效率违约中的利益衡量

刘 伟

（西南政法大学 民商法学院，重庆 401120）

合同制度在不同的学科有着不同的理论基础，从而有着不同的界定和表现形式。合同违约不仅合同法研究的问题，同时也是经济学研究的问题，而效率违约可以说是法学与经济学相交汇所产生的最具意义的硕果。但这一理论成果自问世以来就充满争议，支持者多，也反对者众。本文试图从利益衡量的角度来对效率违约进行分析，希望对效率违约的证成有所裨益。

一 利益衡量概述

利益衡量是指在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得之立法者的价值判断[1]。我国著名学者梁慧星先生也对利益衡量进行了通俗易懂的阐释：利益衡量是指法官审理案件，在案情事实查清后，不急于去翻法规大全和审判工作手册寻找本案应适用的法律规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系作比较衡量，作出本案当事人哪一方应当受保护的判断[2]。由此可见，利益衡量是法官在对具体个案在案件审理过程中运用审判权对不同案件以及相互冲突的利益关系进行的权衡和取舍，是法官得出的实质判断。

二 立法上的利益衡量

（一）自由与秩序

对效率违约在立法上进行利益衡量，使效率违约获得正当性的基础，首先就必须考虑到自由与秩序的关系，效率违约必须在自由与秩序上取得平衡。

自由是人类发展的目的性价值，既是每个社会个体发展的条件，也是社会个体发展的目的。此处的自由主要是指合同自由。合同自由思想源远流长，萌芽于古罗马时期，并在贯穿于资本主义发展的始终。最早从立法上对合同自由原则进行确认的是法国的《拿破仑法典》，其后各国均对此原则进行了借鉴和吸收，成为各国民商事法的一项基本原则。合同自由契合了人向往自由的本性，将人从各种封建的束缚中解脱出来，得以自由和全面的发展，同时，合同自由也契合了整个资本主义经济发展的历史进程，符合整个经济社会的发展规律，让人自由地发挥自己的聪明才智获得自己意欲取得的财富，从而极大地促进了社会的发展和进步，这也正是梅因所言的“从身份到契约”的运动。按照合同自由理论，每个人才是自身利益最佳的判断者和维护者，合同是当事人意思一致的产物，因此，在合同自由不仅仅只包括缔约自由，还需包括解约自由。人们为了维护和实现自己的自由，有权利自由地解除已经签订的合同，只要他对合同向对方进行及时的合理的赔偿或者补偿，这才是合同自由的全面的合理的内涵。因此，效率违约可以说是自由在民商事法领域的一种具体表现，是合同自由的应有内涵之一。但自由（包括合同自由）从来都不是绝对的，它受到一定的限制，秩序就是一种对自由的限制。此处的秩序主要是指经济秩序，即人们在社会经济交往中形成的人与人之间的一种正常、确定的和有序的模式和关系。人们在经济交往中形成的有规则的交互模式和状态就是秩序。埃德加·博登海默在《法理学：法律哲学与法律方法》中对秩序作出如此理解，他认为秩序是指在自然进程与社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性[3]。张文显教授也认为，秩序总是意味着某种程度的关系的稳定性、结构的一致性、行为的规则性、进程的连续性、事件的可预测性以及人身财产的安全性[4]。秩序对于个人及社会而言，均具有极其重要的意义，人们只有在正常稳定的社会中，才能生存；而社会只有在有秩序的条件下才能发展。而从法律的角度来说，秩序能够保持人们对事物发展的有效预期，指引和促进人们进行正常和稳定的行为，避免人们承受不可预测的心理压力。因此，没有秩序，则一切无从谈起。所以，我们必须正确地看待自由和秩序之间的辩证关系，即效率违约有其存在的意义，但有效率的违约必须顾及到整个经济社会的秩序之稳定。

（二）效率与安全

对效率违约进行立法上的利益衡量，第二个需要考虑的就是效率与安全的关系。效率，本是一个经济学上的概念，是关于资源配置的状态的描述。后来被引入法学领域，迅速占据重要的地位，成为法律追求的价值之一，为人们分析和评价法律行为甚至是构建法律制度提供了重要的标准。在经济学领域，效率主要表现为劳动生产力的提高[5]，即通过最有效、最充分地使用社会资源实现人类愿望和需求的满足，反映的是投入与产出或成本与收益之间的对比关系[6]。可以说，“对效率的追求是人性中的原生性冲动,是人之‘本然’”[7]。正因为效率在经济社会中所具有的重要作用，法律因而将效率视为其基本价值之一，是法律意欲实现的目的。法学领域对效率进行研究的目的主要是通过法律促进效率的实现。在波斯纳等法律经济学家的心中，效率是研究一定社会中的法律制定与实施的标准，法律将财富最大化作为其宗旨，通过能使事物价值最大化的方式分配权利义务和使用社会资源。

安全，是植根于人性和个人主义成分的。人类在崇尚以自主意志生存发展进而实现幸福的同时，不断寻求安全的实现与保护[8]。从法律的角度来讲，安全同样是法律所欲实现的基本价值之一，是指通过法律力求实现的、社会系统基于其要素的合理结构而形成的安定状态，以及主体对这种状态的主观体验、认知和评价[9]。博登海默认为，人类除了在生命、财产和自由等方面需要得到保护以外，还有一种归属的需要，这种需要是安全感的一种伴随物[3]。德国学者洪堡也言，“没有安全，人就既不能培养他的各种力量，也不能享受这些力量所创造的果实，因为没有安全就没有自由[10]。”霍布斯更是旗帜鲜明地指出，人民的安全乃是至高无上的法律[3]。因此，可以说安全是法律其他价值的基础，其他的基本法律价值都离不开安全。

应该说，效率与安全都是人类社会发展需要遵循的基本原则。安全表征的是社会稳定与秩序，是社会发展的基础，效率则是社会发展与进步的动力。二者之间的这种联系决定了效率与安全的关系，也决定了效率违约在立法上被立法者权衡的尺度。

三 司法中的利益衡量

在司法中，对效率违约进行利益衡量，主要体现在合同双方当事人以及关涉人的财产利益的平衡之上。具体而言，包括守约和违约的成本与收益之间的利益衡量，效率违约人与守约人（受害人）之间的利益衡量以及社会整体与合同当事人（社会个体）之间的利益衡量。

（一）成本与收益的利益衡量

成本和收益是经济学中的基本概念，同时也是效率违约中的两个基本分析工具。当事人订立合同的目的就是通过合同的履行来实现自己的利益，而合同的履行同样是一个投入与产出的过程，需要对合同的履行做成本和收益的分析才能更加证成或反驳合同签订的意义。在效率违约理论中，合同一方当事人决定是否履行合同的直接决定因素就是对合同履行的成本收益分析。若一方当事人认为不履行合同能给自己带来收益，并且所获得的收益要大于他向非违约方履行合同的收益，则此方合同当事人可能会选择违约。成本与收益之间的利益衡量主要体现在成本的认定之上，通常而言，合同违约的成本主要包括直接成本和其他成本。直接成本又包括违约方因其违约行为而应向非违约方所承担的赔偿或补偿，如违约金、赔偿金等，以及与第三人签约及履行的成本等。其他成本则包括机会成本和信誉成本，违约机会成本即当事人选择违约而放弃的其他选择机会的成本，而信誉成本则是指违约人因违约行为而遭受的信誉损失。只有直接成本才能进行精确的衡量，而机会成本和信誉成本则无法进行精确计算，但能够影响合同当事人的行动心理，改变合同当事人的最终决策。效率违约中的收益是指违约方通过违约而获得的利润扣除成本后的净值，不仅包括因当事人选择其他的合同机会而违约所带来的预期收益，也包括当事人选择违约而免除的履约成本或因履约将会导致的损失[11]。

因此，从现代经济学“经济人”的理论假设出发，当不考虑道德等其他因素且合同当事人选择违约的收益超过其因违约所付出的成本时，有人选择违约就不足为奇了。

（二）效率违约人与非违约人的利益衡量

对违约人和受害人（守约人）之间进行利益衡量其实就是对成本与收益进行利益衡量的具体化，而此间的利益衡量更为重要。首先需要衡量的就是效率违约的动机，即要求违约方因违约所获得的收益必超过另一方当事人原本基于其履约所形成的期待利益，这是一种利己的动机，即违约的收益超过其向非违约方履约的收益或违约的损失小于其履约的损失，违约方能够从违约中获得利益，在此种情况下，违约方通常会选择赔偿非违约方的损失来替代自己的实际履行，从而不损害非违约方的期待利益，就如合同被正常履行了一样。在平衡违约人与非违约人之间的利益关系时，还必须认真考虑以下情况：

1.合同约定的标的物是否具有可替代性。合同约定的标的物是否具有可替代性是司法中适用效率违约时必须仔细权衡的。若合同约定的标的物不具可替代性，例如是文物、房屋等具有独一无二性的特定物，非违约方不能在其他处获得与之完全相同的替代物，因此，造成非违约方无法从其他处去实现当初订立合同的目的，而违约方对非违约方进行损害赔偿也没有了意义。而当合同约定的标的物是可替代的时，非违约方可以通过获得的损害赔偿从其他途径获得相同的替代物，从而达到实际履行的效果。因此，合同约定的标的物具有可替代性直接关系到能否适用效率违约这一理论的基础。

2.履行利益是否能够精确确定。在司法中考虑合同的履行利益能否精确确定，这是判断一方当事人违约是否是效率违约的基础，因为若履行利益不能精确确定，就不能计算和比较出履行与不履行之间的利益差别，就不能得出该次违约是否具有效率。

3.违约后的损害赔偿是否有限，就是说因违约方违约所造成对方的损失应该是订立合同时所能“合理预见”的。因此，对非违约方的赔偿仅限于其在订立合同时所期望从该合同中能够获得的利益，使非违约方的权利回复到犹如合同得到正常履行时的状态。这样才能使违约方在赔偿对方损失后仍有获利，这样才符合效率违约的要求[12]。

（三）社会整体与社会个体（合同当事人）的利益衡量

前文已论及，违约将会产生社会成本，因此，在对效率违约进行利益衡量时，同样需仔细衡量社会整体与社会个体（合同当事人）之间的利益关系。违约行为需能增加社会财富总量，这是效率违约理论的目的性指向。因此，作为社会个体的一方合同当事人的利益受到一定程度的损害，但是若整个社会的利益获得了提升，这也是符合社会财富最大化的价值取向的，并不违背法律的基本正义。从全面的角度来看，这里的“增加”应包含两重含义，亦如一个硬币的两个方面，即不仅包括社会财富总量的积极增加，即增加收益；同时也应包含社会财富总量的消极增加，即减少损失。合同双方当事人当初签订合同就是为了获得一定的利益，也就是期待利益。所以当一方当事人选择了效率违约，那么由违约方以金钱来补偿非违约方的期待利益同样能够使非违约方获得利益，就如合同被正确履行了一样。按照此种思路来理解，双方当事人的利益并未遭到损害，而只是转换了形态。违约方在赔偿非违约方的期待利益后还有盈余，因此社会财富总量是增加的。相反，若违约方获益后并未填补非违约方因其违约而受损的期待利益，则破坏了违约方和非违约方之间的利益分配，更为重要的是此种违约并未增加社会财富总额，故而此也是效率违约区别于一般违约的原因。

四 利益衡量视角下我国效率违约制度的可行性构建

结合我国司法及社会的实际情况，我们认为应该在个案中通过利益衡量的方法对效率违约行为进行认定，而不能单纯地采取一刀切的做法来肯定或者否定合同当事人的违约行为。在司法实践中，法官认定效率违约行为应认真在个案中考虑合同的履行成本与合同双方收益的情况，要充分考虑个案中合同双方当时的主观动机和背景环境等，对整个合同履行及合同责任进行利益考量和综合判断。当违约人能够在违约中获得比他履约或比赔偿对方损失更多的利益，并且对非违约方进行充分的赔偿和救济的情况下，只要不出现双方权利义务极端不平衡的情况，我们就应该认同这种违约行为。在司法实践中，通过个案对效率违约的认定，允许效率违约方以赔偿损失替代实际履行，不仅有利于合同双方当事人之间权利义务的公平调整，也有利于社会资源的优化配置和社会财富的增长，体现了司法对社会财富分配有力调控，而这一过程也正是法官的自由裁量权体现。

民法是市场经济的基本法，反映的是市场经济鼓励和追求财富最大化的本质。合同不仅是一种法律上的权利义务分配的制度，而且也是一种经济上的财富交换和分配的工具。合同制度是市场主体在市场经济制度下追求财富最大化的主要工具或手段，也是社会财富进行流转的主要途径。因此，法律应允许社会主体（市场主体）根据自己的理性判断进行合理行为，法律应保持一定克制，不应随意干涉。一个好的契约制度应该是允许和鼓励社会成员通过合法高效的方法和方式去追求财富，而非是进行限制。只有在违背法律规定的情形下才进行干预，这样才是法律规范社会行为和调整社会利益的应然之道。

对于效率违约的态度，我们赞成这样一种认识：“我们不得不承认，任何可供选择的法律制度总是有缺陷的。一种制度，只要针对一种主要的、基本的、常见的事实现象作出合理的规范，便已足矣。当采用一种制度会产生某种弊端，而采用另一种制度则会导致另一种弊端时，如果两种弊端均发生于特别情形而非普遍情形，则无论作何种选择，均可成立[13]”。我们不能说在我国完全确立效率违约制度就一定比没确立该制度要好，但多一种制度就多一种选择，我们将这种选择权交给一个理性经济的市场人，并对其受到的损失进行救济，这无疑是一种务实的做法。正确运用利益衡量方法来吸收和完善效率违约制度，或许是一种能够为大家所接受的途径。

[1]杨仁寿.法学方法论[M].北京:中国政法大学出版社,1999:175-176.

[2]梁慧星.裁判的方法[M].北京:法律出版社,2003:186.

[3]埃德加·博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2004:227-228.

[4]张文显.法哲学范畴研究[M].北京:中国政法大学出版社,2001:196.

[5]车圣保.效率理论述评[J].商业研究,2011,(5):31.

[6]韦鸿.论产权安排的效率原则[J].武汉理工大学学报(社会科学版),2004,(3):308.

[7]易小明,赵永刚.论效率的公平之维及其限度——以差异性正义与同一性正义理论为视角[J].天津社会科学,2010,(6):41.

[8]单飞跃,刘思萱.经济法安全理念的解析[J].现代法学,2003,(1):55.

[9]安东.论法律的安全价值[J].法学评论,2012,(3):3.

[10]威廉·冯·洪堡.论国家的作用[M].林荣远,冯兴元,译.北京:中国社会科学出版社,1998:60.

[11]李英兰.对签约与违约的经济分析[J].中北大学学报(社会科学版),2008(增刊):37.

[12]陈路.效率违约研究[D].中国政法大学博士学位论文,2011.

[13]尹田.物权行为理论评析[A].梁慧星.民商法论丛(第 24卷)[C].北京:中国法制出版社,2002:190.