3D打印中商标不当使用行为的法律规制①

李薇薇，华中科技大学 法学院，湖北 武汉430074

3D 打印②19 世纪末美国的科幻小说《万能打印机》中的那台“无所不能”的魔幻打印机实际上是作者源自于当时的照相雕塑和地貌成型技术而引发的联想，它在20 世纪80年代得益于快速成型技术的发展得以实现，一般称之为“增材制造技术”，即3D 打印。是以利用计算机对打印实物的3D 模型进行“切片”、“分层”，然后使用能够快速黏合成形的材料将该实物逐层叠加打印出来的技术，其定制化、高精度、低能耗等特征使之被视为颠覆性革新技术，可预见其在不同产业的广泛应用，甚至实现个人或家庭普及化③2014年，MakerBot Replicator 新型家用3D 打印机，3D Systems 第三代Cube 打印机的市场售价均在万元以内，XYZprinting 公司甚至推出3000 元左右的消费级3D 打印机。［1］。但这种颠覆传统大规模集中化生产的制造方式，使得产品更容易被复制和扩散。盗版和侵权的风险可能令传统制造业面临前所未有的挑战，同时也给规制假冒、侵权行为的现行知识产权保护机制带来挑战。

一、3D 打印中商标使用行为的辨析

3D 打印技术因其特殊的实现过程为“商标的使用”④《中华人民共和国商标法》(2014年5月1日施行)第48 条:商标法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。带来更多的不确定性，从而导致商标侵权风险或阻碍商标权的正当行使。

(一)克隆

商标以不可分离的形式附着于产品之上，使其在产品销售及使用中凸显品牌效应，如可口可乐将其玻璃瓶注册成为立体商标、苹果手机将商标嵌入其背板、NIKE 运动鞋将商标绣制于鞋面等。3D 打印技术的高精确性可为其用户实现产品克隆，如作为立体商标的可口可乐玻璃瓶可直接打印成形，苹果手机或者NIKE 运动鞋的商标标识因其产品表面呈现出凹陷或者凸显的立体效果，亦可在3D 打印产品上识别其原始商标。但3D 打印现有技术对附着于产品表面的纯平面商标尚不能实现克隆。因此，新兴的3D 打印生产企业在强大的经济利益驱动下仍可能采用直接假冒他人注册商标的方式实现“搭便车”以促销其产品。商标权人的商标是标示其经营信誉的标识，是长期努力经营的成果，法律赋予其专用权旨在保障商标保彰商品来源的功能实现，基于公平正义的考量，不允许他人恣意攀附窃取不正当利益［2］115－141。

此外，如果大多数个体消费者仅为自用而自行打印出附有原始制造商商标标识的产品，无疑会严重损害商标权人通过销售商标产品可获得的经济利益。因未经授权，也有可能使这类庞大的消费者群体演变成潜在的侵权者。

(二)隐匿

3D 打印数字模型文件(下简称“模型文件”)的商标数据信息易于识别，自然可在程序中将其删除［3］，达到隐匿原商标的目的，以免商标侵权。3D 打印可完全依照用户本人意愿打印实物，假设打印出一双附有ADIDAS 商标的“NIKE”运动鞋①消费者因为喜欢NIKE 运动鞋的颜色或式样而选择打印一双运动鞋，但又可以因为不喜欢NIKE 商标而选择修改3D 数字模型文件数据信息将其删除，然后自己喜欢的ADIDAS 商标的数据信息添加入运动鞋的模型文件，最终打印出的产品上附着的便是ADIDAS商标。这究竟是一双NIKE 鞋还是一双ADIDAS 鞋呢，无疑会造成混淆。，这是否构成侵权，是侵犯NIKE 商标权还是ADIDAS 商标权?前述成功删除目标实物模型文件中商标数据信息后，自行加入自己或者其他商标数据信息，是否构成《中华人民共和国商标法》(下简称“《商标法》”)第57 条第5 款规定的商标反向假冒行为?

(三)变换

模型文件的设计者可以通过CAD 软件将任一平面商标进行3D 数字模型创作设计，直接打印出与商标立体化形状的商品，或者变成3D 打印产品上立体呈现的商标，又或者将某一商品的立体商标或标志性外观通过3D 扫描设计为其他商品或服务的平面商标。这种平面商标的立体化变换与商品外观或者立体商标的平面化是否构成“商标使用”似有争议。依商标法一般理论，判定“商标使用”，须商标与商品或服务相结合，使得相关公众能辨识其为商标;且商标使用人须有商业或营销的目的②美国《商标法》(Lanham Act，15 U．S．C．)第45 条关于“商标的使用”规定。［4］。前述行为的商品或服务上的商标与原商标形式完全不同，难以认定为传统意义上的近似商标，但其最终进入流通市场，即使非经销售获得，也可视为“商标使用”。因为这种使用行为可能造成消费者对商品或服务与原商标注册人之间存在某种关联关系的混淆。依《商标法》规定，“商标使用”须“用于识别商品来源”，判定“能否识别”则是以消费者是否构成混淆之可能为标准，因此依然可视为“商标使用”而有侵权之虞。

(四)虚拟使用

模型文件中包含的商标数据信息是否构成“商标使用”，这一问题很可能因非属商标的实际使用而成为学理研究或者法律规制的盲区。前已述及，如果将包含商标数据信息的模型文件付诸打印，其实物成品上必然呈现出该商标的印记，属于商标的使用。但模型文件的创作者不一定直接打印最终产品，而选择将其文件进行售卖或者通过提供模型文件服务获取相关报酬，这种行为究竟是商标的使用还是电子影像或图像(electronic image)的销售［2］115－141?笔者认为，商标法可针对设计者因出售文件或者提供服务而获利的行为直接认定其创作过程中对商标数据信息的使用即为“商标的实际使用”，因为3D 扫描建模过程中虚拟数字化的商标已经通过其售卖过程转换成实际的真实利益使用，可以认定其“商业上使用”的成立。但如果包含商标数据信息的模型文件非经有偿售卖，而是无偿提供他人下载使用，是否构成侵权，尚需进一步研究。

二、3D 打印中商标不当使用的影响

依商标法的立法宗旨，商标一般用以区分商品或服务的来源;表彰商品或服务的品质;证明商标权人的商誉及吸引消费者购买;保护消费者免于混淆误认或受骗之虞。3D 打印技术的发展会造成商标功能淡化或价值贬损等不良影响。

(一)来源混同

商标是生产经营者使用于商标或者服务之上，具有显著特征，用于识别其商品或者服务来源的标记。消费者在市场上通过识别不同的商标来选择自己信赖的商品，借以确认其所认知的商标与其购买的商品以及生产经营者之间独一无二的联系。然而，3D 打印技术可能彻底颠覆传统的“消费者－生产经营者”之间的确定性识别关系［5］，因为零售商或者消费者可能直接从商品的原始制造商处获得3D 打印授权，使用授权的模型文件根据消费者订单打印用于售卖或者自用的商品，其打印成品上带有原始商标标识，那么该商标标示商品来源于原始制造商还是3D打印制造者?3D 打印产品与原始制造产品存在固有差异，如果两者均单纯标示完全相同的原产品商标，消费者无法直接辨识，容易对其来源产生混淆，例如，消费者面对两双基本相似的NIKE 运动鞋，无法通过运动鞋上的NIKE 商标直接区分是NIKE 工厂制造的运动鞋还是3D 打印的NIKE 运动鞋，易言之，消费者可能无法单纯通过商品所附着的商标来识别商品的真正生产经营者，实有商标混同之虞，有违《商标法》保障消费者利益的立法宗旨。

(二)产品缺陷

商标经由长期经营获得其信誉，是为商品或服务质量之表彰①《中华人民共和国商标法》(2014年5月1日施行)第1 条:为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。。传统制造企业执行严格的生产管理和产品质量法律制度保障其产品或者服务的同一品质，同时依靠现代知识产权保护机制和不正当竞争防范机制杜绝假冒产品，维护商誉。但3D 打印机的出现简化了传统制造流程，降低了生产条件，很多小型新创企业甚至消费者个人均可完成。这样的产品制造者是否符合《产品质量法》中关于生产者和销售者的主体资格认定，确实存疑。

尽管3D 扫描或者设计建模软件的精确性非常高，3D打印的过程基本上可以实现100%克隆，但能否保证3D打印产品与原始制造产品的同质性?不同原材料必然直接影响最终产品的质量和使用性能。普通消费者或者非专业资质生产者(零售商)通过自行3D 打印制造产品的过程缺少质量管控，可能无法检测产品缺陷或者瑕疵②《中华人民共和国产品质量法》(2000年7月修订)第3 条规定:生产者、销售者应当建立健全内部产品质量管理制度，严格实施岗位质量规范、质量责任以及相应的考核办法。，难以保证产品质量的同一性，产品责任的追责与救济均有困难③受害的消费者很难决定究竟起诉出于个人兴趣爱好而制造及销售出存在缺陷的3D 打印产品的个人，还是由该3D 打印机设备的制造商，又或者是由设计用以打印的3D 数字模型文件的作者来对此承担赔偿责任。。

强制认证产品上须附有特定的证明商标或质量标签始可销售，3D 打印该类产品亦同，但问题在于是否须重新申请认证，是单个产品认证还是保证与原产品100%匹配的模型文件认证，使用该模型文件3D 打印的产品得以牵连使用质量认证标签［6］?若以便捷为虑，模型文件可获得标签，即通过该文件3D 打印的产品均可使用标签，但问题在于能否保证3D 打印实际产品的同质性④3D 打印技术可能实现单一产品的个性化设计和制造，但这些多样化的实现方式最终能否保证其质量的安全性和同一性，因技术所限，暂时没有确定性结论。。若以安全为由，要求单个3D 打印产品申请认证，那么将会极大增加标签授权认证主体的负担。

(三)品牌淡化

商品经济中商品质量是决定商品信誉和商标信誉的关键性因素。如果传统制造产品和3D 打印产品同时推出市场，因商标相同，普通消费者无法准确辨识，一旦出现质量问题或者损害事件，消费者将会对全部附有原始商标标识的产品产生负面印象，这样必然导致其商标原有品牌效应的削弱。

3D 打印的定制化服务，可实现100%匹配的量身定做⑤定制化服务从产品设计开始。［7］。3D 打印技术的发展推动注重个性化的自我消费形态的形成，可能逐步削弱品牌化群体消费模式的影响力，品牌对消费者的吸引可能日渐式微，传统生产经营者依赖商标的广告宣传所累积的品牌信誉和市场竞争优势也会衰减。因此，生产者应严格保障其产品质量，维护消费者对其商品和服务的信赖，同时提供核心产品周边设备的个性化配套服务，通过安全控制、质量管理等方式提升企业品牌影响力［8］。

三、3D 打印中商标侵权责任的认定

前述商标使用行为虽发生在3D 打印技术实现过程中，但究其本质，并未脱离传统的商标侵权模式。易言之，“商标使用”是侵权认定的要件，若商标权人提起侵权诉讼，则需举证被告对该商标的使用已经构成混淆之虞。

(一)直接侵权

《商标法》第57 条规定:未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成商标侵权。3D 打印可以将产品和商标一体化直接打印成形，如果未经注册商标权利人许可授权，消费者因商标相同而混淆其来源，即构成侵权。

3D 打印中的假冒商标者是将其获得的目标实物商品的模型文件，直接删除带有他人注册商标的商品的原注册商标的信息，重新写入假冒者自己商标或者他人商标的数据信息，再把商品投入市场。其行为与商标法规定的“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”商标侵权行为相似，似可认定为商标反向假冒行为，只是该假冒商标者不是针对实物商品的商标更换，而是通过变更数据信息实现3D 打印中的商标变更，相较之传统的商标反向假冒中须撤除所有原始商标，3D 打印中商标反向假冒行为的实施更为便捷，不着痕迹，也会增加侵权行为认定和追责的难度。但假设前述3D打印行为仅以个人使用为目的，未将其3D 打印产品投入市场，是否因其个人使用目的而不构成商标侵权?这样的侵权认定障碍可能出现在任何一个3D 打印案例中，因为3D 打印技术的普及必然导致个人/家庭使用的广泛性，这样基于个人目的的商标使用行为是否都不能认定为商标侵权，如果答案是肯定的，那么广泛且无限制的商标“正当”使用行为可能会给原产品制造商带来灭顶之灾。

(二)间接侵权

3D 打印技术的实现必须依赖一份准确有效的模型文件，这份文件可以通过CAD 软件设计、3D 扫描建模或者在提供已有的数字模型文件的网站，如Thingivers、Shapeways、Pirate Bay 等下载获得。如果在这些网站中出现包含侵犯他人注册商标权的模型文件，该网站对利用其模型文件进行3D 打印所引发的侵权行为是否构成间接侵权而需承担连带责任，对此仍存争议。

根据《商标法》第57 条第6 款的规定，我国商标间接侵权行为是指“帮助他人实施侵犯商标专用权行为”，行为认定以“故意”为前提，其行为表现一般是为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件。这里的“故意”主要判断间接侵权人是否存在主观侵权意愿［9］。借鉴美国“Inwood”测试法?，对侵权行为人的主观侵权意愿的判定可能有两个方面，一是制造商或分销商有意诱导第三人侵犯商标权，二是已知或应知第三人正利用其提供的产品侵犯他人商标权，而继续向其提供产品①1982年美国联邦最高法院审理的Inwood Laboratories 诉Ives Laboratories stated 案中确立。［10］。如果能确认间接侵权人的主观侵权意愿，则应当对该第三人侵犯商标权的行为承担连带责任。3D 打印中涉嫌商标间接侵权的主体往往是提供模型文件的网站，大多以开源模式为用户提供模型文件的免费下载，如过于严苛地追究其商标间接侵权责任将不利于3D 打印的开放式创新。只要间接侵权人不是对设计文件中显而易见的驰名商标信息故意忽略，一般情况下，对于不经过商标检索而无法知晓其真实商标权利人的商标信息，不认为其具有主观侵权意图，因而不构成侵权。

(三)侵权例外之考量

如前所述，商标侵权的判定关键在于能否认定商标使用行为，我国《商标法》规定的商标使用是“以经营为目的”?的，同时在列举“侵犯注册商标专用权行为”?时均强调在“商品”之上使用他人注册商标。该判定标准适用于传统规模化假冒商品的生产经营行为，但对3D 打印个性化订制行为可能产生适用障碍。尽管3D 打印数字模型文件可直接复制原商品上的商标，但消费者仅为个人使用只打印一件成品且未进行销售，该成品并不构成法律意义上的“商品”，也不符合“以经营为目的”之获取利润的本质属性。如果个人使用3D 打印技术完成产品打印仅为满足个人需要，而非获取经济利益，应属非营利性行为。这种个人非商业性使用商标的行为很难依据现行商标法规定的侵权认定规则被认定为侵权。当这种行为随着3D打印技术的普及而蔓延为社会普遍的消费行为时，原商标所有权人所享有的商标价值将被极大稀释，这势必会造成其利益的损害，基于此，该行为能否落入《商标法》第57条第7 款规定“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”范畴，而被认定为侵权，实为必要之考量。

如果某人创造并公开含有注册商标的模型文件，如将自行设计的模型文件上传至3D 打印开源网站，以供他人下载使用，那么情况可能变得复杂。如果设计人或者网站发布包含他人商标信息的数字模型文件的行为没有损害他人权益的意图，亦非出于竞争目的，则可认定该行为是善意的，不存在侵权之故意，但须在模型文件的说明中强调其中包含有商标信息。如果文件下载人直接用于3D打印，因其“明知”该商标且可能产生商业性影响而被认定为商标的实际使用行为，也会有侵权之虞。

四、结语

3D 打印技术颠覆了消费者通过商标认定高品质商品与特定生产者的传统认知，它使其终端用户成为兼具自助生产者和消费者的双重属性。这种个体非经营目的的“分散式”生产对传统制造业带来的侵权风险更为深远，原商标权人必须承担更为严苛的售后混淆可能性所引致其商标淡化的风险②《中华人民共和国商标法》(2014年修订)第48 条规定:本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。［11］。笔者认为，既然3D 打印技术导致原商品商标的来源识别功能弱化，最简便易行的解决之道是在3D 打印产品上强制标注“3D 打印产品”标签，以示区别于传统制造产品，亦可明确界分因产品致害而应承担的侵权责任③参见《中华人民共和国商标法》(2014年修订)第57 条规定。。

由于受到商标侵权认定规则的适用限制，商标权人无法对因个人使用需求而进行3D 打印“盗版”商品的消费者提起侵权之诉，从而无法维护因3D 打印技术的普及而不断流失的商业利益。因此，应对“个人非经营性使用目的”扩大解释，对因普遍性的个人使用商标行为对商标权人的商誉造成影响适当考量，重新界定开源模式下间接侵权人的侵权责任，以规范3D 打印中商标使用行为，防止商标功能弱化与商标贬值等负面效应。可强制性规定发布3D 打印软件的网站在发现或者被告知其上传的模型文件中包含有侵权的商标信息时应附有公告并撤除的义务。在相关网站上传并分享其数字模型设计文件的个人则应声明其数字模型设计文件不包含侵权的商标信息的承诺④借鉴美国《数字千禧年版权法》(DMCA)对于互联网中网络服务提供者对版权侵权行为的认定标准与义务性规则的内容。［12］155－169。

［1］腾讯数码:《那些你也能买得起的家用3D 打印机》，http://www．cnbeta．com/articles/268379．htm，2014年1月13日。

［2］吕姝贤:《虚拟与现实之结合——虚拟世界中商标权之保护》，载《军法专刊》2013年第6期。

［3］Michael Weinberg．“It Will Be Awesome if They Don’t Screw it Up:3D Printing，Intellectual Property，and the Fight over the next great disruptive technology”，November 2010，http://www．publicknowledge．org/files/docs/3DPrintingPaperPublicKnowledge．pdf．

［4］美国《商标法》(Lanham Act，15 U．S．C．)第45 条关于“商标的使用”规定，http://www．bitlaw．com/source/15usc/，2005年10月修订。

［5］Nora Freeman Engstrom．“3D Printing and Product Liability:Identifying the Obstacles”，University of Pennsylvania Law Review Online 2013．www．pennlawreview．com/ essays/ 10－ 2013/Engstrom．pdf．

［6］Dr．Hartmut Stahl．“3D Printing – Risks and Opportunities”，Darmstadt，5 December 2013，http://www．oeko．de/oekodoc/1888/2013－532－en．pdf．

［7］张楠、李飞:《3D 打印技术的发展与应用对未来产品设计的影响》，载《机械设计》2013年第7期。

［8］Deven R．Desai ＆ Gerard N．Magliocca．“Patents，Meet Napster:3D Printing and the Digitization of Things”，SEPTEMBER 26，2013，http://georgetownlawjournal．org/files/2013/10/Desai－and－Magliocca－3D－Printing－Draft．pdf．

［9］谢学凯:《商标间接侵权之制度辨明及其独立地位》，载《云南社会科学》2013年第6期。

［10］杨建锋:《美国网络服务商商标协助侵权责任的认定》，载《重庆理工大学学报(社会科学版)》2011年第12期。

［11］Jeppe Andersen．“The Intellectual Property Right Implications of Consumer 3D Printing”，Department of Business Administration of School of Business and Social Sciences of Aarhus University，March 2014．http://pure．au．dk/portal－ asb－ student/files/71036699/The_Intellectual_Property_Right_Implications_of_Consumer_3D_Printing_Final．pdf．

［12］Dr Dinusha Mendis．“The Clone Wars:The Rise of 3D Printing and its Implications for Intellectual Property Law—Learning Lessons from the Past”，E．I．P．R．2013，35(3)．