试论3D打印技术背景下专利间接侵权的认定

伍春艳, 华中科技大学 法学院，湖北 武汉 430074

引 言

3D打印技术(Three-dimensional printing technology)，是指经由3D打印机，依据三维数字模型文件，通过分层制造、叠加成形的方式制造三维物体的数字化制造技术。2012年以来一些与3D打印技术有关的专利诉讼*例如，2012年3D Systems公司状告Formlabs和Kickstarter公司专利侵权。David Postolski，Mark Nowotarski，Lessons from the First Patent Infringement Lawsuit filed against a crowdfunded Project on a Crowdfunding Portal, IP Litigator,July/August 2013. 2013年11月，Stratasys公司在美国明尼苏达地区法院对太尔时代品牌合作商Afinia提起专利诉讼，诉称Afinia品牌3D打印机侵犯其四项3D打印专利。http://www.fangpian3.com/html/xw/c&p/2013/1126/Stratasys_sues_Afinia.html，2014年2月16日登录。以及部分3D打印核心专利2014年期限届满的报道*例如，2014年3D打印技术的关键专利——“激光烧结”技术等专利权利期限届满。See C. Mims, 3D Printing Will Explode in 2014 Thanks to the Expiration of Key Patents, Quartz, July, 21, 2013, http://qz.com/106483/3d-printing-will-explode-in-2014-thanks-to-the-expiration-of-key-patents/. See also Rob Maier, Patents in a 3D World: The Challenge of the Second File-Sharing Revolution, Intellectual Property Today,1, 2014.，让产业界、学界和实务界开始关注3D打印技术是否有可能对专利权的行使造成冲击，在3D打印技术背景下是否会产生“社会制造(social manufacturing)”和“大众侵权”，三维数字模型文件的创建、传播和销售行为是否构成专利间接侵权等问题。由于我国专利法目前还没有关于专利间接侵权的直接规定，笔者将结合美国、德国、英国等国家的专利法律规定和司法实践，梳理和分析3D打印技术领域专利间接侵权认定的相关法律问题，探讨我国专利法如何回应3D打印技术发展对其形成的冲击和挑战。

一、3D打印技术发展对专利间接侵权认定的影响

(一)3D打印技术对产品生产模式和商业模式的影响

3D打印技术发展正推动着产品生产模式的改变，且为“创客运动”(maker movement)提供技术支撑[1]。3D 打印技术有可能使工厂化生产转向社会化生产，大规模批量生产转向本地化、个性化定制生产[2]。生产者或个人对复杂机器设备和特殊技艺的依赖性降低，可以在工厂或家中通过3D打印机将三维数字模型文件“打印”成产品实物。

3D打印技术亦展现出对商业模式的影响力。目前3D打印相关的商业模式主要包括3D打印机销售模式和3D打印服务模式。3D 打印服务模式包括“商业模式” (commercial model)、“开放模式”(open model)和“众包模式” (crowd sourcing model)等。以Shapeways公司为代表的一些3D 打印服务提供商采取了“商业模式”，通过网络平台接受用户提交的三维数字模型文件并交付3D打印产品，亦向用户提供三维数字模型文件的交易平台[3]。 以MakerBot公司为代表的一些3D 打印服务提供商采取了“开放模式”，仅仅向用户提供可以下载的三维数字模型文件，由用户自行打印出产品[3]。Quirky公司的“众包模式”则是接收公众提交的产品设计创意，通过评选机制选出特定产品进行生产和销售，并与产品的设计者和修正者分享收益*http://www.quirky.com/how-it-works.。3D打印服务提供商的创新服务，推动着产品的设计、生产和消费方式的变革，推动着社会制造在某些产品领域的实现。

(二)产品生产模式和相关商业模式的变化对专利间接侵权认定的冲击

3D打印技术背景下，上述产品生产模式和相关商业模式的变化将会使专利间接侵权行为的认定变得更加复杂。(1)当生产者或个人通过3D打印机“打印”产品时，三维数字模型文件发挥着不可或缺的作用。生产者或个人创建和销售专利产品的三维数字模型文件是否可能构成专利间接侵权行为成为争议热点之一。(2)不同的3D 打印服务模式下，3D打印服务提供商面临不同的专利侵权可能性。由于创建专利产品的三维数字模型文件不等于制造专利产品，销售专利产品的三维数字模型文件也不属于销售专利产品的行为[4]771-814，对于仅仅提供三维数字模型文件的行为，很难认定为直接侵犯专利权的行为。因而，焦点转为3D打印服务提供商在线提供和销售专利产品三维数字模型文件的行为，或者为三维数字模型文件提供上传、下载和交易的网络平台服务行为是否可能构成专利间接侵权行为。

二、3D打印技术背景下专利间接侵权的认定

间接侵犯专利权的行为是指行为人自己没有进行直接侵犯专利权的行为，但是在主观上有引诱或唆使他人侵犯专利权的故意，在客观上为直接侵权行为的发生提供必要条件[5]。专利间接侵权制度旨在通过禁止他人引诱或帮助实施专利直接侵权行为而加强对专利权的保护。

在3D打印技术背景下，当行为人引诱或帮助他人直接侵犯专利权，他人因此可以通过3D打印技术实施该项专利时，需要从客观行为、主观意图和行为后果等方面综合考虑该行为是否构成专利间接侵权。

(一)客观行为要件

三维数字模型文件可以借助3D扫描仪或3D辅助设计软件设计而成，是3D打印的数据源。在考虑阻却3D打印技术领域的专利间接侵权行为时，首先会想到阻止三维数字模型文件的传播,那么，许诺销售或销售专利产品的三维数字模型文件的行为是否构成专利间接侵权？根据美国专利法，专利间接侵权行为包括行为人积极引诱他人实施直接侵犯专利权的引诱侵权行为和许诺销售或销售专利装置、组合品或者组合物的部件或者用于实施某一专利方法的材料或装置的帮助侵权行为。英国专利法和德国专利法[6]114-117所规范的专利间接侵权行为，主要表现为未经专利权人许可向非被许可人或无权实施该发明的人许诺销售或交付“与发明的主要要素相联系的工具”。

在3D 打印技术背景下，判定专利间接侵权时，焦点和难点问题体现为许诺销售或销售专利产品的三维数字模型文件的行为是否属于许诺销售或销售“与发明的主要要素相联系的工具”；许诺销售或销售三维数字模型文件是否为直接侵犯专利权的行为提供了必要条件。主张三维数字模型文件属于“与发明的主要要素相联系的工具”的理由在于三维数字模型文件可以让3D打印机用户实现对于专利产品的制造，而主张三维数字模型文件不属于“与发明的主要要素相联系的工具”的理由主要在于三维数字模型文件只是一个物理产品的数字形式，仅仅提供如何制造该产品的说明而已。也有学者主张考虑专利权人制造专利产品的不同方式，即通过CAD软件等设计并且准备用3D打印技术制造，或者沿用传统制造工艺而非3D打印技术制造[7]。前一种情况下，三维数字模型文件为制造专利产品过程所必需，因而当属于“与发明的主要要素相联系的工具”；而后一种情况下，产品原本通过传统制造工艺制造时，3D打印只是可以选择的一种制造方式，此时三维数字模型文件是否属于“与发明的主要要素相联系的工具”尚存争议[7]。

(二)主观要件

专利间接侵权的主观要件往往要求行为人存在促使直接侵权行为产生的主观意图。英国专利法和德国专利法中关于专利间接侵权的主观要件表述为“明知”或“应知”。然而，如何证明行为人在提供“与发明主要要素相联系的工具”时知道或应知提供对象是无权实施发明的人，以及知道或应知该工具将被该无权实施发明的人用于实施发明或已经用于实施发明？德国的司法实践通常结合行为人是否在广告或产品说明中进行使用推荐等情形予以判断[6]114-117。专利间接侵权主观要件在美国专利法中的表述体现为第271条(c)款中的“知道”(knowing)，除此之外，在法律文本之中再无更详尽的规定。第271条(b)款中并未明确规定“知道”的要求，但美国法院将其解读为该条款应有之意，并在司法实践中发展出“实际意图”(actual intent)、“具体意图”(specific intent)、“故意视而不见” (willing blindness)等标准。在Hewlett-Packard Co. v. Bausch & Lomb, Inc.一案中，法院指出，裁决构成积极侵权的一个必要先决条件是有证据证明行为人具有引发直接侵权行为的实际意图(actual intent)*909 F.2d 1464 (Fed. Cir. 1990).。在Manville案中，法院将“知道”要求阐释为：必须确认被告具有鼓励他人实施侵权行为的具体意图(specific intent)，而不仅仅是被告知道其行为构成引诱。原告要举证证明被控侵权人的行为实际引发了侵权行为，并且被控侵权人已知或应知其行为可能促使实际侵权行为的发生*917 F.2d at 544 (Fed. Cir. 1990).。在DSU一案中，法院对陪审团提供法律指导时指出，对于引诱侵权，必须证明被告人具有鼓励侵权的意图，故意引诱侵权。被告必须意欲促成直接侵权行为的产生，并且必须已知或应知(must have known or should have known)其行为可能会导致直接侵权*471 F.3d 1293 (Fed. Cir. 2006).。美国最高法院在 Global-Tech Appliances, Inc., et al. v. SEB S. A一案中并未运用联邦巡回上诉法院判决中“故意漠视已知风险”(deliberate indifference to a known risk)这一主观意图要求，指出“故意视而不见”(willing blindness)这一刑法领域的主观意图学说同样可以适用于专利引诱侵权民事诉讼。尽管上诉法院对于“故意视而不见” 的阐释稍有差异，但均要求被告主观上必须认为事实的存在具有很高的概率，且被告必须故意避免知道这一事实。同时，该判决指出，美国专利法第271条(b)款的引诱侵权要求知道被引诱实施的行为构成专利侵权*563 U. S. Global-Tech Appliances, Inc., et al. v. SEB S. A (2011).。从国外的专利立法和司法实践可以看出，判定专利间接侵权往往需要证明行为人的主观意图。

具体到3D打印技术领域，专利间接侵权行为的主观方面应如何要求和认定？通过3D打印技术制造专利产品，其制造过程需要使用三维数字模型文件。当行为人创建专利产品的三维数字模型文件并上传至网络时，当3D 打印服务提供商以“开放模式”在网络上提供专利产品三维数字模型文件时，如何判定该行为人主观状态为“知道”而可能构成专利间接侵权？

对于三维数字模型文件的创建者而言，即使其知道该模型文件涉及某一专利产品，但若仅仅只是创建三维数字模型文件而并未对其传播，亦未有侵权之虞。对于3D打印服务提供商或其他传播者而言，若已知该三维数字模型文件涉及的是某专利产品或故意对此事实视而不见，将可能被判定为专利间接侵权。然而，专利权人往往很难证明被控侵权人主观状态为“知道”[8]，也很难据此判定对于一个理性的个人(a reasonable person)而言，三维数字模型文件显然将会被下载者以一种侵权的方式使用[8]，此时宜结合具体情形判定其主观意图。例如，专利权人通知3D打印服务提供商其网络上供下载的三维数字模型文件侵犯自己的专利权，3D打印服务提供商并不积极予以确认，或者确认以后亦不采取合理的措施对这些侵权行为进行滤除[3]，可判定其满足间接侵权的主观意图要求。

(三)行为后果要件

3D打印技术领域，专利间接侵权的行为后果要件主要聚焦于专利间接侵权行为与专利直接侵权行为之间的因果关系，即专利间接侵权的成立是否以存在直接侵权行为为前提。专利间接侵权人实施的行为并未直接侵犯他人专利权，但却诱导或帮助第三人实施他人专利，导致直接的侵权行为。专利间接侵权规则的正当性在于解决起诉直接侵权人成本过高、专利权人无法得到及时和有效救济的困境[9]，可以在一定程度上预防和控制损害后果。由于专利间接侵权规则的内容关系到专利权人利益和社会公共利益，若规则内容不合理或其适用不当，可能会损害专利权人的利益，消减专利法律制度对创新的激励功能。因此，在3D打印技术领域，专利间接侵权的成立宜以存在直接侵权行为为前提。

然而，困惑在于当行为人诱导、帮助第三人实施他人专利的行为因为法律的规定不予追究或不视为侵犯专利权的行为时(例如，消费者或最终用户从行为人网站上下载他人专利产品的三维数字模型文件，以非生产经营目的打印该专利产品；或者下载专利产品零部件的三维数字模型文件，对于自己合法购买的专利产品已经损坏或失效的零部件进行维修或更换)，是否可将该诱导或帮助行为判定为专利间接侵权。

三、因应3D打印技术发展的制度完善建议

随着消费者层级3D打印机和打印材料的发展，3D打印技术有可能对专利权的行使形成挑战。或许专利法律制度当前无法立即予以回应和寻求制度变革，但有必要全面和深入地考虑这些冲击与挑战并探寻适宜的因应路径。

(一)增设专利间接侵权条款

当前，对于我国专利法是否应该对专利间接侵权进行明文规定，学界和实务界尚存争议。由于专利间接侵权相关法律规范的缺失，在3D打印技术领域，未经专利权人许可创建、许诺销售或销售专利产品的三维数字模型文件等行为是否构成专利间接侵权，依据现行法律可能无法达成一致的认定和判断，这种不确定性可能不利于3D打印产业发展。我国专利法应适时增设专利间接侵权条款，明晰专利间接侵权行为在客观行为、主观意图和行为后果等方面的认定标准，为司法裁判提供统一的判定依据，推动3D打印技术的健康发展。

(二)创建数字千禧年专利法(DMPA, digital millennium patent act)

专利法律制度旨在激励和促进技术创新和扩散行为，然而在某些产品领域，3D打印技术已经为家庭制造和大众侵权提供了可能。此时，既保护专利权人利益，让创新成果的开发者愿意展示和分享自己的设计和产品而无需担忧潜在的非法复制，又鼓励个人或企业在现有技术基础上做出创新或微创新，在开源社区共享创新或微创新成果，实现共创共享，可能需要专利法律制度本身有所调整[8]。

三维数字模型文件是专利产品的数字化形式，也是3D打印必不可少的数字文件支持。互联网的开放式结构使得三维数字模型文件可以在网络空间便捷传输。建立专利法领域的DMPA，意在借鉴版权法中的避风港原则，当3D打印网络服务提供商事先不知道侵权事实存在的情况下，为三维数字模型文件的上传和下载提供信息存储空间，在实际知道侵权材料、知晓侵权活动的明显事实，或收到专利权人的移除通知等情况下，及时对侵权内容进行移除，则不承担赔偿责任。

与版权法领域的数字千禧年版权法(DMCA，digital millennium copyright act)相比而言，除了适用领域等区别之外，可能较为重要的是，在DMPA规则之下，应考虑和论证设立“善意制造者”(innocent manufacturer)例外[3]的必要性。与传统的网络服务提供商不同，3D打印网络服务提供商不仅为用户提供上传和下载三维数字模型文件的存储空间和网络平台，也可以为用户制造出产品。这可能使3D打印网络服务提供商面临直接侵权的诉讼。“善意制造者”例外旨在促进网络环境下专利技术的传播，在适用时亦应有严格的限制，仅适用于网络服务提供商和从网络上下载三维数字模型文件的用户。

(三)合理运用数字权利管理措施

仅仅依靠知识产权法律制度可能无法解决科技发展带来的各种问题。合理运用数字权利管理措施在一定程度上可以阻却他人的侵犯行为。在版权领域有所实践的数字权利管理本质上是一种限制性的技术，目的在于对版权内容的接触进行控制[9]，因而能为专利产品的三维数字模型文件及其使用提供技术保护。然而，过于依赖数字权利管理措施来防止知识产权侵权并非最佳对策。3D打印技术让“设计制造业民主化” 和“社会化设计制造”成为可能，实现从“生产者主动”向“以用户为中心” 转变的创新模式[10]。因此，除了合理运用数字权利管理措施外，企业亦应致力于产品品质保障[11]44-51和发展创新商业模式。

四、结语

从某种角度而言，专利法律制度与技术发展之间的“冲突—回应—整合” 推动着技术的创新与发展，3D打印技术的发展对现行专利法律制度正带来挑战。其中，三维数字模型文件的创建、销售或许诺销售等行为是否构成专利间接侵权当属备受关注的争议焦点之一，应适时构建专利间接侵权制度，从客观行为、主观意图和行为后果等方面综合判定，同时通过建立专利法领域的通知移除规则等协调与平衡专利权人利益和公共利益。对于3D打印技术提出的挑战，专利法律制度予以因应时，除了从自身制度进行调整之外，也应认识到单独的知识产权法律制度不足以解决科技发展的挑战，宜与其他的技术保护措施、监督管理机制等予以配合，共同促进3D打印技术的创新发展。

[1]Desai D R, Magliocca G N..“Patents, Meet Napster: 3D Printing and the Digitization of Things”,Georgetown Law Journal, Forthcoming, 2013.

[2]王文涛、刘燕华：《3D 打印制造技术发展趋势及对我国结构转型的影响》，载《科技管理研究》2014 年第6 期。

[3]D′Elia, Salvatore, Replicant: “3D Printing and the Need for a Digital Millennium Patent Act”,(2014).Law School Student Scholarship Paper.http://scholarship.shu.edu/student_scholarship/457.

[4]Daniel Harris Brean.“ Asserting Patents to Combat Infringement via 3D Printing: It’s No “Use”，Fordham Intellectual Property”, Media &Entertainment Law Journal 2013;23.

[5]程永顺：《修改完善专利法，实现立法宗旨——从保护专利权的角度谈对〈专利法修正案(草案)〉的几点修改意见》，载《中国专利与商标》2009年第1期。

[6]范长军著：《德国专利法研究》，北京：科学出版社2010年版。

[7]Marc Mimler,3D Printing,the Internet and Patent Law-A History repeating? Joan Balcells Padullés, Agustí Cerrillo-i-Martínez,et al, Big Data: Challenges and Opportunities, Proceedings of the 9th International Conference on Internet, Law & Politics.Universitat Oberta de Catalunya, Barcelona, 25-26 June, 2013.

[8]伍春艳、焦洪涛：《3D打印技术发展与专利法回应》，载《科技与法律》2014年第4期。

[9]张今、卢亮：《版权保护、数字权利管理与商业模式创新》，载《学术交流》2009年第8期。

[10]郑友德、王活涛：《论规制3D 打印的法政策框架构建》，载《电子知识产权》2014年第5期。

[11]Kurman M.. “Carrots, Not Sticks: Rethinking Enforcement of Intellectual Property Rights for 3D-Printed Manufacturing”, 3D Printing and Additive Manufacturing, 2014, 1(1).