法学范式流变与法学教育模式

蒋云贵

(长沙大学 法学系，湖南 长沙 410022)

引 言

当前法学教育最令人困惑的问题莫过于教育模式的选择，学界观点犹如百花齐放，各执一词，概而观之，主要有职业教育[1]与通识教育[2]之争；①不过也有学者主张职业教育与通识教育相结合的教育模式。参见霍宪丹：《法律职业的特征与法学教育的二元结构》，《法律适用》，2002年第4期，第9-11页。又见李龙：《我国法学教育急需解决的若干问题》，《中国高等教育》，2002年第7期，第14-15页。又有经验教育和理性教育之分；[3]更有学者认为法学教育模式定位并非一个重要的问题，它受制于一些宏观因素，并非一个法学院规划决策可以解决的问题。[4]我们认为法学教育模式应该取决于法学研究范式，因为法学范式解决了法律的功能和目的问题，法学教育培养的人才应适应实现法律功能和目的的需要。

一 由报应主义到规范主义：法学教育萌芽

原始社会时期和奴隶制商品经济萌芽时期，人类还处于淳朴的习惯和习惯法时代，血亲复仇和同态复仇成为人们追求公平正义的唯一信条，因果报应成为原始习惯和习惯法的基本法律思想和理念根植于人们的意念深处，并以成文形式散见于当时几乎所有的宗教教义和制定法之中。基督教义《圣经》（《出埃及记》）首创“同态复仇原则”：假如造成任何伤害，你将“以命还命，以眼还眼，以牙还牙，以手还手，以足还足，焚人者焚之，伤人者伤之，笞人者笞之”[5]。“牛若触死男人或女人，总要用石头打死那牛……”[6]“同态复仇原则”传承下去，在后来的伊斯兰教教义《古兰经》、古代印度婆罗门教的经典《摩奴法典》，甚至古巴比伦《汉谟拉比法典》和古罗马早期《十二铜表法》规范中，均不乏相类似的规定。

同态复仇不仅适用于侵权人，还可适用于侵权物，古代法律中的迪奥单法就是一典型法例。迪奥单是造成了人员死亡的无生命的物体。在古代法律中，迪奥单被作为罪犯来处理，予以摧毁。这种行为与根植于复仇的法律是一致的。如果你受了伤害，你就想还击，而不论伤害者是谁或者（如果你无法准确区分什么是有生命的，什么是无生命的物体时）是什么东西。因此，一棵树倒下来，砸死了人，这棵树就是迪奥单，必须予以摧毁。[7]

与报应主义作为主流的法律思想相应，这个时期的法律和法学与宗教和神学混杂在一起，立法渗透在习俗、宗教教义和神学经典中，世俗国家制定的成文法罕见，少量的制定法中，报应主义思想无孔不入；审判方式沿袭固有的习俗，带有浓厚的神明裁判色彩。②报应主义的原初形态就是神意报应主义，私犯被视为对“天”或“神’’的违反，是破坏“天"或“神"安排的社会秩序，因此是以天的命令，也是依照神的旨意对违法者施以刑罚。惩罚的报应是上帝的旨意，是神给予的报应，惩罚只不过是上帝对罪孽深重的人给予的一个悔过自新的赎罪机会，是对原罪的报应。“朴素的习俗、朴素的宗教就是诸神永恒的法律，无人知其来自何处。”[8]加之没有职业法学者阶层，无从形成系统的法学，更谈不上法学教育模式，零散的法哲学思想、观点依靠行为影响、口口相传实现代际传承。

奴隶制商品经济产生以后，社会关系日趋复杂，调整社会关系的法律规范也相应得到发展，民事、行政管理、军事、国家机构组织法律规范等相继出现，报应主义思想在这些法律规范中的继承性较弱（如民事法律规范）或根本没有继承性（如行政管理法律规范）。加之职业法学者阶层的出现，他们的法律思想很大程度上影响了刑事立法，动摇了同态复仇在刑罚制度中的根基，犯罪人的主观恶性程度成为刑罚轻重的重要因素。而随着替代惩罚的出现，报应主义思想在刑法中的地位日趋弱化，法律的性质开始由报应的工具向作为人们行为的规范转变，法律思想和观念相应由报应主义向规范主义演进。

在由报应主义向规范主义演进的过程中，职业法学家阶层开始出现，零散的法哲学思想、观点逐渐被系统化为法学理论，古罗马法学家在其中起了至关重要的作用，“在几乎所有其他智力创造的领域，罗马人曾是希腊人虔诚的学生，但在法律方面他们却是老师。在他们手里，法律第一次完全变成科学的主题……”[9]随着法学的产生和发展，法学研究和法学教育地位突显，以至于古罗马帝国五大法学家的法理一度被确认为法官审判案件的依据。

二 规范主义范式的反常和危机：法学教育模式之争

规范主义法学范式几乎从其诞生之时便出现学科共同体的分裂。早在古希腊时期，柏拉图在《理想国》中提出，在裁决争议时，国家的法官应当拥有很大的自由裁量权，而无须受法典中所规定的固定且呆板的规则的约束。[10]然而，他的得意门生亚里士多德一方面同样认为，如果国家中存在品行和政治才能两方面都极为杰出的人物，那么，这位优秀人物就应当成为永久的统治者；[11]但是，他又坚持认为，就是这种“如神”人物也必须是立法者，而且甚至在这样的人物所治理的国家中也必须有法律制度。①亚里士多德坚持应当由法律来统治；因为一个人的统治在政治中混入了兽性的因素，人的欲望中就有那样的特性。因而法律是不受任何感情因素影响的理性。参见Aristotle, The Politics, transl. by E. Barker ,Oxford : University of Oxford Press, 1946, pp. 1295 b- 1296 a.而且，以正当方式制定的法律应当具有终极性的最高权威。除非在法律未能做出一般规定从而允许人治（即行政统治）的情形下，法律对于每个问题都应当具有最高权威性。[12]由此推之，亚里士多德主张精英立法，法律至上，并不赞同赋予法官过多的自由裁量权，法官只有在“法律规范的一般性和刚性可能会使法官无法将该规则适用于个别案件的解决”时，才能用衡平的方法来解决。此时，法官虽可背离法律的字面含义，并向立法者所可能会对该问题做出的处理那样审理该案件。[12]也就是说法官行使自由裁量权时必须以立法者的意思为依据，在这一点上，亚里士多德已基本背离了柏拉图的实用主义思想而倾向于法条主义。

基于强度路径依赖的影响，沿袭着柏拉图和亚里士多德法学思想的分歧，后来的规范主义法学范式裂分为实用主义和法条主义的发展进路，从而引起了长达十多个世纪的实用主义和法条主义之争。从欧洲初期的意志与理性的分野，到古典的自然法学派以立法中心主义与司法中心主义为核心的论争。在这个过程中法条主义的代表人物主要有霍布斯、卢梭、布莱克斯通、康德；而普芬道夫、伯雷曼奎、柯克、洛克、威尔逊则被划入实用主义代表人物谱系。

法条主义和实用主义的论争对当前法学教育的模式造成了深远的影响：法条主义造就了理性化教育模式，而实用主义则成就了经验化教育模式。[13]理性化教育模式宗旨在于向学生传授法律知识，培养学生的法律理性；教学内容主要是现行的法律制度体系和抽象的法学理论；教学方法主要采教授讲授、课堂讨论、案例分析；考试主要采笔试，考试内容为法律基本概念、原理和现行法知识。经验化教育模式宗旨在于培育学生的法律技能；教学内容除了法律知识外，设置了大量的法律实践课程和法律伦理课程；教学方法常用seminar教学法、诊所式教育法、案例教学法；考试主要采口试，考试内容为学生对法律技能的掌握程度。

三 未来应有的法学范式：分配主义

在历经十多个世纪的裂变后，规范主义法学共同体自功利主义者开始相互妥协和融合。此种妥协和融合主要表现为实用主义者和法条主义者对法律为理性或意志界定的折中化，立法权和司法权并重，强调法律至上同时，承认法官对个案的自由裁量权和法律职业者阶层在法律价值取向中发挥的能动作用。边沁的功利主义思想似乎为法条主义和实用主义的交融开了先河，此后的分析实证主义和社会学法学步其后尘，推动法条主义和实用主义的折中化，企图寻找两者某点上的衡平，重组统一的规范主义法学研究范式。②然而，波斯纳在其《法理学问题》一书中，却将边沁、奥斯丁和哈特归入怀疑主义者阵营，而将卡多佐归入被界定为对法律过程作一种功能性的、充满政策性的、非法条主义的、自然主义的并且是怀疑主义的理解——实用主义。与作者将规范主义法学划分为法条主义和实用主义存在差异。参见理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第32-35页。后来者奥斯丁、凯尔森、哈特、德沃金、韦伯、埃利希、庞德、卡多佐、霍姆斯、弗兰克、卢埃林和弗兰克对此贡献颇大。然而，这种交融并未改变法学范式的危机和反常状态，反而使法条主义与实用主义之争变得更加扑朔迷离。然而，就在这种扑朔迷离的危机和反常状态中，隐约透出一线未来法学范式革命的曙光：20世纪自然法思想复兴后的正义论成了其光源。

从早期代表人物鲁道夫·施塔姆勒和韦基奥界分法律概念和法律理念开始，历经拉德布鲁赫和罗曼的分配正义、达班的正义三分法、拉斯韦尔和麦克杜格尔的“世界共同体”正义论、到西奇威克和罗尔斯的分配正义论，这个时期的正义论至少存在以下几个共性：①正义都被界定为社会分配领域，亦即正义即指分配正义；②正义首先指法律关系主体享有平等的自由和权利，这是公平获取资源或利益分配的资格；③正义的内容主要指公平分配资源和利益。③在整个正义理论发展史中，各种正义理论中分配的对象都囿于资源、财产、职位、价值等，仅达班的矫正正义和法律正义将分配的对象扩展至责任和义务。正义论向分配正义聚合表明，以分配正义为核心理念的法学共同体逐渐形成。随着法学进入后规范主义时代，法条主义与实用主义之争日趋缓和，两者之间已没有了往日的泾渭分明，分配正义此时似乎成了法律追求的最高价值取向，分配主义大有取代规范主义而成为法学新范式之势，法律风险理论则为之起了造势作用。

法律风险，包括依法院裁判文书所生之法律风险，均可视为由（依）法律分配的风险，此即为法律风险建构性①法律风险的建构性在于，衍生法律风险的法律和法律行为都是建构的。参见蒋云贵：《企业法律风险管理论》，北京：光明日报出版社，2012年版，第44-47页。。法律风险由（依）法律分配所生，补正了正义论中分配客体的单一性偏差，②现有正义理论中分配的客体都囿于资源和权利（权利是获取资源的资格），唯有达班的矫正正义和法律正义将分配的客体扩展至责任和义务，责任实际就是一种具有实然性的法律风险，或实际的法律风险后果。凯尔森将法律责任界定为作出与法律规定相反行为时要受到的制裁。制裁针对不良行为人时，责任主体与义务主体是一致的。（参见凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社，1996年版，第73页。）台湾学者刘清波认为，义务不等于责任，义务为不利益及意思上所受之拘束，义务之不履行即发生责任，义务为当为，责任为必为。（参见刘清波：《民法概论》，北京：开明出版社，1979年修订版，第25页。）而义务和权利作为从社会资源和利益分配中获得份额的资格或能力一样，是承担法律风险或损失的主体资格或能力，“共同危险行为致人损害的，共同危险行为人有向受害人赔偿的义务”即如是说。雅维茨将义务界定为“国家所要求必须履行的行为的尺度”。（参见雅维茨：《法的一般原理》，朱景文 译，沈阳：辽宁人民出版社，1986年版，第150页。）周永坤将义务界定为法律关系主体承担的不利益，表现为必须依法作出某行为或抑制某行为，参见周永坤：《法理学——全球视野》，北京：法律出版社，2010年第三版，第219页。使法律成为一种公平正义的分配依据，分配的客体一方是权利、资源和利益，权利是获得资源分配的主体资格或能力，资源是利益的来源，利益是实然状态的资源；另一方则是义务、风险和损失，相应地义务是承担风险的主体资格或能力，风险是损失的来源，损失是实然状态的风险。立法权对权利和义务、资源和风险、利益和损失的分配（立法分配）是宏观意义的分配；司法权对权利和义务、资源和风险、利益和损失的分配（司法分配）是微观意义的分配。至此，法学范式逻辑初步形成：法律的功能和价值在于对权利和义务、资源和风险、利益和损失进行分配，价值取向或价值目标为正义的分配原则和分配结果。③关于正义，包括后规范主义时代前后的所有正义论者，从未给出一个权威的界定。柏拉图认为每个公民在其所属的地位上尽自己的义务，做与其本性最相适合的事情就是正义。（参见柏拉图：《理想国》，张竹明 译，译林出版社，2012年版，第122页。）乌尔比安认为，正义就是给每个人以应有权利的稳定而永恒的意志。（参见桑德罗·斯奇巴尼：《正义和法》，黄风 译，中国政法大学出版社，1992年版，第39页。）罗尔斯将正义的主要问题界定为社会的基本结构，或更准确地说，是社会主要制度分配基本权利义务，决定由社会合作产生的利益之划分方式。（参见约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏 等译，北京：中国社会科学出版社，1988年版，第7页。）考夫曼考察了各种有关正义理论后，将正义划分为三个层次：平等（形式）、合目的性（内容）、法律安定性（作用）。（参见亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台北：五南图书出版公司，2000年版，第154页。）博登海默谨慎地指出，“满足个人的合理需要和主张，并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度——这是维续文明的社会生活所必需的——就是正义的目标”，随后将正义描述为具有一张普洛透斯似的脸，变化无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。参见博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来译，北京：法律出版社， 2004年版，第261页。

因而，法律风险理论具有推动法学“范式革命”的特质和潜力：首先，通过完善分配正义的理论体系，使分配正义论以全新的姿态君临处于危机的规范主义理论，成为法学范式革命中最具可能性的新理论候选者；其次，促进分配正义论者和法律风险论者的相互影响、相互渗透，使以分配正义为核心理念的法学共同体得以“扩容”；此外，通过补正分配正义理论中分配客体的单一性偏差，使分配正义论在工具论、世界观和方法论意义上较之规范主义更具思辨性、全面性和动态性。在此基础之上，以分配正义为核心的分配主义表现出独特的“学科基质”，以及与规范主义范式的“不可通约性”，法学范式的革命性突显。

当然，从规范主义到分配主义的转换远未完成，不仅在于以分配正义为法学核心理论的法学共同体尚未成熟，还在于分配主义暂时无法完胜、取代传统的规范主义理论，其中法律风险理论与规范主义理论中的法律规则结构理论、法律责任理论的磨合就是一个难题。然而，可以断言，未来的法学不可能回归传统，分配正义论对意志和理性悖论、立法和司法二分的突破尚无一种理论能够取代，而法律风险理论对分配正义论的补正亦非传统法学理论力所能及，因而，分配主义是法学范式革命最具可能性的成果。

四 分配主义范式下法学教育模式的精英化

精英化培养模式“非在造就许多讼棍，乃欲以严格之训练，提高其程度，使其将来出校之后，有高深的学问，有远大的目光，有高尚的道德，若再辅以相当的经验，则无论其为法官，为律师，为各种公共事业，鲜有不成为造福国家的法学者”④美国康奈尔大学前校长Andrew D. White语。参见赵贵龙，刘来双：《中美法学教育模式的比较与展望》，http://article.chinalawinfo.com.。也就是说精英化培养模式培养目标既不是只知道审判程序和精通实在法的法律工匠，也不是不食人间烟火的法律理论家，而是能将高深的法学理论运用于解决实际案件中问题的社会精英人才。

因而，“教授法律的院校，除了对学生进行实在法规和法律程序方面的基础训练以外，还必须教导他们像法律工作者一样去思考问题和掌握法律论证与推理的复杂艺术”[14]。但是“法律教育不应当仅限于上述即时性目的，还应当向学生展示通过充分认识与这一职业相关的知识方能达致的最为宽泛的世界。这些视界能使他们关注到法律在生活和社会一般哲学中的地位，法律的伦理目的以及这些目的的局限性，和一个社会能够期望从具有正义精神的法律制度中所获得的利益的性质和范围”[15]。我们初步构建分配主义范式下法学院教育的精英化模式：

1.课程设计。首先是法学专业课程，这是培养法律专门人才的需要，必修课程可选取法学核心课程中应用性和操作性强的作为必修课，如宪法、行政法与行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、商法、知识产权法、经济法、国际私法、国际经济法等。选修课包括现行核心课程中的法理学、中国法制史、国际法，以及劳动法、环保法、外国法制史、法律英语、法律文书、法学文献检索与论文写作、婚姻家庭法、证据法、网络法、广告法、仲裁法、法律逻辑等。

其次是法律精英课程，这是培养具有分配正义理念的法律精英人才的需要，诸如经济学(含政治经济学)、社会学、分配正义简史、正义论专题、西方法律思想史、西方伦理思想史、世界法哲学名著选读、西方法制史、英美法概论、罗马法、演讲与口才、比较法研究等。其中经济学、社会学分配正义简史、正义论专题必修。分配主义范式下，经济学在法律精英人才培养过程中起着关键作用，如果说法律解决资源和利益、风险与损失怎样分配的问题，经济学则解决为什么要这样分配的问题，也就是说法学使学生知其然，经济学则使学生知其所以然，因为，经济学研究的是一个社会如何利用稀缺的资源生产有价值的商品，并将他们在不同的个体之间进行分配，[16]马歇尔也将经济学视为财富在人们之间分配的学问，“经济学是一门研究财富的学问，同时也是一门研究人的学问”[17]。美国大法官布兰代斯指出“一个法律人只懂法律，不懂法律赖以存在的社会机理，犹如一个医生只知病症，不明病理那样”。因此“一个法律工作者如果不研究经济学和社会学，那么他极容易成为一个社会公敌”。[18]社会学之所以重要，乃在于将分配的正义与社会的秩序紧密相连。分配正义简史、正义论专题则为学生直接解决什么是正义问题，培养学生的分配正义理念和世界观。

2.教育方法：起源于美国的案例教学法和诊所教育法适用于法学专业课程教学，对于培育具有法律操作技能和动手能力的法学专门人才，效果显著，不加赘述。分配正义理念的形成要靠创造条件让学生身临其境、身处其位，方能对其施以潜移默化之影响。专题讨论法和会议论辩法可担此任。

专题讨论法的基本过程是，先由教师设计出源于典型案例与分配正义相关的问题，其类似于一个复杂诉讼和非讼案件。然后教师将这些问题布置给学生，令他们在课外准备解决的方案。其后学生们再把他们准备的不同方案拿到课堂，在教师的引导下展开讨论，探讨并获得分配正义的最优解。这种方法主体仅限于师生之间，虽以典型案例为源头，却难使学生身临其境，对学生分配正义理念形成影响有限。但由于程序简便可以作为常用的教育方法。

会议论辩法是学生为研究具体案例中的分配正义问题而与案件当事人、教师、专家及旁听者共同讨论的一种交互式教学路径。其核心是最大限度地进行多角度、多层次的认识互动，充分挖掘课程参与者的学理潜能，从而深化对案件中分配正义主题的认识，实现学术交流的最佳效果。学生在案件当事人、教师、专家甚至旁听者的相互论辩中，得到启示，受到分配正义理念潜移默化之影响，从而形成自身的分配正义理念。

3.考试方法：精英化法学人才培养模式要求打破现有的命题笔试方式，改为模拟法庭测试。模拟法庭当前在中国常用于学生法律技能的培养，其实模拟法庭用作考试方法比用于培养法律技能更合适。不过关键在于对模拟法庭过程中的程序，参与人的仪态、语言表达、思路清晰度，裁判文书的说理和裁判结果等设定科学的权重方能对学生的法律技能、分配正义理念和职业道德进行全面合理的评价。

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