社会转型中的正当防卫界限

王 群

(西南政法大学 法学院，重庆401120)

【法坛论衡】

社会转型中的正当防卫界限

王 群

(西南政法大学 法学院，重庆401120)

我国正当防卫制度在犯罪论体系中逻辑错位、在司法实践中缺位与越位的现象凸显。其诸多弊端的根源在于漠视本土文化传统和社会转型的实践。重构现行正当防卫界限，从法益衡量说走向社会相当性说，从正面要件界定走向负面清单甄选，有利于保障人权，实现防卫善治。

正当防卫；社会转型；负面清单

正当防卫制度作为一种古老的辩护制度，是法治国家对暴力垄断权的例外，是对不法侵害公力救济缺位的弥补，是构筑多元化的社会纷争解决模式之一。我国1997年刑法第20条正式确立了正当防卫制度，明确了正当防卫的构成基础。然而，司法实践中对正当防卫制度的理解与运用总是与社会期待相去甚远。如2014年7月2日大学生涂某见义勇为造成侵害人轻伤却被深圳南山公安机关以故意伤害罪刑事拘留的事件，舆论顿时一片哗然，感叹好人难做不如不做，严重损害了法律的公信力。究其根源，我国正当防卫界限理论构造存有弊端。

一、实证考察

(一)正当防卫的界限

正当防卫制度研究的首要问题便是正当防卫界限的判断，把那些“表面有罪，实际无罪”的行为通过一系列的方法甄别出来，进行合法的肯定，从而准确区分罪与非罪。

1.我国的正当防卫界限。我国刑法第20条宏观上确立了正当防卫制度，回答了什么是正当防卫、防卫过当和无限防卫权等问题。结合刑法条文，学界对正当防卫成立的条件进行了许多探讨，形成了风格迥异的理论学说，例如四要件说、二类要件说等学术观点。马克昌教授认为成立正当防卫行为必须同时满足以下五个条件：第一，正当防卫基础条件是必须有不法侵害的发生，如果不法侵害并不存在，那么防卫行为就有可能构成假想防卫，应当据行为人罪过承担相应的刑事责任。第二，正当防卫时机条件必须是不法侵害正在发生。如果不法侵害已经结束，那么防卫人还继续采取“防卫”行为，造成不法侵害人损害的，就要承担防卫不适时的刑事责任。第三，正当防卫对象条件必须是对不法侵害本人实施，并以造成不法侵害人的人身损害来实现防卫目的，不主张对物或者第三人进行防卫，如果是对物进行防卫的，则可能构成紧急避免而不是正当防卫。第四，正当防卫主观条件是防卫行为须出于防卫意识。防卫意识又包括防卫认识和防卫目的。没有意识的防卫行为不可能构成正当防卫。比如防卫挑拨、互相侵害、偶合防卫等行为就是此类。第五，正当防卫行为限度条件就是防卫行为不能超过必要的防卫限度，否则就会造成新的损害，侵害法益并为我国刑法所禁止。[1]由此可知，我国通行刑法理论对正当防卫行为的界定遵循的是一个平面耦合式的逻辑五要件结构，一荣俱荣一损俱损，缺一不可。这种观点在倡导严格国家刑罚权优先的价值导向基础上，试图寻找国家、防卫人、侵害人三位一体的法感情平衡点，从防卫行为的主观意图、客观行为、防卫时机等要件对正当防卫界限进行正面周延式建构，看起来完美无缺。

2．外国的正当防卫界限。正当防卫制度在外国刑法中颇有渊源。如印度的《摩奴法典》第35条规定:“公然或私下杀死企图进行暗杀的人不构成杀人罪。这是以暴易暴。”具体来说，以德日刑法为代表的大陆法系正当防卫制度主要是从正当防卫侵害方面和防卫方面的条件进行规定的，同我国正当防卫制度在内容上有许多相似的地方，但在功能上不一样。众所周知，大陆法系正当防卫制度一般是作为犯罪“三阶层”理论中的违法性排除事由进行规定的，而我国将其作为犯罪排除性事由进行规定。英美法系中正当防卫制度，作为犯罪抗辩事由之一，防卫类型包括了人身防卫、财产防卫、执法防卫等类型，不同类型的正当防卫界限有不同的划定侧重点，但大体上包括了前提条件之不法侵害、时间条件之正在进行、对象条件之不法侵害者本人、主观条件之正当防卫意图、限度条件之不能滥用暴力等。

普通法系下正当防卫界限与大陆法系相比有所不同。首先，两者性质不同。大陆法系的正当防卫制度是作为公民一项基本权利加以规定的，而前者是强调作为违法抗辩事由进行设计的。其次，两者对防卫意识要求不同。大陆法系认为正当防卫主观方面应该是防卫意识和防卫行为的统一，防卫行为不能偏离防卫意识，否则可能涉嫌假想防卫或者是防卫过当；但前者只要防卫人能合理相信为避免不法侵害而使用这种暴力是必须的就可以了，即使发生了认识错误，只要你有足够理由确信防卫行为是必要的也能阻却违法，不存在假想防卫等问题。其三，两者限制不同。大陆法系认为正当防卫是“正对不正”的宣战，法律鼓励公民积极进行正当防卫，只要满足正当防卫要件，公民在任何时候都可以进行正当防卫；而普通法系认为正当防卫必须是在不法侵害积极进攻，防卫人迫不得已的情况下才能进行，即所谓“撤退主义”的防卫理论。

综上所述，正当防卫行为界定，虽然不同的法系都有着自身的侧重面，但两者在价值观上都主张严格限制私力救济的范围，倡导公权力暴力垄断地位的既定立场，在界定的方式上都主张对防卫界限进行正面描述，表征为正当防卫行为应当满足什么才能符合什么的语言范式。在界定的表象效果上，都具备了正当防卫界限说明的逻辑周密性和法效果的可期待性。

(二)我国正当防卫界定的司法困境

制度设计的有效性从来不是立法甚或法理论本身应然的展开，而在于它是否能真实有效地回应社会需求和民众法感情的期待，表征为常识、常情、常理。[2]我国正当防卫界定理论从完美的纸张正义到丰满的现实正义明显还有距离。

1.把正当防卫行为认定为犯罪行为。根据正当防卫界定通说，防卫行为必须要有主观防卫意识，缺乏主观正当化事由的行为是不可能认定为正当防卫的，那么怎么来界定这种主观防卫意识呢？一般观点就是要求防卫人同时具备防卫认识和防卫意图。例如甲与乙因为生活琐事发生争吵，甲先对乙实施暴力，乙还手将甲打成轻伤。司法实践中对这种案件，基本上认定甲与乙是相互斗殴的行为，乙应当构成故意伤害罪。[3]理由是甲乙是相互斗殴的行为，乙缺乏了主观防卫意识，从而否定正当防卫成立的可能性。但若细究，这种认定是完全没有根据的，乙的行为应当构成正当防卫。司法机关不能把乙的防卫意识偷换成斗殴意识，乙对甲的不法侵害行为进行反击的过程中，不可避免会伴随相应的伤害意识，但这种伤害意识是制止不法侵害的意识而不是故意伤害对方的意识，况且司法机关在无法区分防卫人到底是防卫意识还是伤害意识时候，应当根据“疑罪从无”的原则进行判定，不能定乙的故意伤害罪。由此可见，将原本正当防卫行为定为犯罪行为的理念根源是机械理解正当防卫界限理论中的防卫意识，路径根源是要防卫人证明存在主观正当化意识这样一个“要有”的主观前提，证明“有”是困难的，更何况是主观上的“有”，那更是拔高了证明标准。很明显，司法机关理想中的防卫意识是防卫认识和防卫意图同时兼备的理想状态，而现实情况中不法侵害不会等你考虑好了纯正的防卫意识才发生，更多的时候是完全没有征兆的。过分强调防卫意识但最后却不能弄明白什么是防卫意识、如何证明防卫意识，不能不说是一种遗憾。申言之，基于兴奋、愤怒等进行防卫行为，难道不应当得到人们充分考虑吗？

2.把正当防卫认定为防卫过当。根据正当防卫界定通说，如果防卫行为超过必要限度造成重大损害的，就会被认为是防卫过当，防卫人要承担刑事责任。很显然，在这个界定标准中，什么叫必要限度，谁来衡量这种限度，一个立法者都持模糊态度的“限度”问题，叫司法者情何以堪呢？[4]例如甲乙因生活琐事发生冲突，甲用拳头将乙面部打伤，乙随手就拿起身旁的铁撬杠将乙头部打伤。经法医鉴定，甲的伤情为轻伤。法院认为当甲只用拳头发起不法侵害时候，乙却拿起武器制止不法侵害，造成甲轻伤的危害结果，被告人行为属于防卫过当，构成故意伤害罪。这种认定是错误的。理由是侵害人甲只是赤手空拳实施不法侵害行为，那么乙就不应该使用武器进行防卫的司法假设是完全不成立的。生活常识告诉我们，在对方进行暴力不法侵害时，只有通过更加暴力的手段才能制止其不法侵害，而不可能通过相同甚至更加轻微的手段来制止，比如某人打你一巴掌，你不可能仅仅还给他一巴掌来制止侵害，结局是你们将互相持续挨巴掌，这种假设很明显是可笑的，也会伤害更多的法益。正是由于我国现行正当防卫界限理论对正当防卫在“限度”上的模棱两可，使得许多正当防卫行为最后都被蹊跷地认定为“防卫过当”行为。这样，公民在不法侵害面前束手束脚，防卫变得畏首畏尾，间接鼓励了不法侵害行为，最终，司法公信力被削弱，公民人权被践踏。

我国正当防卫界限立法及其理论设计，强化了防卫人的防卫义务，扩大了防卫人的防卫负担，将司法实践中许多“实质无罪”的合法行为演变成“表面有罪”的犯罪事实，而区分罪与非罪是刑法功能之一，使得制度设计的效果背离了本来的初衷。善恶本是一念，天涯甚或咫尺，基于多维度的我国正当防卫界限立法及其理论的反思，就尤为必要。

二、理念反思

(一)文化视角

“一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论”。[5]文化是国家法制发展的血脉，不管你爱或不爱，它都在那里，不逃不避。任何立法得失反思都要以文化为背景并以正在发生的文化展开。纵观中国社会发展史，国家政治始终是历史的主旋律，封建统治者宣扬“穷则独善其身、达则兼济天下”的家国情怀，要求人民有“齐家治国平天下”的忧患意识。长期以来，政治、国家挤压着市民社会的发展空间，公权力膨胀、私权力萎缩的侏儒现象在中国传统社会长期存在。司法实践中，政治权力绝对优越的文化传统势必给司法人员造成这样一种印象，那就是公权力才是社会纠纷解决的“唯一”路径，因而习惯性地排除其他力量的介入。比如公民遇到不法侵害时，司法机关便会习惯认为，人们应当把不法侵害事实报告给司法机关或者单位，而不是肆意进行防卫，如果人们没有这样做，便会认为他的行为是对政治权力的藐视。同时，如果他们还进一步对不法侵害人实施暴力损害的话，那更是对国家刑罚权的僭越了。而这正是上文中由普通矛盾引起的不法侵害，当防卫人实施防卫，却屡屡被当成是相互斗殴，否认其防卫行为合法性的文化根源。对公权力恣意的限制和对私权利的保障本是现代良法的基本特征之一。然而遗憾的是，我国现行正面耦合式的正当防卫界定标准却在一定程度上迎合了公权力优越的文化传统，从正面规定的防卫意识、防卫基础等等限制条件就是明证。本是充当社会私权利保障利器的正当防卫制度却在司法实践中被异化，其根源就在于传统政治权力优越文化对其浸透过深。然而，一个社会政治权力如果足够强大的话，法治也便不复存在，申言之，如果改变一个国家文化传统会无比艰难的话，那么对现行正当防卫界限界定标准的反思就是大势所趋了。

(二)体系视角

所谓犯罪论体系是指基于一定的原理和方法，将犯罪成立的要素加以系统化，使其能够达到一定的目的而形成的知识理论体系。[6]就我国刑事立法而言，规定犯罪基本问题都在刑法第2章，从刑法第13条到31条共19个法律条文。其中刑法第20条规定了正当防卫制度。就我国刑法理论而言，马克昌教授在其主编的《犯罪通论》中将我国犯罪论体系归为3编：犯罪构成、犯罪形态、排除犯罪性事由。由此观之，无论是我国立法还是刑事理论都将正当防卫制度作为犯罪论体系的一部分进行规定和研究。这在体系上使得我国正当防卫界定理论陷入困惑。首先，从逻辑角度来看，犯罪论体系要解决的是行为入罪的问题，以确定行为人的刑事责任和刑罚，而正当防卫制度解决的是出罪问题，以使行为人免于受到国家刑事法律追究。当致力于“除罪化”的正当防卫界限理论上面还存有个上位的犯罪论体系的大前提的，人们对其功能发挥便有了怀疑的理由。其次，从国家和公民互动角度来看，犯罪是国家对严重暴力行为的界定，凸显国家公权力的干预，而正当防卫制度是基于公权力的缺陷而例外地允许私力救济存在的制度表征，如果把代表不同权力谱系的制度杂糅在一个犯罪论体系下，必定会伤害其中一方制度设计的初衷。最后，从犯罪和控制的关系来看，法谚云“无犯罪，则无刑罚”，刑罚则是对犯罪控制的手段，而正当防卫又何尝不是一种控制呢？只是两者展示的面貌不同而已。如果说，刑罚是对犯罪控制的事后调节，那么正当防卫则是对犯罪遏制的事中调节；刑罚是法律正义程序价值的彰显，正当防卫是法律效率价值的传递。将本是对犯罪控制的正当防卫制度规定在犯罪论体系之下，是非曲直，不证自明。

(三)现实视角

理论无高低之分，只有符合与否之别。良好的理论必须建立在客观实践上，脱离实践的理论只不过是自身逻辑的陶醉。改革开放以来，我国面临从计划到市场的转型、从封闭到开放的转型以及从传统向现代的转型。转型期的中国是对当前我国社会发展的高度凝练。转型意味着保守与改革的交替、守旧与开创的交锋，利益面临着重新分配和调整。社会关系解构与重构的轮换过程必然造成社会矛盾冲突的加剧。法治是社会控制的有效手段，当矛盾以不法侵害的方式表现之际，刑法便恰到“此”处。然而，刑法并不能保证在任何时间任何地点对不法侵害进行惩处。换言之，刑法之外存有巨大真空，需要私权力去填补，即正当防卫制度。但我国正当防卫制度界限标准观不能满足转型期司法实践的需要。首先，正面耦合式的正当防卫界限标准观是一个高阶位的“出罪观”,不仅有主观的防卫意识证明要求，还有立法者自己都说不清的“必要限度”的界定。转型期社会矛盾加剧，不法侵害增多且呈现突然性和复杂性，高阶位的正当防卫界限观使得防卫人不能防卫、不敢防卫，从而纵容了犯罪，削弱了人们对公权力的信心。试问，当不法侵害突然发生时，防卫人怎么可能心平气和地思考什么可行、什么不可行，所谓“紧急状态下无法律”即是此意。其次，转型期的社会矛盾加剧，更需要多元的社会纠纷解决机制，从而分门别类区别对待，以提高解决问题的效率。正当防卫制度是针对不法侵害的私力救济，是区别于刑罚强力制裁的另一种社会纠纷解决机制，人为提高正当防卫界定标准、压缩正当防卫的空间，是对社会基本现状的罔顾。因此，社会转型期中正当防卫界限立法和理论应当从宽而不是从严，如果过严地划定正当防卫的界限就会抑制这种新的社会纠纷解决模式的运用和发展，间接增加刑罚强力制裁等其他纠纷解决模式的负担和压力，对于司法资源本就稀缺的中国，不是一种好的选择。上帝的归上帝，凯撒的归凯撒，不能脱离转型期中国社会的具体实践，强行扩大公权力救济的运用范围。否则，不仅很难凑效，可能还会适得其反。

三、现实良策

立足于社会转型期的时代背景，面对社会矛盾频发但公权力资源应对不足的既定事实，当不法侵害发生的时候，公权力无法快速有力地介入，而代表私力救济的正当防卫“严界限”又让人们顾虑重重。长此以往，犯罪气焰就会得到助长，好人也会难做甚至不做，社会必定陷入焦虑和恐慌，法律目的无法实现。诚然，现行的正当防卫界限的理论也有其积极一面，但在转型期背景下弊多于利也是不争的事实。“错误就像灯塔，它可以帮助人们避开礁石而航行。”正视事实的目的在于我们能借此寻求问题的解决之道。

转型期中，我国正当防卫界限理论应当在理念上从结果无价值走向行为无价值，在具体路径上从正面厘清走向负面清单界定，如此破解防卫难题，助益刑法善治。

首先，结果无价值在违法性排除事由中往往是同优越利益说相联系的，认为正当防卫行为之所以合法，在于防卫行为虽然造成了不法侵害人的损害，但侵害法益比防卫法益小，为了较大的法益而牺牲较小的法益是正当的。显然，这种典型的以达到最大多数人的最大幸福为目的的功利主义刑法观固然有其积极的一面，但不可忽视的是，建立在这种法益衡量基础上的防卫观将行为的合法性标准全部放在侵害法益大小比较上，具体到正当防卫界限认定的标准上，就容易造成机械的比较法益孰重孰轻的情况，从而得出许多违反社会常识的案例。比如甲与乙素有矛盾，甲用拳头将乙打倒，乙情急之下用石头将甲的头打破，经法医鉴定构成轻伤。很明显，从法益衡量说来看，侵害行为用的是拳头，防卫行为却用的是石头，防卫法益不能超过侵害法益，乙不构成正当防卫。因此，结果无价值基础上的法益衡量说是有缺陷的，因此它只强调局部公正而忽视社会整体公正。与此相反，行为无价值在违法性排除事由中，同社会相当性理论相联系。正当防卫之所以被认为是阻却违法，是由于它是处于历史上形成的社会生活秩序范围内的具有社会相当性的行为。具体到正当防卫的标准上，社会相当性说舍弃以单纯的法益大小正面比较，而以普通人的通识判断来界定违法与否，只要防卫行为不超越历史范围内形成的社会基本常识，就可以是合法行为。它改进了证明路径，无疑具有更多的合理性，同时也符合转型期我国从宽确定正当防卫界限标准的司法实践需要。

其次，我国现行正当防卫界限理论一般是从正面来说明其构成要件的，同时在证明具体构成要件的标准上又采取主动证实性的路子。证实比证伪的难度要大得多。如前所述，这种正面耦合式正当防卫界限模式严重缩小了转型期中国正当防卫认定的范围，抑制了人们的防卫需求，特别是对传统政治权力为主导向的社会而言，使得许多原本属于正当防卫行为的最后却被界定为犯罪行为。倡导正当防卫界限理论以负面清单为基础进行设计，则能很好地解决上述问题，对于转型期中国司法实践而言，意义特别巨大。负面清单本是来源于国际上一种外商投资管理制度，是一个国家禁止外资进入或限定外资比例的行业清单，相当于投资领域的黑名单，是一种反面界定模式。具体来说，行为是否符合正当防卫，首先还是以其是否具备防卫意识、防卫限度等五要件要求为基础，但在具体“五要件”的认定上就应当采取“负面清单”认定方式。比如就正当防卫之防卫意识而言，就不能说行为只有具备防卫意识才能成立正当防卫的主观要件，而是说只要其不明显违背防卫意识，就可以成立正当防卫的主观要件。同理，就防卫限度条件而言，只要防卫人不是基于故意伤害的主观罪过，就可以认定其具备防卫限度条件，等等。就前述甲用拳头打乙而乙用石头将甲头打破的例子而言，如果按照正当防卫原有界定理论，要求防卫行为不能超出必要限度且造成损害的规定，那什么是“限度且必要”？无论是从主观说还是客观说都很难得出令人信服的结论。相反，利用正当防卫负面清单界定理论，只要乙不是基于主观罪过对甲故意实施多余的伤害行为都可以认定是正当防卫。有人担心，实施正当防卫“负面清单”界定理论间接鼓励了防卫人防卫意识，扩大了防卫范围，会不会对不法侵害人人权保障构成威胁，会不会使得社会重归私力救济为主的纷争解决模式中去，会不会弱化政治国家对暴力的垄断地位？答案是否定的。因为不法侵害发生之际，防卫人往往处于弱势防卫地位，基本没有任何准备，不可能纠缠于继续侵害不法侵害人，即使有这种动机也未必有这个能力。况且，负面清单正当防卫界定理论也绝不意味着防卫行为没有边界性，如果其超越了社会相当性，那么也将阻却合法性构成不法。因此，从“只有……才……”发展到“只要……就……”的语言范式，体现的不仅仅是正当防卫界限理论社会相当性理念的落实，更是在社会转型期面对矛盾多发现状的一种多重社会纷争解决模式的尝试。

最后，建立我国正当防卫行为界定的“负面清单”厘定模式，反映了国家与社会关系的历史演变趋势。国家与社会关系经历了复杂与曲折的发展过程，从“国家-社会”的一体化格局，走向国家与社会分离对立的模式，最终又走向彼此适度分离但又相互配合、相互支持的阶段，[8]充分反映了人类对权力与权利关系的探索与思考。在人类社会早期，国家并没有从社会中分离出来，当面临不法侵害时，同态复仇的私力救济成为主要的防卫模式，暴力充斥着防卫的话语范畴。随着社会发展，人类的群体防卫逐步取代了个体防卫，国家职能自然也包含着防卫功能，国家秩序的需要使得个体防卫功能受到很多限制，秩序价值成为防卫价值导向的主要指标，私人暴力的防卫被立法所拘束。然而，公权力资源的有限性和救济的繁琐性，又不能应对现代社会复杂的司法难题，主张放宽私力救济的尺度和扩大正当防卫空间的呼声也就应运而生了。我国刑法第20条第3款的“无限防卫权”的规定便是对这种新理念的回应，只是它并没有从根本上改变正当防卫界定的模式，只是试图就转型期下诸如行凶、杀人、抢劫等暴力犯罪放开防卫限度的口子，治标不治本，又怎么可能期待它能从根本上解决“防卫不足”的司法顽疾呢？国家与社会关系适度分离又相互支持是社会发展的趋势，其本质是公权力与私权利的配合与制约，从而构建基于社会实践需求上的一种动态平衡。我国正当防卫界限“负面清单”的厘定模式扩张了私权利运用范围，是社会力量的增长，与转型期中国实践下的国家力量实现适度分离与相互支持，可促进社会公平正义。

四、余论

我国正当防卫界限“负面清单”的厘定模式改变了现行正当防卫界限理论的界定思路，是正当防卫界定标准从证明“有”到“无”的发展。它有利于解决现行立法就正当防卫“必要限度”等模糊语义带来的司法理解歧义问题；有利于司法实践中准确的区分罪与非罪的界限，因为证明事情的“有”的逻辑或许很难，但证明行为的“无”的特点则会显得轻松；有利于鼓励公民针对不法侵害行为进行斗争的热情和信心，使得防卫人不再畏手畏脚、左顾右盼，落实专门机关工作和群众路线相结合的法律适用原则，营造好人敢做，好人能做的社会氛围。从远古的呼唤、中世纪的黑暗、近代的启蒙、当代的凝思中,正当防卫界限的标准都经历了从限制过宽到限制较严、 再从限制较严到放宽限制这样一个复杂而漫长的演变过程。从结果无价值走向行为无价值，倡导“负面清单”的正当防卫界限理论，是转型期中国司法实践的必然之选、必由之路。

[1]马克昌.犯罪通论[M]. 武汉:武汉大学出版社，1997:715-749.

[2] 陈忠林.刑法散得集[M].重庆:重庆大学出版社，2012:6.

[3] 张明楷.故意伤害罪司法现状的刑法学分析[J].清华法学，2013,7(1):8-10.

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[7] 赵肖筠,沈国琴.见义勇为保护立法的法理思考[J].现代法学，2001,(1):87-89.

JustifiableSelf-defenseBoundariesinSocialTransformation

WANG Qun

(SchoolofLaw,SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing401120,China)

The logic dislocation of justifiable self-defense in the criminal systems of China results in absence or redundant intervene in juridical practice. These drawbacks origin from ignorance in practices of local culture traditions and social transformation. To reconstruct the boundaries of present justifiable self-defense,it is suggested to transform from the study of legal interests measure to that of social relevance,to change from defining positive important elements to selection from negative lists. Thus,human rights can be protected and effects of justifiable self-defense can be fulfiiled.

justifiable self-defense; social transformation; negative list.

2014-06-21

国家社会科学基金项目(10XFX0024)

王群(1988-)，男，江西九江人，硕士生，从事犯罪学、刑事司法制度研究。

D924

：A

1672-3910(2014)06-0103-06