论投资与市场准入行业行政审批的替代措施:黑名单制度

连建彬

(苏州大学王健法学院，江苏 苏州 215006)

在计划经济时代，政府通过行政审批的手段配置资源。改革开放以后，随着社会主义市场经济制度的建立，这种带有计划经济色彩的以消灭市场和竞争为目的的审批制度并未消失，改革的深入使行政审批制度与市场经济的矛盾越发凸显。为了解决这个矛盾，自本世纪初，我国在全国范围内展开了行政审批制度改革，本届政府也将行政审批制度改革、政府职能转变和简政放权作为首要任务。截止目前，国务院已经进行了10批次的取消和调整行政审批项目。我国现行审批主要分为三大类型:资源配置类审批、一般经济管理类审批和投资与市场准入类审批。对现行审批要进行分类改革:资源配置类审批改革要运用市场化的方式配置资源，一般经济管理类审批改革要将权力重心向后转移，投资与市场准入行业审批改革则要逐步取消审批。取消行政审批项目后，政府如何监管市场主体成为一个迫切需要解决的问题。投资与市场准入行业的行政审批取消后，行政机关失去在市场准入端的权力，其权力重心必然要放在日常监管上，而黑名单制度可以作为行政审批取消后的替代措施，成为行政机关的日常监管手段，填补行政审批取消后监管的不足和弱化，增强执法威慑力。李克强总理在政府工作报告中也指出:加快社会信用体系建设，推进政府信息共享，推动建立自然人、法人统一代码，对违背市场竞争规则和侵害消费者权益的企业建立黑名单制度，让失信者寸步难行，让守信者一路畅通。国务院也于近日刚刚通过了《社会信用体系建设规划纲要（2014-2020年）》，黑名单制度显然是社会信用体系的一部分。这些都为黑名单制度在我国的投资与市场准入行业推行提供了契机。

一、投资与市场准入行业黑名单的构建

黑名单在我国并不陌生，在行政领域运用已经相当广泛。我们有必要先对行政领域黑名单的现状进行分析，再探讨投资与市场准入行业黑名单制度如何构建。

(一)我国行政领域黑名单现状分析 在西方国家，由于其征信体系已经相当完备，黑名单制度已经非常成熟，有影响力的如世界银行的供应商“取消资格制度”和美国药品领域著名的FDA黑名单制度。虽然我国的征信体系还不成熟，但是作为舶来品的黑名单制度在引入我国后已经广泛地得到运用，国务院大多部委均开过黑名单，比如教育部制定的高考作弊黑名单和违规高校黑名单，商务部针对侵犯知识产权的企业黑名单，工信部制定的食品企业黑名单，安监局制定的安全生产黑名单等等。虽然实践中行政机关黑名单运用很广泛，但是行政机关也只是运用过黑名单，明确建立黑名单管理制度的仍是少数，因其必须常态化、高要求的限制资质、公平的退出机制等环节需要极其完善的行政配合。实践中各个部门均是按照自己的理解去操作黑名单，自己制定规则，自己执行，比较混乱。有的黑名单是在媒体上进行负面信息曝光，有的则建立不良信用记录，用于内部存档；有的运用在事后执行领域，有的则运用在事前监管领域。目前的黑名单制度也缺乏法律依据，行政机关的依据多为间接性规范，例如《食品安全法》和《产品质量法》等。法律虽赋予行政机关公布违法企业的权力，但是并没有明确规定以黑名单的形式公布。实践中的黑名单大多则是依据层级较低的规范性文件，例如江苏省工商系统的黑名单制度最主要的依据就是江苏省政府去年颁布的《江苏省社会法人失信惩戒办法(试行)》和《江苏省自然人失信惩戒办法(试行)》。黑名单的操作极不规范，常常游离于法律之外，实施中难见成效。

理论界对行政领域的黑名单制度也研究甚少。对于黑名单的定义，学术界没有统一的定论，只有一些学者尝试着对黑名单进行定义，如有的学者认为，所谓“黑名单”是特定机构依据相关职权或者授权，对具有危害公共利益或者他人利益的违法、违规行为的企业、个人或者组织，通过向社会进行公示或者设立不良记录等方式，对其进行行为限制或者不良信用揭示的一种管理行为。有的学者认为，黑名单是指政府及其相关监管部门，为了保护消费者乃至社会公众的知情权及其他基本权益，在一定的法律法规框架下，通过将违法、违规企业的经营行为和有质量瑕疵的产品或服务向全社会公开曝光的方式来对市场秩序进行的管制。其在政府管制中具有特殊性，是发生在经济领域对经济主体的一种社会性管制，同时也是一种末端的惩罚机制，是保护消费者权益的最后一道防线。也有的学者认为，黑名单是失信惩罚机制的一种惩罚形式，该机制由黑、红、灰名单组成，所谓失信惩罚机制是经济手段和道德谴责手段并用，惩罚市场经济活动中失信者，将有严重经济失信行为的企业和个人从市场的主流中剔除出去。

虽然黑名单在实践中没有形成一种常态的管理制度，理论界也未达成共识，但是我国目前的黑名单还是存在共性的，基本上是将严重违法违规的企业或个人在政务网站或媒体公布，并对这些违法违规的企业或个人的行为作出限制。

(二)投资与市场准入行业的黑名单制度构建目前，对于我国的投资市场，国家主要是通过《产业结构调整指导目录》和《外商投资产业指导目录》进行管理，在这些目录中列出了鼓励类、限制类、淘汰类(禁止类)行业。十八届三中全会上《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，实行统一的市场准入制度，在制定负面清单的基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外的领域，探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式，意味着我国已经施行35年之久的审批投资管理体制面临终结。我国首份区域性的负面清单，于2013年9月底在中国(上海)自由贸易试验区出炉。负面清单从外资走向内资是大势所趋。负面清单模式一直备受本届政府推崇，国务院总理李克强在今年首次国务院常务会议上指出，今年继续把简政放权作为“当头炮”，审批事项逐步向“负面清单”管理迈进。国务院于今年7月9日发布了《关于促进市场公平竞争，维护市场正常秩序的若干意见》，提出要放宽市场准入，制定负面清单，这意味着放宽市场准入的制度将推广至全国。以前，政府管制太多，企业进行投资需要经过繁杂的审批过程，创业极其困难，不仅给政府留下很大的寻租空间，而且企业投资往往跟着政府产业指导目录和产业优惠目录的“指挥棒”走，市场作用难以充分发挥。随着负面清单制度的确立，政府的审批权大大缩减，表明要更加尊重市场规律，使市场充满活力。政府管制与市场是此消彼长的关系，过去政府管制太多，导致市场难以发挥有效的作用。本届政府在上任后承诺要以“壮士断腕”的决心进行改革。随着行政审批改革的深入，负面清单的推广，市场将发挥越来越大的作用，政府管制将让位于市场。投资与市场准入行业的行政审批改革要求“宽进严管”，投资的门槛降低，但日常监管的要求提高。黑名单制度正是日常监管行之有效的一种措施。

投资与市场准入行业的黑名单是指对于在负面清单外的投资与市场准入行业，企业只需向行政机关备案，一旦企业发生重大违法、违规行为，行政机关根据法律的规定，向社会大众公布，运用联动机制对其各类招投标、政策扶持、基金资助等方面作出限制，从而将其逐出市场。笔者认为，这里的备案不属于广义上的行政审批，备案的目的仅仅是让行政机关掌握和收集信息，不具有审批的性质。向社会大众公布不仅要在政府的政务网站公布，更重要的是通过媒体进行公布，唯有利用公众监督的方式才能保证黑名单的有效性和执法的威慑力。黑名单的设计旨在充分发挥市场的作用，取消企业在市场准入端的限制，使得企业投资自由，创业便利，但是一旦企业发生违法违规行为，政府不再实施传统行政处罚措施，而是制作黑名单向社会大众公布，是一种新型行政管理行为。这里的黑名单与目前行政机关运用的黑名单不同:投资与市场准入行业的黑名单是行政机关唯一的监管措施，而目前的行政机关运用的黑名单虽然也会运用于日常监管，但是权力重心依旧在行政审批上。

既然黑名单是一种针对特定企业的行政管理行为，那么黑名单在法律性质上就应当属于具体行政行为。但是黑名单属于哪类具体行政行为呢?由于黑名单主要是向社会大众公布，通过对企业信用的贬损并对其行为进行限制使得其退出市场，可知其主要功能就是惩罚，所以其法律性质就是惩罚类的具体行政行为——行政处罚。根据我国《行政处罚法》第8条的规定，行政处罚种类有警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照以及行政拘留，在现行法律框架内，黑名单不在明确列举类型中，所以只能归为兜底条款的行政处罚。而在行政法学理论上，一般也把行政处罚划分为4类:人身罚、行为罚、财产罚和申诫罚。黑名单属于信誉罚，类似于这里的申诫罚，因为申诫罚是指行政主体向违法当事人发出警戒，申明其有违法行为，通过对其名誉、荣誉、信誉等施加影响，引起其精神上的警惕，使其不再违法的处罚形式。但是申诫罚主要适用于自然人的轻微违法行为或尚未造成实际危害后果的违法行为，而黑名单针对的是企业的严重违法行为，所以其不同于申诫罚，应属于一种新型的行政处罚行为。

二、黑名单制度作为行政审批替代措施的可行性

在投资与市场准入行业，在负面清单之外用黑名单制度监管代替行政审批监管具有可行性，主要体现在如下三个方面。

(一)向社会公开曝光对企业的威慑力远远大于行政处罚 在西方，媒体被称为行政、立法和司法之外的“第四种权力”，政府的信息要通过媒体发布，而市场的信息则需从媒体获得。媒体具有很强的舆论导向性。现在违法、违规的企业不怕行政机关的处罚，就怕在媒体上曝光。实践表明，行政处罚的力度远远不够，导致法律威慑力的不足，违法违规的经营所带来的高额利润远远大于行政处罚，而舆论监督的效果要远远大于行政机关的处罚。随着社会的发展，信息传播的媒介多样化，信息传播越来越快，社会对不良声誉的经济参与人的认识大大加快，一旦一家违法违规的企业被曝光，基本上就会家喻户晓，企业的经营便会寸步难行甚至被淘汰出局。例如，上海福喜食品厂使用过期肉的事件，一经媒体曝光，企业在受到处罚的同时，即使能够重新营业也将会步履维艰。正是由于媒体具有很强的舆论导向性，所以黑名单的制定发布要求行政机关尽审慎义务，防止出现错误的舆论导向，使企业蒙受巨大的损失。

(二)失信成本的增加使得企业自觉遵纪守法，降低行政机关的监管成本 改革开放以来，我国建立了社会主义市场经济体制。诚信是市场经济的基石，是企业安身立命之本。市场经济也是信用经济。在西方国家，市场经济赖以存在的信用体系已经相当成熟，故企业失信较少。而我国的信用体系还不成熟，一些企业为追求利润的最大化，把诚信经营的观念抛诸脑后，缺乏社会责任意识，完全符合“经济人”的特征。“经济人”就是以完全追求物质利益为目的而进行经济活动的主体。人们都希望以尽可能少的付出，获得最大限度的收获，并为此不择手段。以往的行政机关对企业进行监管时，企业失信成本极低，高额的利润使得企业不惜铤而走险，这也从侧面反映出政府监管的失灵。而黑名单的制定，使失信企业在公众面前曝光，运用市场机制将违法违规企业逐出市场，这就迫使企业自觉地遵纪守法。运用市场化的措施使得对企业的监管成本变低，相对传统的监管而言将更为有效。

(三)制定黑名单的收益远远大于成本 目前，成本收益分析方法已经被引入到我国的政府决策和立法领域，2014年国务院《全面推进依法行政实施纲要》第17条要求:“积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本收益分析制度。政府立法不仅要考虑立法成本，还要研究其实施后的执法成本和社会成本。”成本收益分析方法是一种非常有益的行政规则制定的评估方式。

虽然成本收益分析法存在一定的缺陷，但是我们不能否认它的价值。有的学者就认为，经济分析法学有一个基本的信念:只有通过成本收益分析才可能确信是否存在真正的正义、公正、自由和公共的善，以及他们存在的程度，以便在更高层次上实现这些价值目标。黑名单的成本包括过程成本、执行成本以及社会成本。过程成本就是在形成黑名单制度过程中调研、征询意见、专家意见和论证等成本。执行成本是指黑名单制度的执行需要花费的成本，包括行政机关的日常监管以及发布成本，相较传统的事前监管，成本大大降低。社会成本指的是黑名单直接或者间接造成的社会特定人群的收益或负收益的大小。黑名单所带来的效益则是指行政机关监管更为有效，企业遵纪守法；或者是政府监管失灵，企业继续违法违规。黑名单的制定使企业失信成本极大，实践中被曝光的企业，经营受到极大的影响。通过对黑名单的成本效益分析可知，行政机关制定黑名单的收益远远大于制定黑名单的成本，作为行政审批的替代措施具有可行性。

三、在投资与市场准入行业建立有效黑名单制度的建议

(一)黑名单的使用要慎重 虽然黑名单可以对市场主体的监管起到有效的作用，但是黑名单的“杀伤力”颇大，往往会将企业逐出市场，甚至造成企业的倒闭。此外，黑名单的发布有时也会侵犯企业的商业秘密，侵犯企业的知情权、申辩权、听证权、诉讼权、复议权、行政赔偿权等权利，所以要保证黑名单的发布准确无误。不是所有违法违规的情形都要被列入黑名单，必须符合一定的标准，这个标准因不同的行业而异，具体的判断标准应有法律明文规定，不能交由行政机关裁量。因此，黑名单的使用要慎重，否则就会造成严重的后果。例如2009年农夫山泉的“砒霜门”事件，事后发现是行政机关的错误发布，但是已经给农夫山泉造成难以挽回的经济损失，同时使农夫山泉商誉降低，带给企业经济利益和政府公信力“双损”的严重后果。

(二)黑名单的使用要有法律依据 黑名单作为处罚类的具体行政行为，需要有法律的规定。目前我国的黑名单制度的立法层级较低，多为规范性文件，也没有一部专门作为行政审批替代措施的黑名单的法律。基于黑名单制度的可行性，笔者建议尽快出台关于投资与市场准入行业的黑名单的法律和行政法规，使得黑名单的制定和发布有法可依。

在规定黑名单的法律和行政法规中，首先要明确黑名单的制定主体，层级过低不足以对企业起到威慑作用，名单的列入、审核、发布、修改由省级部门进行操作较为适宜。其次要明确什么样的情形需要制定黑名单，可以肯定的是只有企业发生严重违法违规情形时才有必要制定黑名单，而每种行业都有不同的标准。标准向来最难以界定，但是必须在法律中明确，防止行政机关的自由裁量权过大，再一次给行政机关寻租的空间。笔者认为，较为可行的做法是:尽量在法律和行政法规中明确列入黑名单的情形，如果难以明确，那么就在下位法中进行细化制定裁量基准，总之要尽量减少行政机关的自由裁量权。此外，要明确行政机关的责任，权责分明，避免行政机关“以审代管”。只有规定了行政机关的法律责任，行政机关才会更好地行使权力，防止“砒霜门”事件再次上演。最后，要设置黑名单制度的立法后评估制度，及时检查和清理不必要的黑名单，使黑名单的制定更加合理科学。

依程序行政是依法行政的应有之义。规范和建立行政程序是黑名单制度建设的重点。在法律的制定中，要设定事先告知程序，这既是正当程序的要求，也是对企业知情权的尊重，也便于企业行使陈述权和申辩权。由于黑名单的使用要慎用，所以有必要设定复核程序，保证行政机关发布的黑名单准确无误。法律也应该规定听证程序，这也是正当程序的要求，由于黑名单的发布往往影响一个企业的命运，所以要赋予企业行政诉讼、行政复议和行政赔偿的权利。最后还要规定黑名单的撤除程序。完备的黑名单制度需要设定退出环节，上了黑名单并不意味着被宣判了死刑，黑名单一方面的功能是惩罚，另一方面的功能则是督促企业纠正违法违规的行为，所以行政机关要定期对黑名单进行清理核查，对于已改正的企业要在黑名单上除名，同时也要赋予企业除名申请权，使企业尽快回归市场。

(三)行政机关要加强自我规制，转变执法观念黑名单制度虽然要求行政机关加强日常监管，但是依然会产生寻租的空间，有权力的地方就有腐败，行政机关需要加强自我规制。在经历了立法、司法等外部监督行政后，中国行政法治的推进要更多地依靠行政系统内部的驱动，“行政自制”理论也越来越受到人们的关注，行政机关要加强自身队伍建设，确保黑名单制度的实施公正合法。行政机关在加强自我规制的同时，也要转变执法观念。

作为投资与市场准入类行业审批替代措施的黑名单制度，使企业的投资与市场准入不再需要审批，企业只需到行政机关备案，这就要求行政机关对企业要进行日常的监管。以往的行政机关是一种“被动”的管理模式，等着企业来审批，而黑名单下的行政机关则是一种“主动”的管理模式，要经常深入企业去检查，对企业进行日常的检查和监管，这也是政府职能由管制行政向服务行政转变的要求。《行政许可法》确立了减少和控制行政许可的设定和使用原则，事前的预防效果固然较好，但是花费成本较高，所以在第13条第(4)项规定:行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，可以不设行政许可。虽然《行政许可法》有这样的规定，但是实践中其他行政管理方式很难实施，行政机关还是习惯于用事前审批的方式进行管理。投资与市场准入类行业黑名单制度则使得行政机关丧失了行政审批权，迫使行政机关的权力重心由事前的审批向日常监管转移，要求行政机关转变执法观念。

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