辑的过度依赖，而在于语言观，即“相信法律概念是固定的、封闭的，因而可以根据一些必要并充分的条件来进行巨细无遗的界定，以至于对任何真实或想像的案件，都可准确地断言它是否落入概念之内”。[5]269正是因为假定了概念的封闭性，才使得将概念适用于给定的案件都不过是简单的逻辑操作而已。简言之，在规则适用之前，规则的意义就已经预先确定了。法律形式主义者试图以此种“冻结”规则意义的方法来使法律绝缘于社会现实，通过给予规则以人为的严格性来挤压司法裁判中自由裁量的空间。哈特认为，现实主义者未意识到此种语言观所带来的问题，进而将批判的重心错误地放在了对逻辑的贬抑之上。哈特指出，法律形式主义只能存在于超人的世界，其失败的终级原因在于对语言本身的属性没有清楚的认识。法律是以明确普遍的语言形式来传递一般行为标准，所有规则都涉及到，要把某些情况认定或归类为一般性的语词(general terms)所包含的事例。但“事实不会贴上等待适用的标签，规则也不会奋起去认领它自己的适例”，一般语言所能提供的指引都有限度，而解释规则本身也需要解释，因此并不能从根本上消除语言的不确定性。哈特认为这是语言的“空缺结构”，并把它看成是人类语言的一般特征，即语词既具有“意义的核心”，也具有“模糊的半影”。因此，哈特认为，根本性的问题不在逻辑、而在语言，法律形式主义力图冻结语词的意义，使之成为固定的、不可改变的逻辑推理规则体系的追求，这显然是忽视了人类语言的此种内在特征。“在所有的规则包含的事例中，我们可以区分出清楚的核心事例(规则适用于此种事例是毋庸置疑的)，以及其它事例(对这些事例而言，同时存在着将规则适用于其上的肯定性与否定性理由)。每当我们把特定的具体情况涵摄于抽象的规则时，总是会同时出现具有确定性的核心以及值得怀疑的边缘”。[2]121哈特认为，意义核心与模糊半影的二分能够有效地解决形式主义与现实主义之间的二元对立。

其次，哈特《法律的概念》一书对现实主义法学的“规则怀疑论”也多有挞伐之声。规则怀疑论是现实主义论证法律不确定性命题，进而批判普通法形式主义的另一条主要进路。哈特区别了规则怀疑论的不同版本，并提出以下三方面批判。第一，哈特认为，强版本的规则怀疑论立场明显与事实不相符合。强版本的规则怀疑论以格雷(John Chipman Gray)为代表，认为规则在法院适用之前不是法律，而仅是法律的渊源之一，惟有法院根据规则作出裁判之后，规则才成为法律，简言之，无裁判即无法律。但哈特认为，很难想象有谁会真的以为一部适当制定的成文法，其法律地位竟然是由具体案件中的司法行为来赋予的，这显然与每个人的日常生活经验背道而驰，我们“没有什么理由能够拒绝说，一部由一个正常运作之法体系的立法机构所制定的法律不是法律，即使是在它被法院适用于实际案件之前”。[6]340第二，哈特认为，格雷对规则的怀疑论也是一种全面的怀疑论，既怀疑主要规则也怀疑次要规则。这种全面怀疑论的立场在哈特看来是无法首尾连贯的，因为全面怀疑论以承认法官的司法裁判活动为前提的，但法官的司法裁判活动的根据又所自何来呢？哈特认为，一方面承认法院的存在，承认法官的司法裁判行为的合法性，另一方面又对规则持全然否定的态度，这显然在逻辑上是自相矛盾的。法院的存在，法官司法活动的存在本身就“意味着存在着某种次级规则，可以授予在同一个职位上不断流动之个人以司法审判权，并使他们的决定具有权威性”，“如果在一个社群中，人们懂‘决定’以及‘对决定之预测’等观念，却不懂‘规则’的观念，则此社群终究无法了解‘权威性决定’以及相关的‘法院’等观念。因为人们的思想中并没有任何概念可用来区分私人的决定和法律的决定”。[2]131第三，还有一种规则怀疑论认为，“就法院而言，规则之开放结构的范围是不受限制的”。[2]133此种规则怀疑论者在批判了法律形式主义的机械、僵化之后，毫不犹豫地、当然也是错误地滑向了另一个极端，即以为任何规则都存在开放结构，都有事先不可能完全具体化的例外的事实，因而规则都具有高度的不确定性以至于对法官的判决无甚影响，或者用卢埃林的话来说，“规则并非是对法官判决的控制，而只是指导”，法官的自由裁量权是普遍存在的，法官的裁判活动并未受到，或至少看起来并未受到规则的拘束却深受非法律因素的左右。哈特认为此种规则怀疑论虽然值得认真对待，但却是虚假的。哈特举例说，如果我们承诺去拜访一位朋友，届时却因如此行为将会置某个病危之人于不顾这一情形发生而不能践履承诺，这既不能说明没有任何“遵守承诺”的规则的存在，也不能由“规则具有无法穷尽之例外的事实”就可以导出自由裁量权是普遍存在并不受限制的。事实上，“带有‘某某情况不在此限’之字眼的规则仍旧是规则”。[2]134立法的语言尽管存在空缺的结构，但它毕竟提供了这种限制。虽然规则中的一般分类语词都有模糊的半影，但对那些落入意义核心的事例的处理是无需法官行使自由裁量权的。因此，在哈特看来，我们不能借规则的不确定性(主要是由语言的开放结构所致)来否定规则的存在，规则提供了服从的一般理由，但如果出现更为重要的理由时，规则可能被违反，但并不能因此就否认规则的存在。

(二)对法律“预测模式”的批判

“预测模式”最早由霍姆斯(Oliver W. Holmes)提出。霍氏曾言：“法律就是对法院事实上将做什么的预测，而不是任何其它的虚饰。”[7]461霍氏的预测论后被多数现实主义者接受并进而发展成所谓的“预测模式”。预测模式呼应着现实主义者在批判法律形式主义过程中所提出的“法律不确定性”命题，在贬抑逻辑、怀疑规则的同时要求对司法过程进行经验主义的探究，运用跨学科手段具体分析实际影响法官判决的因素，从而准确地对法院判决作出预测，完成从“法律是科学”到“法律是社会科学”的跃进。预测模式因此反映了现实主义法学理论所具有的建构性一面。哈特在《法律的概念》一书中对预测模式的批判指出，预测模式不是关于法的一般性概念，预测模式不能解释法体系的存在、义务现象和法律的效力等问题，预测模式丢失了法的规范性。哈特对预测模式的批判是借助于内在陈述与外在陈述、内在观点与外在观点的二分这一理论工具来完成的。

首先，哈特认为，预测模式与其说是“冷静的定义”，倒不如说“是在极端夸大着法律被过度忽视的事实”，其光芒“使我们看到了许多隐藏在法律之中的东西”，但却使我们“对于其余的东西变得盲目”，使我们“仍旧不能对法律整体有清楚的了解”。[2]8其言下之意在于，预测模式不是关于法的一般性概念，因而其解释的力度有限、视角片面。例如，哈特认为，预测模式“至多只能适用在由私领域之个人或其顾问大胆做出的法律陈述。它不能适用到法院本身对法律规则的陈述”，[2]141因为说法官的裁判就是法官在预测自己将要如何行为，这无论如何都是难以令人信服的。对此，哈特还通过对抗性游戏的类比来对现实主义者预测模式中的这一谬误之处给予形象揭示。哈特设想了某种对抗性的游戏，在没有记分员在场的情况下，比赛者可以自我执行规则、记录比分，这通常并不会产生无法解决的争议。当引入正式的记分员以后，虽然记分员的决定不可上诉，也不能说决定游戏得分的规则就是这样的命题，即“记分就是记分员所说的”。记分员与之前的游戏者适用同样的规则，如果一个游戏者相信对手犯规，他并不是在预测记分员将会怎样，而是和正式的记分员一样在适用规则。因此，在哈特看来，关于法律的预测模式建立在一个错误的前提之上，即以为一个法体系内享有最终权威的裁判者可以忽略、无视决定案件的全部规则和惯习。

其次，由于现实主义法学的预测模式建立在错误的前提之上，因而并不能真正有效地说明义务现象、法律的效力等问题，无法成功地呈现现代国家法和法体系的明显特征。以预测模式来看待法律会得出义务问题上的义务预测论，即把义务看成是对违反义务时遭受惩罚之可能性的预言或评估。而以预测模式来看待法律的效力问题则会得出效力预测论，即断言一个规则有效就是“预测它会被法院执行，或是预测其他政府官员会依照它采取某些行动”，简言之，法律的效力即对官员未来行为的预测。义务预测论与效力预测论都试图避免对义务和效力理解上的形而上学倾向，希冀从经验主义的态度和立场出发来对这些概念和问题作出解释。但预测论未意识到看待规则的内在观点或对规则所作的内在陈述，完全忽略了规则的非预测面向。对于义务预测论，哈特认为一个简单的异议已经足以反驳，即虽然在正常的法体系内，对义务的陈述经常都预设了制裁体系的持续正常运作，但并不排除负有义务的人成功地逃避惩罚的情形出现。此时，按照义务预测论，该人已经不再负有义务，但事实上在此种情境下，我们仍说该人负有义务不仅“没有任何矛盾”，而且“毫无理解上的困难”。[2]80对义务预测论哈特还有更根本的反驳。哈特认为，义务规则总和其背后要求服从的强大压力联系在一起，因而预测论者以为可以“通过违规行为所招致之惩罚或敌视反应发生的可能性来定义‘义务’，并赋予这个特征以核心的地位”。[2]84但义务预测论者并不清楚义务陈述的功能其实主要不在预测，而在涵摄，即将某人的情况涵摄到规则之下从而将该规则适用于该人，适应规则的行为表明义务陈述是以规则为根据的评价，即义务陈述“不仅仅构成敌对反应或法院制裁的基础，而且也是这种反应和制裁的理由或证立”。[2]80义务预测论者都是规则的旁观者，他们只是站在规则之外，观察到规则所要求的规律性行为，却无法看到社会对规则的认同、接纳，并以之为行为标准的特殊态度。他们预测到违反义务、偏离规则的行为会遭受到敌视反应，却不知规则在那些通常是社会多数之人的生活中发挥作用的方式，即他们使用规则“作为主张、要求、允许、批判或惩罚的基础”。对于效力预测论，哈特认为犯了和义务预测论类似的错误。在哈特看来，效力与实效是两个有联系但却应区别开来的概念。实效属于外部陈述，指法律在事实上被接受、遵守；效力则属于内部陈述，意指某项规则通过了承认规则的系谱检测，符合承认规则所提供的判准。而承认规则本身的效力却是一个事实问题，存在于可观察到的官方行为之中。对法体系内特定规则的效力作出内部陈述，通常都预设了“法体系普遍具有实效”这个外部陈述的真实性，这是预测论的合理之处。[2]98但效力预测论同样“忽略了‘效力’概念含有内部陈述的特性，而把它当成只具有外部陈述的性质，以至于把‘效力’等同于官员的特定行为”。[2]99当法官在司法裁判中作出某项规则是有效的内在陈述，他显然不是在预测他自己或其他官员的行为，而是承认该规则符合该法院确认什么是法的标准，“这样的陈述所构成的不是一种预言，乃是他裁判理由的一部分”。[2] 99

而在对预测模式的上述批判过程中，哈特认为，预测模式的根本性问题在于把法律看成是“官方行为”这一社会事实无法充分地解释法律的规范性从何而来。而哈特自己的得意之处在于，他认为法体系的基础是“提供据以判定效力之判准”的承认规则，真正的“法律科学的关键”是主要规则和次要规则的组合。此种理论，尽管在终极意义上，仍把法律看成是一组社会事实，但却在坚持无需诉诸道德的同时解决了法律的规范性问题。

二、哈特在美国现实主义法学批判中的问题

(一)哈特在“法律不确定性”命题批判中的问题

首先，哈特把法律不确定性的原因主要甚至全部归结为语言问题存在以偏概全的嫌疑。语言与世界并非同构，以语言来描述世界必然面临着局限，立法同样如此，因而语言是导致法律不确定性的一个重要原因，但哈特基于其日常语言学派的哲学立场，把法的不确定性主要甚至全部归结为语言的开放结构却并不恰当。“法律中的不确定性是社会实践中不确定性的产物”，“语言的不确定性不过是规则不确定性中的一种”。[8]452哈特其实知道语言问题并非唯一原因，因而其在《法律的概念》一书的第七章中也曾对为何规则不能巨细靡遗以排除适用时再重新抉择的原因作了具体分析，但对这些内容，哈特最后还是让其从属于他对语言的一般属性所作的分析。哈特的真实用意其实是要对问题本身进行裁剪以令其契合自己的讨论范围。但即便如此，哈特也不应忘记，关于语言与法律的不确定性问题，现实主义者其实已经有了丰富而深刻的认识。例如，纳丁在《制定法解释》一文中曾明确地表示“语言的模糊性导致法律的不确定性”，[9]863而其他现实主义者，如卢埃林等，在分析法律中的概念和定义时也已经指出用语言来建构概念和下定义时所遭遇的不确定性风险。因此，说现实主义者在批判法律形式主义的过程中忽视了语言面向是不能成立的。

其次，哈特说“法律不确定性”命题是一个“巨大的夸张”并不成立。第一，哈特未正视现实主义者提出这一命题的历史背景与理论旨趣。在现实主义法学兴起之前，以兰德尔(C. C. Langdell)为代表的法律形式主义是美国法学界的正统理论，把法律视为一套公理与命题的体系的观念在美国学界与司法实务中已经根深蒂固。现实主义者提出“法律不确定性”命题，是为反抗、动摇普通法形式主义的理论霸权。对“法律不确定性”这个作为批判工具的理论命题，即使现实主义者进行了一定程度上的放大和夸张，这在言说策略上仍是完全能被理解和接受的。第二，即便现实主义者基于言说策略上的考虑对法律的不确定性进行了夸张，我们也不应忽视，现实主义的不确定性命题主要指涉的是疑难案件，即上诉审案件。现实主义法学和后来的批判法学的明显不同之处在于，多数现实主义者并不否认简单案件的存在，而就这些简单案件而言，法律常常是确定的。因而哈特说现实主义法学的“法律不确定性”命题是一个“巨大的夸张”的说法是忽略了多数现实主义者真正关注的案件的范围。事实上，主流的现实主义法学仅仅否定在疑难案件中经由三段论式法律推理即可获得法律确定性的观点，不仅如此，现实主义者还主张在疑难案件中应把法律当成是“社会科学”而非“科学”，要求运用跨学科的手段和方法在一个更大的时空范围内看待和处理法的确定性问题。第三，理论界对现实主义法学多有误解。为了批判的需要，许多批评家甚至对现实主义法学进行别有用心的漫画式的勾勒，如将现实主义法学的核心主张概括为“腹痛理论”等。但事实上，包括激进派如弗兰克(Jerome Frank)、哈奇森(Joseph Hutcheson)在内的现实主义法学家们都从未曾说过法院的判决要取决于法官早餐之类的话语。而哈特显然受到批评者们的影响，其对现实主义法学人物的拣选、观点的概括都难逃片面性的嫌疑。因此，与其说哈特对现实主义法学进行了有力地批判，不如说哈特批判了现实主义法学中一些极端分支的极端立场。

再次，哈特在对“法律不确定性”命题予以批判的过程中，提出了既定的“意义核心”和争议的“模糊半影”的二分。哈特认为能以此来对形式主义与现实主义进行协调。如果案件落入意义的核心地带，则只需进行演绎推理即可为案件找到确定的答案；如果案件落入模糊的半影，则案件的解决需要诉诸于法官的自由裁量权，此时，法官应像一个立法者那样进行价值判断和政策选择。但随之而来的问题是：如何区别意义的核心和模糊的半影呢？二者间的界限具体应划在何处？这一界限是否一成不变呢？在司法实践中，经常出现的一个现象是，在对某一语词进行解释时，大家都认为该语词具有确定的、平白的意义，但却对这一确定平白的意义究竟为何争论不休。因此，哈特的二分在表面上看起来能对形式主义与现实主义进行协调，但事实上却作用甚微。如果再考虑到现实主义法学主要关注的案件范围，则哈特引以为傲的这种语词意义的二分在对现实主义法学进行批判的过程中已经难有用武之地了。而问题的关键则在于，所谓法律的确定性或不确定性问题并不仅仅只是一个语言学上的问题，也不是只依赖于语义分析就可以并能够一劳永逸地解决的。“既定的意义核心”及其与“争议的模糊半影”之间界限的划分不能离开目的、背景和政策而被抽象地解释与决定。哈特以语义分析为进路的实证主义法学显然承认了现实主义者在批判普通法形式主义的过程中所展现出的理论洞见，但其失败之处在于这种界分简单案件与疑难案件的语义分析方法放弃了考虑隐藏在具体案件背后的社会、经济和政治背景，并因而无法对形式主义与现实主义进行有效地协调。

(二)哈特在“预测模式”批判中的问题

首先，哈特批判“预测模式”不是关于法的一般性概念，但问题在于，现实主义法学并不致力于提出一个关于法的普适的概念或定义。一方面，具有现实主义气质的法学家们普遍把现实主义法学看成是一次运动而非一个学派，因而并无为法律提出某个一般性概念的志向；另一方面，现实主义者对概念和定义基本上都持一种批判多于赞同的态度，他们认为概念和定义都是只见一点、不见其余甚至是挂一漏万的，在此问题上，现实主义者的态度和哈特关于概念的立场其实极为相似。哈特若要以此来批驳“预测模式”的片面性则面临着首尾不能连贯的可能。更为重要的是，和哈特是要为法律找到一种本体论上的说明不同，美国的现实主义法学完全是一种司法面向的法理学，属“特殊法理学”而非“一般法理学”的范畴，致力于对司法行为和司法过程进行描述或说明而不是要发展出某种关于法律一般性质的理论。因此，哈特认为“预测模式”不是一个有关法的普适的分析模式的观点在很大程度上可以看成是基于自身的理论立场而对现实主义法学进行的一种“非语境化误读”。此种误读，除了理论目标大相径庭这一原因以外，还与英美两国的法治环境与社会背景等因素的差异密切相关。在英国，受布莱克斯通的影响，法官在传统上被看成只是发现法而不制定法，法官的裁判活动极大受先例与制定法的拘束，因而哈特可以把法律看成是某种规则的模式。而美国的联邦最高法院，却在模糊的宪法条款之下不断地修改、重释甚至推翻立法，并将那些在英国属于政治性的问题当作宪法问题来予以处理。美国的法律人总是试图寻找一种理论来对司法的这一职能予以解释、说明并努力将其正当化，现实主义法学的“预测理论”显然是此类努力中的一种。但哈特却并未体谅现实主义者的良苦用心，只是简单地以“英国人的眼光”来看待美国的法理学，进而将现实主义视为法理学中的“噩梦”。

其次，哈特认为现实主义法学的“预测模式”不能有效地对法和法律现象作出解释，例如哈特认为，预测模式仅仅是站在律师以及当事人的立场上来看法律，无法解释法官的行为。但一方面，如前所述，现实主义者并不试图发展出一种整全的法律理论来解释一切法律现象，现实主义者关注的并不是法体系的整体，而毋宁是法律的实际的日常的操作。要求以单一的模式来解释一切法律现象的本质主义倾向是哈特表面上反对、事实上却孜孜追求的目标，但这显然并非现实主义的理论旨趣之所在。另一方面，现实主义法学的“预测模式”并非不能解释法官的行为，以“预测模式”来解释法官的行为也基本上能做到自圆其说，例如波斯纳就曾对此问题作出了说明。波斯纳认为：“一个较低层法院的法官可以预测较高层法院会如何决定他的案件，这种预测与律师预测法官会如何决定案件的情况是完全一样的。如果案件是全新的，该法官在决定此案时也可能会预测其他大多数法官将如何作出决定。甚至最高层的法官在决定某案件时也还是可能会努力预测其前辈、此案律师所引证的司法先例之作者会如何决定此案。”[10]波斯纳的这一说明显然符合现实主义法学预测理论的主旨，因为在现实主义者看来，司法判决是社会性决定因素的产物，因而以经验主义的方法对影响判决结果的社会性因素进行探究以便能对过去的判决作出合理的解释并对未来的判决进行准确地预测正是预测理论的重心之所在。一个现实主义的法官必然要对判决在上诉中被推翻的可能性、同僚的压力、被弹劾的危险、对过去判决的预期、交易的稳定、秩序的维持、对法院前辈上司和同事的尊重、服从律师界与社会公众已有预期的习惯、不断变化的公众意见等因素进行综合的分析与预测之后再作出判决。

再次，哈特认为现实主义法学的“预测模式”把法律看成是官方的行为和对官方行为的预测，不仅不能有效地对法和法律现象作出解释，而且尤其不能解释法律的规范性自何而来。哈特认为，法律的规范性，即它的拘束力和义务特征，显然不能仅仅基于对“不服从的惩罚”或“习惯性的服从”之类即可获得合理的解释，法律的规范性在于规则为人们提供了行动的正当理由，因而应当被遵守。现实主义者把法律看成是“官方的行为”是和奥斯丁(Austin)一样犯下了强权即真理的错误。而哈特则提出，法体系的基础是“提供据以判定效力之判准”的承认规则，那些初级规则惟有经过承认规则的系谱检测方能获得法律之身份。真正的“法律科学的关键”则是二类规则的组合。承认规则是一个社会事实，存在于可观测到的官员行为之中，承认规则的存在虽是一个事实问题，但承认规则的社会规则属性，即作为批判的根据和理由的特点，看待规则的“内在面向”以及“反思性批判”态度等可以同时解释法律的规范性自何而来。但哈特的理论对法律规范性的解释并不成功。首先，哈特的理论在说明法律的规范性时存在着巨大的漏洞，承认规则是社会规则，但经承认规则所识别出的法律规则并不一定是社会规则，这即意味着哈特不能用社会规则的思想来解释初级规则的规范性问题，哈特能够解释的只是适用于官员的次级规则。其次，以规则作为行为理由与批判根据，规则的“内在面向”和“反思性批判”态度等来解释法律的规范性并不总是适用于普通的民众。哈特深知此点，因而他在说明法体系的存在条件时，为官员和一般民众设定了不同的标准，即官员共同接受次级规则和民众普遍服从初级规则。[2]104民众服从法律的动机可能与认同法律毫无关系，他们并不一定会视规则为行为标准，会像官员一样对偏离规则的任何行为都持一种反思性的批判态度。哈特说，现实社会一般公民有很大一部分遵守法律可能“是因为他认为对他而言这样做是最有利的”。[2]104再次，哈特的理论完全不适用于那些“蓄意的违法者”或霍姆斯所谓的“坏人”。因此，哈特的理论在解释法的规范性问题时存在实质性的漏洞，并且其能够解释的面也非常狭窄。既然如此，那么哈特又为何能强求现实主义法学的“预测模式”可以解释一切呢？

三、结论

美国的法律现实主义一方面要完成对普通法形式主义予以批判的历史任务，另一方面要尽可能地对美国的司法现状作出有效地解释和说明。现实主义法学通过对普通法形式主义的批判成功地吸引了人们正视法律中的不确定性问题，通过“预测模式”的提出，将理论研究的中心由“书本中的法”转向了“行动中的法”。哈特的批判尽管揭橥了现实主义法学的部分局限，但本身也存在着不小的问题。哈特对现实主义法学“法律不确定性”命题的批判并没有说出更多和更新颖的内容，并且未曾或故意忽略了这一命题提出的历史背景、理论旨趣和适用范围；对“预测模式”的批判则主要是基于一种不同理论立场的“误读”，即要求一种以司法为面向的法理学去承担本体论上的任务。哈特对美国现实主义法学的指责，套用他自己的观点，更像是一个对美国司法、对美国法理学、尤其是对美国的现实主义法学持“外在观点”的英国人的立场。

[1]Brian Leiter. Legal realism and legal positivism. 111Ethics, 2001.

[2][英]H.L.A.哈特．法律的概念(第二版)[M]．许家馨，李冠宜译．北京：法律出版社，2006．

[3]H.L.A. Hart. Problems of the philosophy of law, inEssaysinJurisprudenceandPhilosophy. Clarendon Press, 1983.

[4]H.L.A.Hart. Positivism and the separation of law and morals,inEssaysinJurisprudenceandPhilosophy.Clarendon Press,1983.

[5]H.L.A. Hart. Jhering’s heaven of concepts and modern analytical jurisprudence, inEssaysinJurisprudenceandPhilosophy. Clarendon Press, 1983.

[6]H.L.A. Hart. Kelsen’s doctrine of the unity of law, inEssaysinJurisprudenceandPhilosophy. Clarendon Press, 1983.

[7]Oliver W. Holmes. The path of the law. 10HarvardLawReview, 1897.

[8]Scott Landers. Wittgenstein, Realism and CLS: undermining rule skepticism, inWittgensteinandLaw, Dennis Michael Patterson, Ashgate Publishing Limited, 2004.

[9]Max Radin. Statutory interpretation. 43HarvardLawReview, 1930.

[10][美]理查德·波斯纳．法理学问题[M]．苏力译．北京：中国政法大学出版社，2002．