司法公正的民意之维

吴建国，东南大学 法学院，江苏 南京211189

当今时代，民意的表达方式日趋多元化和即时化，其作用日益彰显，随之越发活跃，并开始侵入司法的域界。但是，对于民意能否介入一向被认为封闭而独立的司法过程却是众说纷纭，莫衷一是。公众作为司法制度运行的承受者，对司法判决感同身受，有着强烈的司法参与意识和对司法公正的诉求。然而，许多学者和法官却以司法独立为由，反对民意对司法的介入。他们认为司法的特征是独立性、专业性和技术性，法官只能忠实地践行由民意决定的法律，而不能在个案审判中寻求民意，那样做不仅是不可能的，还会导致与真实民意相背离。笔者认为，法官固然要依据民意之法审判案件，但是，在司法过程中，法官对法律条文的适用并不是简单机械地照搬，本身具有很大的自主性。比如，对于案件事实的认定、对法律条文的释义、对适用法律的推理逻辑、对案件情节及定罪量刑的权衡等，这些都需要法官发挥自身主观能动性予以判断和裁量。如何才能避免法官个人的主观臆断，确保审判过程客观公正，说理论证无懈可击，判决结果客观公正呢?难道仅仅依靠法官个人的法律修养和职业道德来实现吗?将整个司法公正的根基建立在法官个人判断之上显然是非理性的，也是不现实的。我们需要在司法过程中引入一个独立于法官的司法参与和监督评判机制，对法官的适法行为进行拘束，才能有效避免因法官个人因素对判决结果产生的消极影响，使司法坚守独立和中立地位，确保司法公正的实现。

一、司法公正的主观性与客观性

在司法过程中，法官不只是被动而机械地适用法律，如果那样可行的话，我们完全可以编制一个电脑程序来代替法官判案。但是，法官存在的意义远非如此。法官审判案件包含两个层面的内容:一是法官对法律规则的精准适用;二是法官对自由裁量权的公正适用。在法官适用法律规则方面，为使法律能够更加契合不断变化的社会生活，即使奉行严格规则主义的欧陆法系的法官也需要通过法律释义的方式创造性地适用法律，以弥合法律与社会之间的鸿沟，从而在实现立法本意上有所作为。宪法学者贺卫方在他的《司法的理念与制度》一书中特别强调司法的这一功能:“立法机关在制定法律的过程中，固然有其吸纳民意的机制，但是这毕竟不像法院那样与活生生的社会生活整合在一起。我们可以说，法院乃国家的官方权力与一般社会大众之间最重要的交汇点之一。在这个位置上，法院不仅可以调整社会关系，而且更容易将社会生活中自然生成的某些规则上升为国家的法律，从而缩小法律与社会之间的断裂或距离。”［1］105可见，在不违背立法本义的前提下，法官需要创造性地将法律规则和社会生活对接在一起。这里的创造性并非法官造法，而是法官从立法的基本精神出发，对法律文本所做的探究性理解。但是，法官的这种理解一旦超出法律所容忍的范围就极易偏离立法本义，造成错判。在法官适用自由裁量权方面，正如同卡多佐所说，自由裁量权是一种“科学的自由寻找——使审判、结果与正义相互和谐”［2］5－6，借助于法官的能动性以克服法律规则的僵硬性，使既定规则具有一定的伸缩性和宽容度，能够自我调适，从而更加接近正义。庞德认为，法律的历史始终是在推崇广泛的自由裁量权和坚持严格细致的规则之间来回摆动［3］141。但是，无论是对法律规则的适用，还是对自由裁量的斟酌，两者都是法官的主观判断，法官的个人因素，如法律水平、职业道德、思想修养及喜好与偏见都将深深地影响判决结果的客观与公正。同时，司法作为一种权力，还具有一切权力都容易被滥用的弊病，正如孟德斯鸠所言:“一切有权力的人都容易滥用权力，他们使用权力一直到遇有界限的地方才休止，这是一条万古不易的经验。”［4］252可见，整个司法过程不过是法官对具体案件适用法律的主观判断过程和法官对司法权力的自我掌控过程。法官在这一过程中的主观能动性使实现司法公正具有很大的主观性和不确定性，构成了司法公正的主观性语境。但是，实现司法公正要求法官对案件的主观判断必须符合客观标准，以确保公正无私地运用司法审判权。英国著名法学家布莱克斯通指出，法官只不过是一位“活着的法律宣示者”［5］7。因为，从本质上讲，法不是法官凭空想象的产物，它只是一种实然或应然的存在，是一种存在于法条内涵或正义价值中的内在必然结论。司法审判除了要符合普遍意义上的客观性之外，还要得到社会的认可。“法院确立和适用的法律规则在其普遍性的意义上具有客观性，这还不够。这些规则还应该得到社会的一般标准或法律体系中特殊的支持。”［6］13司法这种契合社会之需的秉性使其必须满足社会关切，符合正义和良知标准，而这一标准亦具有客观性。因此，立法本意的既定性、立法价值的指向性、正义标准的恒定性和社会需求的特定性构成了司法公正的客观性语境。可见，在司法公正的语境中，司法公正的主观性与客观性并存，司法公正的主观性只是作为实现司法公正的客观性之方法而存在，不得背离其客观性，并最终服务于客观性。由于司法公正的主观性体现在法官审判案件的职能活动中，审判主体是法官，审判过程和结果是否符合司法公正的客观性标准，完全取决于法官的职务活动。因此，司法公正就是指法官在案件审判过程中，极力避免掺杂个人的主观先见和价值偏见，不对案件事实采取主观臆断，不滥用司法权力，在充分考量案件事实和法律规范的基础上，发挥必要而适度的主观能动性，利用准确而全面的法律知识，努力契合社会之需，最大限度地发现法律，做出符合法律本义和社会正义的裁决。

二、司法民意的提出及其必要性

根据上文对司法公正主观性与客观性的分析，我们不难得出结论，司法公正的实现是主观性符合客观性的过程。司法公正的客观性要求法官在主观上不得先入为主，而应摒弃价值偏见，以绝对客观和公允的态度，以坚守正义、大公无私的职业道德和法律百科全书的知识修养进行审判。但是，我们不得不承认这只是一个理想状态。我们何以证明现实中的法官在审判时能够做到上述要求呢?司法审判权在依靠国家强制力取得合法地位的同时，其自身的正当性通常被认为是不证自明的。许多学者就是在这一前提下，仅根据从理论到理论的逻辑框架就构建出一个对外隔绝的司法自控系统，以排斥一切外在因素对司法的影响，实现司法对自身的监督和制约。这种逻辑分析过程看似合理地捍卫了司法的独立性，却掩盖了司法独立需要满足的两个前提条件，即法院运作科学化和法官裁判理性化。在现实中，法院内部的监督机制极易陷入自身行政化的怪圈，如判决前的请示和批示制度，这一做法显然与法院依法独立审判和法官独立判断原则相违背。这说明，现实中法院的运作远非科学化。再者，由于现实中普遍存在的法官专业修养和职业道德的缺失，法官的法律知识和逻辑能力存在很大局限性，法官在司法的封闭系统中也很容易出现惰性、臆断、滥权等消极表现。这说明，法官裁判也远非理性化。因此，司法制度在实践中频频出现的公正性问题和时有发生的冤假错案就不足为怪了。这直接导致民众对司法的质疑声不断高涨，司法的合法性面临严峻挑战。

司法公正是实践理性，不是从理论到理论的推理，不能使其凌驾于现实之上，成为一个空中楼阁。司法公正在正视诉争客观存在的前提下，应当能够妥善解决现实中的诉争问题，回应公众质疑，成为一种可以实现的公正。美国著名法学家德沃金认为，在实践中，诉讼总会引起三种争论:关于事实的争论、关于法律的争论以及关于政治道德和忠实义务的双重争论［7］3。首先，关于事实的争论其实就是证据认定问题，这种争论不仅存在，而且经常因为认定标准由法官一方把持而导致各种冤假错案，严重影响了司法公正。在英美法系国家，公众通过陪审团进行事实审的方式参加到庭审中，直接对争论事实做出裁决。公众来自生活中的实践经验和理性的协商辩论为认定事实筑起了一道公正之门。其次，关于法律的争论是指实定法的真实内容和立法目的是什么的问题，这不能仅仅依靠法官的个人理解。根据“疑罪从无”的原则，法官在适用法律时必须阐明根据，说明道理，其解释能够回应公众的合理质疑，使论证毫无疏漏。如果法官只是一意孤行，缺少对公众意见的有效摄入和回应，那么，无论多么科学而严谨的司法体制也只会演变成法官固守己见的工具。最后，作为代表公平与正义的法官职业要求法官遵守职业道德和忠实义务。无论法官个人是否赞同这种道德，他都有义务遵守。这种义务来源于法官接受职务时的受托和承诺，而法官能否做到这一点则在很大程度上取决于民众对法官的监督和制约。总之，解决这些诉讼争论，客观上要求司法对体制外的各种意见进行收集、整合与回应，利用向所有人平等开放的机会，赋予每个公民一个可以挑战偏颇司法权力的机会。由于来自各行业民众的集体智慧内在地汇集了各专门领域的知识，弥补了法官个人对案件所涉及事实和知识的欠缺。司法通过整合公众的专业性知识和共识性见解，用公众集体的合意制约法官一人的恣意，从而有效牵制司法权在封闭状态下的无知和专断，确保法官做出理性裁判，最终实现司法公正。因此，司法民意作为实现司法公正的客观性维度被提出，成为司法制度得以确保自身合法性的依据。

目前，学界对民意概念有着不同理解，在处理民意与司法关系上大相径庭。但是，民意并非一个没有客观标准的宽泛概念，只是学界对民意的研究过于散乱，自说自话，尚无一个能为学界所普遍认可的定义。因此，我们首先需要对民意的概念做一个系统梳理和科学界定，这是进行司法民意研究的前提和基础。从字面意思看，民意是指“人民意愿”，在英语中一般译为“Public Opinion”，即“公众意见”。这一概念由法国启蒙思想家卢梭于18 世纪在《社会契约论》一书中首次提出。他区分了公意与众意的概念，认为公意是公共意志的体现，追求的是公共利益，而众意则是个别意志的简单相加，追求的是个人私利。1799年，德国哲学家加尔夫曾给民意下过一个定义:“民意，是一个国家的大多数公民，每人反省或实际了解某件事所得到的判断后，许多人的共识”［8］64。美国加州大学教授韩念西在其1965年所著的《民意》一书中，将民意定义为:“民意是一群特定的人，针对具有一定重要性的事务，所表达出来的各种不同看法的总和。”［9］24－25，此种理解和卢梭的“众意”相类似。除此之外，还有众多关于民意的不同表述。综合各种民意界说，笔者认为，民意作为一个整体性概念，并非每一个体意见的简单相加。因为个体意见之和仍然是一个没有经过思想明辨和协商共识的意见大杂烩，这种你一言我一语的凌乱想法是没有实际意义的。因此，笔者认为，民意的概念应当缘起于卢梭所言称的“公意”，是民众对于某件事情协商一致的看法或是大多数人的代表性意见。司法民意就应是公众对于司法审判过程中有关事实认定和法律适用等问题，经过理性的辩论说理后形成的协商一致或多数人意见，是民意概念在司法这一特定领域的具体表现。因而，民意应当同时具有以下两个基本要素:(1)民意是公众在了解某件事情的基础上，经过辩论和反思后做出的判断，具有理性化的特点;(2)民意是大多数公众的一致性判断，具有共识性的特点。民意的这两个特点使它契合了司法的秉性，即理性的逻辑推理和“疑罪从无”的原则。由此可见，民意和司法具有密不可分的天然姻缘。

司法民意当属法律民意中的一种。关于法律民意的分类，有学者根据民意的不同类型，将法律民意分为人民意志、大众民意和涉案民意三种，或是根据法律的不同门类，将法律民意分为立法民意、司法民意和个案民意。他们认为，人民意志主要体现在立法中，并通过法律的形式固定下来，从而形成立法民意，只有此种法律民意才是可取的。大众民意，或称舆论民意，是人民中一部分人的民意，是一种典型的群体性民意，主要体现在司法过程中。这种民意是偏执的、冲动多变的和易受操纵的，不具有普遍代表性，因而没有可取性。涉案民意是大众民意在个案中的具体化，是案件当事人或不特定大众对特定待决案件所持的态度、情感和判断等，是一种基于自身利益诉求的有价值倾向性意见，同样是不可取的。因此得出结论，只有立法民意才具有合法性［10］4。笔者认为，上述观点值得商榷。根据民意的表现形式，可将所有法律民意概括为两大类:静态法律民意和动态法律民意。静态法律民意是在成文法制定过程中所体现的民意，即为立法民意;动态法律民意是公众针对具体案件在法律适用过程中所体现的民意，即为司法民意。二者构成法律民意不可或缺的两个来源。立法民意在形成过程中程序严格，过程规范，制度化强，经历了一个广泛征求公众意见的过程，即通过全国人民代表大会的形式予以充分讨论，在听取各方意见的基础上经过协商一致而形成。因此，以成文法形式体现的立法民意具有广泛的代表性和较强的稳定性，是法律民意的最高表现形式。但是，立法民意亦有不足之处，表现为以下两个方面:(1)立法民意是一种历史民意，具有滞后性，无法解决变化社会中出现的新问题。(2)体现立法民意的法律条文需要经过法官的理解和判断这一司法环节才能适用于具体案件，司法过程却有着偏离立法民意的可能和倾向。因为在司法过程中，法官需要借助自身的主观能动性对法条含义和立法本义做出个人理解，从而将立法民意适用于司法过程。司法民意则具有立法民意所无法取代的天然优势，如司法民意可以及时反映变化社会中的各种需求，监督和拷问法官判案与立法民意是否相符及其精准程度，而这正弥合了立法民意在司法实践中的缺失。离开了司法民意，立法民意就犹如看上去很美的空中楼阁，因缺少实现路径而无法企及。因此，司法民意具有其存在的必要性，它通过矫正立法民意在司法适用中的偏离和错误，从而确保司法公正的实现。

三、民意在司法中存在的正当性

法官独享审判权并不等于法官可以独享判决结果的正当性，法官独立判断和司法公正本身并没有必然联系。鉴于我国司法制度过于官僚化和行政化的弊病，国人对法官独立判断原则有着更多期待。但是，殊不知在现阶段，我国法官的整体法律修养和审判能力尚待提高，脱离了审委会和院长、庭长对案件的关注和责任，法官的审案质量有下降的可能。此外，法官在摆脱了科层制下院长或庭长对其审理案件的介入后，虽可以避免上级对案件的不当干预，却同时也降低了上级对法官所审判案件的约束和制衡，使法官更容易利用自身独享的审判权进行司法权力寻租。因此，我们应当客观地看待法官独享裁判权在我国现有司法环境下的实际效果，力求在实现法官独享审判权的同时，用一个司法民意机制替代现有的司法官僚体制，对法官审判权的不当行使进行纠错、控制和约束。

世界已经进入一个多元化时代。多元社会理论告诉我们，虽然我们的社会是多元的，人们的思想观念和行为方式是多样的，但是，人类对真善美的追求却是一致的。德沃金于2002年在中国政法大学演讲时提到的“人同此心、心同此理”说的就是这个道理。他坚持“整全性”的法律理念，认为法的价值和利益是可以相互协调和融通的，多元社会最终统一于基本的道德信念，称之为“共同的善”，它使维护一种超越所有差异的共同的公民意识成为可能。基于这种“共同的善”的存在，民众在彼此沟通的过程中就不同意见进行辩论，进而反思，发挥理性的力量，最终可以促成不同利益和观点间的相互理解、妥协和偏好转换，达成理性共识，做出使参与各方均可接受的决定。在德国著名社会学家哈贝马斯看来，一个平等而自由的法律同伴所结成的联合体就形成了。“他们之结合的基础既是外部制裁的威胁，同时也是一种合理推动的同意的支持。”［11］2这种“同意”就是民众对法律的共识。至于促成“同意”得以达成的“合理推动”力量，哈贝马斯认为就是在平等对话过程中产生的“交往理性”。“交往理性”力量源自“共同的善”所释放出的力量，这种善的力量可以弥合一切分歧和成见。但是，“共同的善”需要依托基于平等对话过程产生的“交往理性”来激发和实现。对于这一过程，美国政治学家罗伯特·达尔提出了“开明理解”的概念。他认为，在民众进行思想沟通过程中需要一种“开明理解，即需要公民掌握充分的信息，拥有良好的理性，对有争议的利益和公共事务做出清晰的理解。”［12］108－110因此，在人们做出决策的过程中，可能受到决策影响的人都应当平等地参与决策过程，拥有表达自身利益的权利，能够平等地选择议题和控制议程，即使边缘群体，也不能因出身、性别、种族、财产、学识等因素而有所区别，均给予同等发言机会和话语权力，促使民众在相互沟通的过程中，为实现自身利益而尝试理解和接受他方观点，逐渐摆脱零和博弈的思维定式，更加平等地关照每一个体的权利诉求，寻求一种能够整合多元价值和利益关系并使群体利益实现最大化的方案。无论是哈贝马斯提出的“交往理性”还是罗伯特·达尔提出的“开明理解”，它们之所以能够促成民众就某一法律问题达成共识，其基本前提和依据仍是源自于民众对真、善、美等“共同的善”的秉持。因此，作为人类一切理性和理解的起点和依据，“共同的善”使民意在司法中的存在具有正当性。

四、民意在司法中存在的可行性

应当说，民意在司法中的出现适应了公正对司法的要求和社会对司法的需求，具有时代发展的必然性。然而，司法是一个专业化很强的领域，非专业的大众民意是否有能力对司法审判的具体案件在事实认定和法律适用上的真实性、合理性与合法性进行质问、讨论、沟通并提出意见呢?这就是大众民意在司法中的存在有无现实可行性的问题。

对于司法技术化与专业化的问题，德沃金认为，权利的道理并不复杂，每个人都可以将专业化的术语用最简单的语言进行表达和沟通，说出最基本的道理，就能够达成重要共识，并不会因专业化或异域化而阻断沟通。司法审判中涉及的法律事实认定、规则适用和定罪量刑等问题是可以为公众所理解并进行沟通和辨明的，公正的判决结果可以经得起任何人以任何方式的苛刻检视。法官有责任和义务将案件事实和审判过程向整个社会公开，通过通俗易懂的言辞讲清楚法律的适用理由，使法庭从高高在上的法律专业人士的俱乐部回归更加开放透明的、普通大众可以参与其中的“人民法庭”，使法理回归常理，接受公众对司法过程的监督。这一过程既是一个司法变得更为公开、公平与公正的过程，也是一个全民普法的过程。如果公众无法亲身参与司法过程，其参与意识和能力就会随之退化，最终“当这一政治活动要求公民运用其智力、道德和品性时，后者却已经远离他们。”［13］229全民法律素养的退化将不利于中国的法治进程。可见，司法在实践中亦不应排斥民意。相反，司法过程天然具有容纳民意的广阔空间。因为民意汇集了公众的集体智慧，是一种宝贵的司法资源。公众并不必然是那些毫无专业知识的人，亦有来自各个行业的专家代表，如经济学专家、管理学专家或是医药专家等，还包括法律界人士，如律师或是法学教授等。各专门领域的公众代表对于自己专业领域案件的事实认定更有发言权，而法律界的公众代表则在具体适用法律上有着充分发言权。为数众多的普通人组成的公众代表的意见则反映了当代社会的多元价值和利益诉求，是社会需求的传声筒。公众代表在听取身边普通民众对判决的意见和建议后，经过进一步地分析、汇总和整合，就可以形成颇具价值的司法共识性意见，为法官客观公正的分析和判断提供参照标准①只所以称为参照标准，是针对法官的独立判断而言的。民意只是为法官全面考虑案情提供事实材料和合理化意见，并不能代替法官做出判断。，及时修正法官在法律适用中可能出现的偏差和错误。

五、民意影响司法的限度

民意在司法中要发挥其积极作用，避免陷入司法民粹主义，必须遵循必要的规则，不得超越应有的限度。司法民意的限度主要有以下几个方面。

1．司法民意不得对抗法律规范的精准规定

现行法律不仅是民意的体现，还代表着最高层次的民意。保持法律的稳定性和一致性可使人们获得一种可靠的行为预期，有利于社会稳定。司法民意是一种确保司法过程客观公正、不偏不倚地实现法律规范的精准规定和立法目的的监督、约束和制衡力量。即使现行法律滞后于现实，也不应允许民意随意改变法律的既有规定，而应寻找在法律中存在的某种延展空间，或是从上位法中寻找可以抗衡某项法律规定的依据。公众可以通过司法民意机制指出现行法律的不足和缺陷，表达修法意见，但最终应由立法机关通过启动修法程序对现行法律进行审议和修改，实现对法律的“废、立、改”，使法律更加完善。但是，在修法之前，即使法律存有某种缺失，法官依然应严格依法审判，而不是直接适用民意做出与现行法律规范不符的判决。那样不仅违背了“罪刑法定”原则，破坏了法的稳定性，使人们因无法预测自身行为的合法性而变得无所适从，更是动摇了作为静态民意存在的法律权威，陷入了以民意对抗民意的悖论。

2．司法民意不得侵犯法官独立判断原则

司法民意不是要让民意审判案件，审判主体必须是法官，而不是公众。法官审判案件应对现行法律负责，确保自身不被民意所裹挟。司法过程对民意的采集应当重点关注与案件有关的事实信息和法律适用问题，而不是公众对案件的情感和态度。坚决反对法官在民意面前消极妥协，法官应当敢于直面民意，倾听民意，回答和解决由民意提出的具体问题，但这绝不是简单的顺从民意，按民意办案。法官只是依托司法民意机制来检验自身审判说理的严谨性、合法性与合理性，及时发现案件是否存疑。法官在审判中不仅不应回避民意，而且还应通过严谨的判决说理积极“对抗”民意，说服民意，使民意从之前对判决的反对、不理解、不支持态度转变为赞同、理解和支持。法本身是一种客观存在，是法条内涵或正义价值中的内在必然结论，司法过程只不过是一个法的发现和实现过程，这一过程充满了对不同见解的说理和辩论，正所谓“法不辩不明”。在法官与民意的辩论中，如果民意掌控了更多事实证据和法理依据而更具合理性和说服力，法官就自然会被民意所说服，开始认真思考民意反馈的有关案件事实或法律适用上的不同意见，重新审视自身在证据认定、法律适用和逻辑推理上存在的问题，及时对审判结论做出修正，从而使判决更加客观公正。

3．司法民意必须遵循制度化的实现路径

民意并非必然是理性的，尤其是局部或一时一地的民意多是非理性和情绪化的，常常表现出善变的特点。民意需要在制度所创造的平等协商机制下，通过建设性的相互沟通、开明理解，充分发挥交往理性的力量，使善变的个体民意升华为稳定的民意共识。如果民意脱离制度化的实现路径，一味放任大众情感在司法领域的恣意扩张，司法过程就会失去专业化标准和程序化控制，空泛的民主价值必然破坏司法系统的协调性和规范化，最终演变成为司法民粹主义。因此，司法民意亦应是一种规则之治，司法与民意必须在相应的制度框架内才能实现平等而有序的良性互动。真实而理性的民意取决于一个完善的公众意见表达制度，而非表达意见的公众，我们应当以法治方式去收集和反馈民意。在现实中，由于民众参与司法的制度供给不足，民众制度外的司法参与成为无奈之举，但却极易构成对司法的非法干预。如果司法本身具有容纳民众参与的合法路径，民众就无须非法干预司法，司法也无须人格分裂了，即法官既要考虑法律，又要考虑民意，追求所谓的法律效果与社会效果的统一，在无形中把法律和民意对立起来。因此，司法民意须以制度和程序为依托得以顺利实现，成为推动司法公正的必要因素。

六、民意在司法中的确定方法

“公意永远是公正的，永远以公共利益为依归，但并不能由此推论说，人民的考虑永远有着同样的正确性”［14］35。公意是以社会共同体的公共利益作为追求和依归，所以它是公正的。但是，作为公意做出者的个体或部分公众并不总能清楚地知道什么是对的，也常常会被利益集团所利用和误导，即便他们的愿望是好的，也可能做出错误决定。可见，大众民意必须经过严格的提炼和确定程序才能成为作为审判参照标准的司法民意。

如前所述，司法民意是民意在司法中体现出的共识性见解，那么司法民意的确定过程就是寻找公众对司法审判共识的过程。这一过程应当注意两个方面的问题:一是进入司法系统中的民意是否适格，即是否为司法意见且具有共识性。司法对于民意的态度并非总是来者不拒，一味欢迎，那种零散的个人或少数人的司法意见因不具有共识性，应当被排除在司法民意之外。除此，还应辨识大众的共识性意见是否属于司法范畴，将非司法意见排除。二是司法民意的形成程序是否适当。如果对民意进行收集、识别和整合的程序不合理并缺乏正当性，根据这一程序就不可能得出精准的司法民意。

如何才能确定司法民意呢?是否可以通过组织公众对司法审判中的争论问题进行投票来达成司法共识呢?由于投票主体的非精英化，这种做法恐会陷入“理性的无知”。从表面上看，每个人都在根据自己的想法发表意见和进行投票，程序合理合法，而结果却可能是非理性的。德国纳粹分子希特勒依靠票选窃取大权就是一个典型例证。对于这一悖论，英国功利主义代表人物密尔认为，“无记名投票将会鼓励投票者将选票看做获取个人满足的另一种商品。与公开地站出来声明哪个候选人对这个国家最有利相比，无记名投票只不过是选择最能迎合其个人利益的政客。公民将会在‘利益、乐趣或任性’的基础上进行选择。这种争夺个人利益的选举将会逐渐腐蚀掉公民对公共利益的热情。”［15］7可见，在确定民意的票决方法中，由于不需要投票者就票决问题向其他人说明观点和理由，缺乏对话和辨明过程，无论是“共同的善”、“交往理性”还是“开明理解”都无法发挥应有的积极作用，其结果只能是，每个人不仅只会固守一已观点，而且个人利益也会暗潮涌动，并有吞食掉公共利益的可能。因此，单纯的票决方法不适用于对公正要求苛刻的司法民意的筛选和确定过程。

上世纪80年代，西方学者提出了协商民主理论，致力于通过公民的平等参与，就决策问题展开对话，就不同见解进行沟通，进而反思，发挥理性的力量，促成不同观点和利益主体间的相互理解与偏好转换，最终达成共识。“20 世纪80年代出现的协商民主理论，针对古代雅典式直接民主的无‘能’和近代以来代议民主的无‘德’，提出了互动性的程序民主，强调民主并不是简单地表决和投票，而应该是，公民在平等参与的基础上自由对话、沟通、辩论和协商，以促进原始偏好的合理转换，实现公共决策的最优化。”［16］5该理论积极倡导平等参与、对话协商和理性共识的理念，为获取真实而理性的司法民意提供了切实可行的方法和程序安排。首先，协商民主为司法过程创造了一个平等参与的环境。在一个民主协商机制中，司法参与者地位平等，表达机会均等，受到同等关注，意见被公正听取，这是进行民意自由表达的前提。其次，协商民主为司法过程提供了一个协商与对话的机制。这一协商对话机制将促使法官审判公开，开展释法说理，公众对案件进行自由评判，针对法律事实、程序及裁判理由提出质疑或意见，当事人也可以提出自己的诉求和异议。这样，通过司法参与各方的思想激辩和理性对话形成的司法意见更具合理性和包容性。最后，协商民主达成的理性共识将使司法过程获得大众的广泛认同，使判决结果更具公信力，完全契合司法民意的本质特征，即共识性。因此，在司法系统中引入协商民主理论，可以为民意进入司法过程提供理论依据，通过协商民主理论在司法系统中的具体运用和司法协商机制的构建，对进入司法过程中的民意进行合理收集和有效整合，最终确定作为审判参照标准的共识性民意。

七、民意进入司法的具体路径

在司法系统中设计一个由一系列具体制度构成的司法民意形成机制，将各种数量庞大而繁杂的民意集中起来，经过司法民主协商机制对原初民意进行筛选、整合和升华。这一机制的构建应当严格遵循宪法的政治构架，积极贯彻协商民主对司法过程的程序要求，努力实现司法对公正的追求。鉴于此，这一机制应包含以下几个方面的具体制度。

1．探索法院“去地方化”和“去行政化”制度，扫除民意进入司法的体制性障碍

首先对现行司法体制内的一系列重大关系进行调整，如人大与司法的关系、一府两院与司法的关系、政法委与司法的关系，去除司法的行政化、地方化和官僚化，以确保法官地位中立和依法独立审判，从而为民意顺利进入司法系统排除干扰，创造一个自由、平等和开放的对话环境。值得注意的是，十八届三中全会决定已经对法院“去地方化”、“去行政化”提出了总体要求，即“依法独立公正行使审判权、检察权。改革司法管理体制，推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度，保证国家法律统一正确实施。”决定中提出的省级以下人、财、物的统一管理和司法与行政区划分离的做法不失为法院去行政化的有效措施，但同时应避免法院再次陷入垂直管理体制。各级法院之间是相互独立的，如果上级法院对下级法院实行垂直领导，基层法院将难以独立行使审判权，使二审制流于形式。美国虽有五十个州，却只有十三个大区上诉法院，有效避免了法院的地方化和行政化。因此，在推动省级以下地方法院人、财、物统一管理时，可以考虑实行跨区设立法院或跨区审理案件的形式来实现法院的去地方化和行政化问题。

2．健全司法公开制度，使公众在全面了解案件事实及审判推理过程的基础上提出理性的司法意见

建立多渠道的司法公开制度，通过网络直播、法庭开放和判决书上网等多种形式让普通民众能够参与庭审过程，更为畅通地获取司法信息，保障公众的司法知情权、参与权和监督权。公众只有在平等而充分占有司法信息资源的基础上，才能够对法官在案件事实认定和法律适用等方面出现的问题提出更为客观而理性的意见;建立司法发言人制度，通过案情发布会、释法说理会、记者招待会和公众见面会等形式，及时通报案情信息和审理过程，认真听取公众对案件的咨询、意见、建议和诉求，回复公众提出的问题，回应公众对重大疑难案件的关切;健全司法听证制度，加强听证过程中法官与民众的沟通与反馈环节，鼓励公众对听证问题自由表达意见，避免走过场，确保听证结论的法律效力。法院还应充分利用新媒体资源，积极拓展司法公开的渠道，如依托法院设立的网站、微博、微信、论坛、电子邮箱等大众喜闻乐见的形式对外发布司法信息。

3．建立司法协商系列制度，以合理收集和有效整合民意

创设公民协商小组，由专家公众代表和普通公众代表两部分组成，对认为有影响、有争议、需要征求意见的案件组织收集和整理民众意见，在此基础上展开对案件的讨论和评判，通过对案情的相互沟通、说理和辨明，形成小组共识，送交案件主审法官，法官须对该小组所提出的问题做出合理解释;建立“法庭之友”制度，借鉴英美法系法庭之友制度的相关经验，允许案外人经批准后向法院提供法官尚未掌握的法律事实或法律适用意见，甚至直接参与庭审辩论，以确保判决说理经得起任何人的合理质疑;探索建立法院专家咨询委员会，由高校法学教授或知名学者组成，法官对于重大疑难案件可以主动提交专家咨询委员会进行分析，提供咨询意见，以促使法官提高审判水平，公正高效审理案件;改革人民陪审员的选任机制，通过建立人民陪审员遴选数据库，采取随机选取的方式，增强人民陪审员的代表性，改变陪审员“陪而不审”的现状，鼓励人民陪审员表达合理的不同意见，促使其积极参与司法协商过程，以进一步发挥实效。

4．完善审判权力运行机制，使司法民意能够有效影响审判权

当司法民意被顺利导入审判过程后，法官依托民意做出了正确判断和公正裁决。但是，如果最终的判决结果却不以法官的意志为准，而是根据法院院长或是审判委员会的授意做出，那么民意就算影响了法官也无济于事。这种审判分离的做法显然违背了直接审判原则，在这种错位的审判体制下，民意也会无所适从。因此，我们要想确保民意能够直接影响审判权，必须理顺审判权、审判管理权和审判监督权三者之间的关系，合理定位审判委员会的职能，建立权责明晰、责权统一的主审法官、合议庭办案责任制，让审理者裁判，由裁判者负责。探索建立主审法官选任、考核、管理和退出机制，案件质量评估机制、司法纠错机制和错案追责机制，促使独享审判权力的法官放弃专断和滥权，更加尊重民意、广纳民意，以兼听则明、客观公正行使审判权，从而做出公正裁决。

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