论涉外惩罚性赔偿的法律选择模式

许凯

惩罚性赔偿(Punitive Damages)或示诫性赔偿(Exemplary Damages)是指在某些特定的民事诉讼案件中，法院基于被告恶意或重大过失的行为，依法判处被告承担超过原告实际损失的金钱赔偿。〔1〕关于惩罚性赔偿的定义与具体内容，See Bostong G．，Punitive Damages in Tort Law，Callaghan，1993;Ghiardi J．＆Kircher J．，Punitive Damages Law and Practice，Callaghan，1994;Schueter L．＆Redden K．，Punitive Damages，2d ed．，Michie Company，1989．这种赔偿制度起源于英美法系国家，因其带有惩罚与预防的双重功能，与大陆法系国家传统意义上的损害填补原则会产生冲突，而是否需要采用惩罚性赔偿制度也一直是我国民法学界热议的问题之一。2009年出台的《侵权责任法》第47条首次规定了产品责任中的惩罚性赔偿制度。〔2〕2009年《中华人民共和国侵权责任法》第47条规定:“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”我国法院在遇到符合该条规定的侵权案件时，可以对缺陷产品的生产者、销售者科以惩罚性赔偿。这不仅反映了我国侵权实体法价值取向的重大变动，也体现了立法者对于产品责任案件受害人倾斜保护的立法目的。

但在为之击节叫好的同时，也必须注意到《侵权责任法》第47条为我国涉外惩罚性赔偿的法律选择所带来的挑战。2010年全国人大常委会通过的《涉外民事关系法律适用法》现代化问题研究”(项目号14YS087)和上海市高校青年教师培训资助计划“侵权冲突法研究”的阶段性研究成果，并受上海市教育委员会重点学科建设项目“国际法学”(项目号J51103)资助。(以下简称《法律适用法》)提供了一个全新的侵权法律选择体系，在涉外侵权尤其是产品责任案件的适用法律选择过程中，如果经由冲突规范的指引，案件应当以某一外国实体法作为准据法，我国法院应当如何对待外国实体法中的惩罚性赔偿规范?纵观世界各国的冲突法立法，其对于惩罚性赔偿的法律选择模式可以归结为三种类型，即公共秩序保留模式、双重可诉模式以及分割方法模式，这三种模式分别代表了不同时期、不同国家对惩罚性赔偿制度的立法取向与认同程度。那么我国现行的法律选择体系究竟应当采纳何种模式?既有的法律选择规范是否完全反映了当下实体法的变动趋势?如何在中国国际私法的语境中处理这些问题，至今尚缺乏相关的理论研究与司法实践，因而需要进行系统性地梳理。

一、传统的公共秩序保留模式

(一)公共秩序保留制度的作用

公共秩序保留是指依据一国冲突规范的规定应当适用外国法时，如果该国法院认为外国法的适用或外国法适用的结果会违背本国的公共秩序时，限制或排除该外国法适用的制度。〔3〕丁伟主编:《冲突法论》(第2版)，法律出版社2005年版，第74、75页。自国际私法诞生以来，这一制度因一直扮演着“安全阀”的角色而广受各国立法的青睐。其在排除外国法适用的过程中展现出三大作用:第一，有助于彰显本国的基本社会价值与道德规范，排除与之不相符合的外国准据法;第二，有助于保护本国当事人的平等性权益，使得相同案件不会因为涉外因素的侵入而给被告带来不合理的负担;第三，可以适当扩张审理案件法官的自由裁量权，以便在面对纷繁复杂的涉外案件时形成一种兜底式的权力。

面对可能适用外国惩罚性赔偿规则的案件时，传统意义上公共秩序保留制度的作用会被激发，这种模式在大陆法系的冲突法实践中尤为突出。由于大陆法系国家在民事赔偿领域一般均固守损害填补的基本原则，反对惩罚性赔偿所带来的不当得利的法律效果，于是，当涉外案件中遇到外国惩罚性赔偿规范作为准据法时，这些国家的法官会毫不留情地行使公共秩序保留这一排除工具，从而维护内国的基本社会价值与本国当事人的预期权益。

(二)运用公共秩序保留制度排斥惩罚性赔偿的实践

鉴于各国对惩罚性赔偿制度认同程度有所区别，利用公共秩序保留制度排除外国惩罚性赔偿规范的适用实属必然，在实践中还有不少国家将这一模式延伸至拒绝承认与执行外国惩罚性赔偿判决这一领域。美国在这一问题上可谓典型，其作为使用惩罚性赔偿制度最多的国家，在长期的司法实践中产生了大量适用惩罚性赔偿规范的涉外判决。但当此类判决涉及在其他国家的承认与执行时，往往会受到他国公共秩序保留制度的否定。

比如，20世纪90年代初，美国加州法院在一起跨国商业欺诈案件中判处一家日本公司承担40余万美元的补偿性赔偿以及100余万美元的惩罚性赔偿。但日本法院认为判决与本国的公共政策相违背，遂拒绝承认。〔4〕See Norman T．Braslow，“The Recognition and Enforcement of Common Law Punitive Damages in a Civil Law System:Some Reflections on the Japanese Experience”，Arizona Journal of International and Comparative Law，Vol．16，1999，pp．289－294．在德国，美国法院作出的惩罚性赔偿判决也遭受了类似的待遇，但稍有不同的是，德国法院承认了判决中大部分补偿性赔偿的内容。〔5〕See Ronald A．Brand，Punitive Damages Revisited:Taking the Rationale for Non－Recognition of Foreign Judgments Too Far，Journal of Law and Commerce，Vol．24，2005，p．185．这些案例充分说明，在缺乏国际协调的背景下，美国法院作出的惩罚性赔偿判决不能得到外国法院的承认与执行，其主要原因就在于他国法院认为惩罚性赔偿制度与本国的民事赔偿原则不相吻合。基于此，美国国际私法学者波切(Borchers)曾悲观地指出:“从国际私法的角度来看，假如原告想要强制执行美国法院作出的惩罚性赔偿判决，那么其前提必须是被告在美国境内存在可供执行的财产，否则这种判决就会成为一纸具文。”〔6〕Patrick J．Borchers，Punitive damages，forum shopping，and the conflict of laws，Louisiana Law Review，2009，p．541．

(三)公共秩序保留模式的不足

假如遵循上述思路，无论是外国惩罚性赔偿法律的适用抑或判决的承认，是否均可以公共秩序保留模式进行调整?笔者以为并不尽然，原因就在于公共秩序这个概念本身所特有的模糊性、时效性和国别性。随着现代各国侵权法价值功能的转换，对于损失分配的方式已经开始由损害移转向损害分散变动。〔7〕参见孙玉红:《侵权法功能研究》，法律出版社2010年版，第81－96页。这种实体法变动所带来的结果就是，原先不承认惩罚性赔偿的国家开始有限度地认可这一赔偿制度，而本来泾渭分明的各国立法也开始出现松动的迹象。于是，损害填补这一基本原则出现了与内国公共秩序“脱钩”的现象，而这一原则正是公共秩序保留模式所依附的根本。以欧盟立法为例，欧洲议会和欧盟理事会在制定《非合同之债法律适用条例》(以下简称《罗马规则II》)的过程中，曾经对于是否允许成员国以公共秩序保留制度排除他国惩罚性赔偿法律有过激烈的争论，但考虑到成员国的国内法已经出现对于惩罚性赔偿制度不同程度的认可，因而在2007年的最终文本中对公共秩序保留做出了柔性化的处理。〔8〕欧洲议会对《罗马条例II》的《立法意见》第32条规定:“考虑到公共利益，在例外情况下，成员国法院有适用公共政策基础上的某些例外和不适用某些强制性条款的可能性。特定情形下，适用本条例指引的法律条文可能导致发生具有额外附加性的非补偿性惩罚性赔偿金时，依照案件情形及法院所在地国法治秩序，可能被认为违反了法院地国的公共政策(公共秩序)。”See Regulation(EC)No 864/2007 of the European Parliament and the Council of 11 July 2007on the law applicable to non-contractual obligations(Rome II)，Official Journal of the European Union，2007．7．31，L 199/40－49．有欧洲学者进而指出:“通过这种方案，委员会(指欧盟经济与社会委员会，笔者注)含蓄地承认了民事责任能够具有补偿之外的功能。”〔9〕［西］马尔塔·雷克霍·伊西德罗:《国际私法视野下的惩罚性赔偿金》，载［奥］赫尔穆特·考茨欧、瓦内萨·威尔科克斯主编:《惩罚性赔偿金:普通法与大陆法的视角》，窦海阳译，中国法制出版社2012年版。

在《侵权责任法》出台以前，由于我国不存在惩罚性赔偿的实体法律规定，因而当发生外国惩罚性赔偿规范的适用问题时，以当时《民法通则》所确立的公共秩序保留条款为依据，即可将此类规范一律予以排除适用。〔10〕1986年《中华人民共和国民法通则》第150条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”但是，随着《侵权责任法》中对产品责任领域适用惩罚性赔偿规定的出现，再将惩罚性赔偿与我国的公共秩序画等号就显得不太合适了。另外，从应然层面来讲，我国的国际私法立法向来秉承同等对待内外国法律的宗旨，那么既然本国的侵权实体法已然有限度地承认了惩罚性赔偿制度，自然就不应当以违反公共秩序为由阻止外国类似惩罚性赔偿规范的适用。从实然角度来看，部分放弃公共秩序保留制度的适用也并非于己不利，而会使我国法院未来作出的涉外产品责任惩罚性赔偿判决更易于为外国法院所接受。

二、侵权冲突法中的双重可诉模式

(一)双重可诉模式的历史

双重可诉模式并非指称一种特定的法律选择规则，而是侵权冲突法中法律选择的典型模式。在传统侵权法律冲突的法律选择规范中，侵权行为地法与法院地法这两个系属几乎占据各国国际私法立法之全部。所不同的是，有少部分国家仅仅考虑侵权行为地这一单一系属，〔11〕比如1934年美国《第一次冲突法重述》第384条规定:“如果一项侵权诉由在不法行为地成立，那么这项诉由在其他州也将会得到承认。如果在不法行为地没有诉由存在，在任何其他州都不能得到侵权赔偿。”而多数国家则采纳了兼顾侵权行为地与法院地双方利益的折中立法方式，其表现为典型的重叠适用法律选择规范。但同一规范模式在表现方式上存在很大差异，如同国际私法巨匠沃尔夫(Wolff)所言:“如果在所有的国家，适用的法律都取决于侵权行为地法和法院地法的‘联合的效果’，这些规则轻重分配的比例在各国将是不相同的。”〔12〕［德］马丁·沃尔夫:《国际私法》，李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社2009年版，第528、529页。

英国作为这一模式的肇端，在1867年Halley案之后，针对发生在外国的侵权行为便出现了重叠适用法院地法与侵权行为地法的雏形。〔13〕See(1867)L．R．2Adm．＆Ecc．3;(1868)L．R．2 P．C．193．但在英国普通法上真正确立双重可诉规则的判例应当追溯到1870年的Phillips v．Eyre案，其后该项规则又被Chaplin v．Boys案与Red Sea Insurance Co．Ltd．v．Bouygues SA案所修正。〔14〕See JJFawcett，JM Carruthers，Peter North，Cheshire，North＆Fawcett Private International Law，14th ed．，Oxford University Press，2008，pp．766，767．总体而言，英国的侵权冲突法规则在经过了百余年的演进之后，形成了以双重可诉规则为原则，以最密切联系原则为例外的规则范式。其中，作为核心原则的双重可诉规则反映了当时英国法对于域外侵权的基本观点，即所诉行为必须构成英国法上的侵权行为，而且事实发生地所属国的法院，也必须对这种行为在某种形式下可以受理。〔15〕［英］托马斯:《国际私法》，倪征日奥译，商务印书馆1963年版，第85页。相比英国以法院地法为准据法兼顾侵权行为地法的规范方式，大陆法系的国际私法立法正好相反，其往往主张以侵权行为地法为准据法并辅之以法院地法。在重叠适用规范的范围中，多数国家又将侵权行为的成立与侵权责任的承担分别规定，乃形成不同类型之重叠适用规范。前一种类型的特点在于，仅仅在域外侵权是否构成侵权行为方面主张重叠适用侵权行为地法与法院地法，而在侵权损害分担方面则往往采纳侵权行为地法。〔16〕采纳这种方式的国家以地域为划分，计有三类。一是部分北非国家，如埃及、阿尔及利亚等，2005年《阿尔及利亚民法典》第20条规定:“非合同之债，以产生债务的事实发生地国法为准。但因发生于外国的损害行为所生之债，如果该损害行为依外国法为违法行为，而依阿尔及利亚法为合法行为，则不适用前款规定。”二是阿拉伯国家，如约旦、阿联酋、卡塔尔等，2004年卡塔尔国《民法典》第30条规定:“因侵权行为产生的债务关系，依该债务关系据以产生的事件发生地国法。对于在外国发生的事件，即使在事件发生地国被视为违法行为，但在卡塔尔属于合法行为地，不适用前款规定。”三是部分亚洲国家，比如泰国1939年的《国际私法》第15条规定:“因不法行为而产生之债，依物或不法行为事实发生地法。但泰国法律不承认在外国发生的事实为不法行为时，则不适用本条规定。”后一种类型则更关注于对侵权损害赔偿方面法院地法的彰显，这种方式与本文要探讨的惩罚性赔偿问题息息相关。

(二)双重可诉模式对惩罚性赔偿的限制

各国国际私法对双重可诉模式的运用，其目的在于发挥侵权行为地法与法院地法这两大系属的限制性功能。但这种折中式的立法方式在晚近受到了质疑，不少学者认为这种重叠适用规则会不当扩大法院地法的适用，导致法律属地主义滥用。〔17〕参见刘铁铮:《国际私法论丛》，台湾三民书局2000年版，第8页。而在司法实践中，这类规则会加重原告的举证责任并增加法官的寻法成本，从而导致原被告之间利益失衡、司法效率低下。另外，现代国际私法的立法演进使得侵权法律选择的规范体系呈现多元化的趋势，而法院地法这种具有极强单边主义的系属自然就不再受到欢迎，于是双重可诉模式也逐渐为各国立法所排斥。最为明显的例子即是这种模式的鼻祖英国。作为本国国际私法成文化改革的成果，1995年英国《国际私法(杂项规定)法》在侵权法律冲突的处理上强调侵权行为地法为一般规则，传统普通法上的双重可诉规则基本被废止，仅仅在诽谤等少数特殊侵权领域中被保留。而欧盟2007年通过的《非合同之债法律适用条例》也没有为双重可诉规则留下立法空间。

虽然上述对于双重可诉模式的批判具有一定的合理性，但笔者认为，这种模式在解决、限制外国惩罚性赔偿规范适用的问题上依然将起到不可替代的作用。一方面，所谓双重可诉规则的存废之争，其实主要存在于侵权责任的成立方面，由于现代国际私法中保护弱者利益原则的兴起，在国际侵权行为的法律选择中要求更多考虑被侵权人利益的呼声渐盛，因而在侵权责任的认定方面出现了放松趋势，而冲突规范的类型也逐渐从重叠适用规范向选择适用规范过渡。然而责任成立与损害赔偿毕竟不是同质性问题，侵权责任成立问题上对双重可诉模式的摒弃也并不意味着在损害赔偿问题方面必然要持有相同的立场。事实上，惩罚性赔偿制度至今尚未获得大陆法系国家的全面认同，不少国家的实体法仍然对其采取否定的态度。因此虽然有一些国家在侵权行为的认定方面没有采用重叠适用的规范，但却在侵权损害赔偿方面依旧适用这种规则。比如，德国1999年《德意志联邦共和国关于非合同债权关系和物权的国际私法立法》第40条第3款规定:“当事人不得提出受其他国家法律支配的诉讼请求，只要该请求:(1)根本上远远超出了受害者所需要的适当赔偿，(2)明显出于对受害者进行适当赔偿之外的目的，或者(3)违反了联邦德国承担义务的国际条约中的责任法上的规定。”针对这一条文，有学者指出其目的主要在于禁止外国法律所规定的高额惩罚性赔偿，其立法效果等于使外国准据法所规定的损害赔偿限度限制在德国法所控制的范围内，实质上等同于损害赔偿问题上重叠适用德国法。〔18〕See Peter Hay，“From Rule－Orientation to‘approach’in German Conflicts Law:The Effect of the 1986 and 1999 Codifications”，American Journal of Comparative Law，Vol．47，No．4，1999，pp．640－642．

另一方面，双重可诉模式有着前述公共秩序保留模式所无法企及的功能。双重可诉模式具有主动彰显内国立法宗旨的功能，并且其适用范围更加具有针对性与灵活性，不仅可以将单一侵权关系进行分割而只对损害赔偿问题予以限制，还可以对某些特殊侵权领域的损害赔偿进行单独规范。例如，瑞士1987年《关于国际私法的联邦法》虽然没有在一般侵权规则中采纳双重可诉规范，但却对于国际产品责任专设了防御性条款。〔19〕瑞士《关于国际私法的联邦法》第135条第2款规定:“因产品瑕疵或有瑕疵的产品说明而提出的请求应适用外国法律时，则在瑞士判付给受害人的赔偿金，不得超出依照瑞士法律应对此种损害所判付的赔偿额度。”这一条款表明外国带有惩罚性赔偿的产品责任法律无法得到瑞士法院的适用，原因在于依照瑞士的法律观念，受害人所能得到的损害赔偿金，仅限于对其所受损害具有补偿功能者。〔20〕陈卫佐:《瑞士国际私法法典研究》，法律出版社1998年版，第191、192页。因此，相较于公共秩序保留模式对外国惩罚性赔偿规范“大而全”式的否定，双重可诉模式在保留相同限制性功用的同时，还随着一国惩罚性赔偿制度的发展进行扩张与限缩。

(三)我国双重可诉规则的立法定位与调整

我国现代国际私法立法中的双重可诉规则最早产生于1986年《民法通则》第8章第146条第2款，该款规定:“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”但对于这一规定，多数学者持否定的态度，认为这种规定过于绝对化而在许多案件中并无实际意义，而且相比其他国家侵权行为法律适用的动向，我国的规定是落后于时代的。〔21〕参见李双元:《国际私法(冲突法篇)》，武汉大学出版社2001年版，第601－604页。于是，当2010年《法律适用法》公布后，该法不仅为涉外产品责任、人格权侵权和知识产权侵权三种特殊侵权行为设置了全新的法律适用规范，而且在一般侵权的法律选择规则中也没有再出现双重可诉规则的规定。但这种立法现状并非意味着双重可诉规则的全面退出，因为依据《法律适用法》第51条的规定:“《民法通则》第146条中与本法的规定不一致的，适用本法。”而《民法通则》规定的双重可诉规则其实并未与《法律适用法》的相关规定不一致或产生冲突，因而其仍然有效，只不过在范围上不得适用于三个特殊侵权领域而已。

那么，我国现行立法中双重可诉模式的定位是否可以满足对外国惩罚性赔偿规范的限制性目的呢?笔者以为不然。从条文规定本身不难看出，这种双重可诉规则只能在涉外侵权责任的成立方面发挥排除功能，假如某一涉外侵权责任依据外国的准据法和中国法均构成侵权，但该外国的准据法中包含了惩罚性赔偿的规定，此时双重可诉规则就无法发挥作用了。因此，为了防止一般侵权领域外国惩罚性赔偿规范的滥用，需要对《民法通则》第146条第2款做出扩张适用的解释，将其适用范围扩大到侵权责任的承担方面。另外，对于三类特殊侵权领域是否要一概排除双重可诉规则也是值得质疑的，尤其是在涉外产品责任的问题上，因而有必要借鉴瑞士等国的立法方式，运用更为灵活的双重可诉规则对此类内国公共秩序无法直接触及的领域设置损害赔偿方面的底线。

三、美国冲突法中的分割方法模式

(一)分割方法与美国惩罚性赔偿制度的契合

作为对惩罚性赔偿认同程度最高的国家，美国现代冲突法针对外国或外州惩罚性赔偿规范的法律选择规则，发展出一套独立于基础法律关系的法律选择体系。惩罚性赔偿的法律选择之所以成为一项独立问题，应当归因于美国冲突法中一种重要的方法论，即分割方法的运用。所谓分割方法(Depecage)，是指对于一个法律关系的不同方面进行分割而分别采用不同的连结点，最终对于不同方面适用不同的法律。〔22〕李双元主编:《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社1993年版，第163页。该方法在美国冲突法的历史上有一个逐渐发展的过程，《第一次冲突法重述》仅在例外情况下允许采用分割方法;而经过了现代美国冲突法革命的洗礼，《第二次冲突法重述》全面采纳了这一方法。

但分割方法的存在并非惩罚性赔偿法律选择规范独立性的充分条件，原因在于分割方法运用的前提必须是同一法律关系中的某一争议构成了一个独立的诉争问题，需要采用与其他诉争问题不同的冲突规范予以解决。在美国，惩罚性赔偿的正向性功能很早已为各州立法与司法实践所广泛接受，直至今天，虽然质疑之声依旧存在，但支持惩罚性赔偿的观点已经逐渐在美国各州的法律体系中占据主导位置。有学者经过统计指出:“现今绝对禁止惩罚性赔偿的州仅剩下内布拉斯加一个了。”〔23〕See OWEN D．，MADDEN M．＆DAVISM．，Madden＆Owen on Products Liability，West Group，2002，p．41．但这样的认识不仅没有发展出一套统一的联邦惩罚性赔偿制度，反而加深了美国州际惩罚性赔偿的法律冲突。一方面，出于对本州商业利益保护的不同考虑，美国各州的司法实践对惩罚性赔偿的构成条件、适用范围以及数额限制等方面存在着不小的差异。〔24〕2007年美国商会(U．S．Chamber of Commerce)的一份调查报告将各州的“赔偿体系”作为标准进行排序，发现伊利诺伊州的库克和麦迪逊城、得克萨斯州的博蒙特城以及休斯敦和达拉斯大都会、加利福尼亚州的圣弗朗西斯和洛杉矶城、纽约的布鲁克朗区、路易斯安那州的奥尔良教区、佛罗里达州的迈阿密－戴得城以及其他一些城市拥有对商业利益保护“最差”的法院。报告指出这些“最差”城市的法院更倾向于保护民事诉讼案件中的原告，也更愿意适用惩罚性赔偿。See Humphrey Taylor，David Krane＆Chasson Gracie，State liability systems ranking study，USChamber Institute for Legal Reform and Harris Interactive，2007，p．19．另一方面，20世纪七八十年代以来，有关惩罚性赔偿的判决在美国频频出现且数额巨大，成为公众与媒体关注的焦点。于是，惩罚性赔偿制度成为了美国“侵权法改革”的重点，而改革的重心在于如何限制这种赔偿方式的适用。各州纷纷出台了提高惩罚性赔偿适用门槛的规定，但由于各州的改革模式与程度不同，因而更加剧了州际法律冲突的程度。正是基于上述两方面的原因，惩罚性赔偿问题成为了美国冲突法中一个需要独立规范的争讼问题，真正进入到了分割方法的射程之内。

(二)美国侵权冲突法中惩罚性赔偿的法律选择规则

由于惩罚性赔偿具有惩罚与预防的双重功能，因而分割方法模式主要适用于跨州侵权案件的法律选择领域中。美国冲突法理论界和司法判例一般依据侵权实体法的不同功能将其首先分割为两个部分，即行为规范(Conduct Regulation)与损害分配(Loss distribution)。〔25〕对于这种分割方法的具体介绍，参见许凯:《侵权冲突法中分割方法的比较分析与理性思辨》，载《福建农林大学学报(哲学社会科学版)》2012年第1期。接下来，对于损害分配这一部分而言，由于惩罚性赔偿有着区别于补偿性赔偿的不同功能，因而又一次被分割出来，成为了需要单独设置法律选择规则的部分。在美国的跨州侵权之诉中，假如案件涉及多州法律适用的可能性，其中既有允许惩罚性赔偿的州，也有不允许惩罚性赔偿的州，那么审理案件的法官应当作出何种选择?在这一问题上，美国法官考量的因素主要是三个:侵权行为实施地、损害结果发生地以及被告的住所地或主营业地。〔26〕See Symeon C．Symeonides，The American Choice－of Law Revolution:Past，Present and Future，Martinus Nijhoff Publishers，2006，p．241．当上述三个因素出现在侵权案件中时，可能存在四种情形:三个因素的法律均允许惩罚性损害赔偿(模式1);两个因素的法律允许惩罚性损害赔偿(模式2);只有一个因素的法律允许惩罚性损害赔偿(模式3);三个因素的法律均不允许惩罚性损害赔偿，但有其他因素的法律允许，如受害人住所地或主营业地法(模式4)。

可以先得出结论的是，在模式1与模式2两种情况下法院应当适用惩罚性损害赔偿。这种做法不仅为多数案例所采用，并且也得到一些州的成文法确定，如美国路易斯安那州1991年第923号法令第3546条明文规定:“本州法院不得判处惩罚性损害赔偿，除非得到以下法律的授权:(1)损害行为发生地国法律和损害结果发生地国法律或其行为导致损害的人的住所地国法律。(2)损害发生地国法律及其行为导致损害的人的住所地国法律。”〔27〕杜涛:《国际私法的现代化进程——中外国际私法改革比较研究》，上海人民出版社2007年版，第239、240页。然而对于模式3与模式4，上述路易斯安那州的法律并没有允许。但著名的美国国际私法学者西蒙尼德斯(Symeonides)教授认为在模式3的情形下，由于惩罚性损害赔偿具有惩罚与威慑的功能，所以不论哪个因素所在州的法律许可，法院都具有足够的理由去适用它。〔28〕See Symeon C．Symeonides，The American Choice－of Law Revolution:Past，Present and Future，Martinus Nijhoff Publishers，2006，p．261．而模式4是一种极端例外的情况，但如果其他许可惩罚性损害赔偿的因素与案件具有比较重要的联系，则惩罚性损害赔偿也是可以适用的，这一点也在一些案例中得以确认。〔29〕See Phillips v．General Motors Corp．，995 P．2d 1002(2000);Flatow v．Islamic Republic of Iran，999 F．Supp．1(1998);Wagner v．Islamic Republic of Iran，172 F．Supp．2d 128(2001)．因此，从总体上看，美国的司法实践是十分青睐于适用惩罚性损害赔偿的。

但对上述模式的解析并没有解决全部问题。如果审理案件的法院作出应当允许惩罚性赔偿的选择，但此时可供选择的州法律存在不一致，那么应该以哪一州的实体法作为准据法呢?在这一问题上美国各州的司法实践存在差异，但美国法学会于1993年批准通过的《混合诉讼规程最终草案》提供了一种较为明确的规则。该草案第6．06条专门规定了惩罚性赔偿的法律选择模式，其中第(d)项规定:“在满足上述第(c)项条件的前提下(即可以允许惩罚性赔偿法律的适用，笔者注)，假如各项因素所在州的法律对于惩罚性赔偿的证明标准、额度限制等方面的规定出现不一致，那么法院应当按照以下顺序进行法律适用:行为实施地——被告的惯常居住地或主要营业地——损害结果发生地。”〔30〕See Symeon C．Symeonides，“The ALI’s Complex Litigation Project:Commencing the National Debate”，Louisiana Law Review，Vol．54，No．4，1994，Appendix．

(三)我国借鉴分割方法模式的必要性

对于我国国际私法中是否应当采用分割方法这一论题，学界素有争议，且反对之声占据上风。对于惩罚性赔偿的法律适用问题而言，既然我国的现行立法中已经设置了公共秩序条款和双重可诉规则的“双保险”，还有必要借鉴美国式的分割方法吗?

笔者认为，虽然分割方法与我国的立法传统存在一定的排异现象，但这并不妨碍此种具有强烈实用主义色彩的法律选择方法为我国的涉外司法实践所借鉴。适当地采用分割方法既有利于厘清惩罚性赔偿本身与相关问题之边界，也可以使我国法院在涉外案件审理的过程中掌握主导权。

具体而言，这种适当的分割可以体现在两方面:第一，鉴于某些国际产品制造企业为未来可能承担的惩罚性赔偿投保责任保险的情况，涉外产品责任案件有可能遇到惩罚性赔偿的可保性(Insurability)问题，即惩罚性赔偿能否作为案件被告与其保险人之间订立责任保险合同的保险标的。此时，运用分割方法可以将惩罚性赔偿的可保性问题独立出来，适用《法律适用法》中有关保险合同而非产品责任的冲突规范。〔31〕虽然《涉外民事关系法律适用法》中未专门规定涉外保险合同的冲突规范，仅在第41条中规定了调整涉外合同一般规范:“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”但依据2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第5条的相关规定，在当事人未就涉外保险合同的法律适用作出选择时，原则上应适用保险人住所地法。理由在于是否允许惩罚性赔偿投保的争议应当属于保险合同纠纷的范畴，其无法被归纳到涉外产品侵权的法律关系中去，而且采用“保险人住所地”作为涉外保险合同的特征性履行地也有助于保护保险人与投保人的预期利益。第二，当案件在审理过程中遇到惩罚性赔偿的举证责任与具体计算争议时，我国法院应当将该两项问题识别为程序问题而直接适用中国法。一方面，将举证责任分配及证明标准问题定性为程序问题符合我国的司法习惯，也可以减轻承办法官的负担。另一方面，在适用外国惩罚性赔偿规范的情境下，将损害赔偿的计算权力留由我国法律支配，可以防止高额惩罚性赔偿判决的出现。

四、结语

国际私法的发展从来就不是孤立的，其总是不断受到民商事实体法变动的挑战，同时也潜移默化地影响着各国的实体法。就惩罚性赔偿这个争议极大的制度而言，不同的法律选择模式代表着侵权实体法赔偿原则的变迁。其中，公共秩序保留模式与双重可诉模式反映了大陆法系国家对惩罚性赔偿制度从禁止到限制的变化，而美国冲突法中的分割方法模式隐含着惩罚性赔偿制度在当代美国民事法律体系中的广泛应用和逐渐成熟。因此，当我国的侵权法不再固守补偿性功能而开始有限接受惩罚性赔偿时，对于这一领域的研究不应当局限于实体法部门。当下我国的国际私法应该及时反映这种实体法的价值变动，在比较、论证他国经验的基础上勾勒出自身对涉外惩罚性赔偿的应对体系。这一体系应当是一种分层次的混合结构，既要认识到公共秩序保留条款的局限性，同时应突出双重可诉规则的针对性，而在涉外司法实践中有必要灵活运用分割方法的合理内核。在民事实体法为导向的前提下，采用这种混合式的法律选择体系可以使得我国将来在面对涉外惩罚性赔偿案件时进退自如，而这样的互动性研究也会对中国惩罚性赔偿制度的完善有所助益。