论临摹品的著作权保护

于洪洋 / 武汉理工大学文法学院

论临摹品的著作权保护

于洪洋 / 武汉理工大学文法学院

随着社会经济与文化的不断发展，人们对文化艺术品的需求也不断增加，这也直接刺激了我国文化艺术品的创作与市场交易，而在文化艺术品的市场交易中有相当一部分是临摹品。本文从著作权法的作品和独创性的要求出发，分析临摹品的特殊之处，指出某些临摹品的属性为演绎作品，应当享有一定的著作权保护。

临摹品；复制；独创性；演绎作品；著作权

我国1990年出台的《著作权法》规定临摹是复制的一种方式，不承认临摹品享有著作权，而2001年第一次修订的《著作权法》虽然对临摹品采取了与之前不同的态度，但是对临摹品的法律意义却仍然没有明确的认定。现行的《著作权法》也是如此，以至于围绕临摹品引发的著作权纠纷不断出现。通过相关案例的分析，对一些符合《著作权法》立法精神的临摹品予以承认，并给予其公平的法律地位，可以为司法实践提供一些法理依据，进一步刺激临摹艺术品的创作，促进社会经济、文化与法律的共同发展。

一、关于临摹品的著作权争议

2013年10月，有网友称被依法判处死刑的沈阳小贩夏俊峰之子夏健强的部分出版发行的画作系临摹台湾著名绘本作家几米的作品，再一次将临摹品的侵权问题推到了风口浪尖。虽然几米对待这件事情选择了放弃维权，但是从法律上来看，几米的著作权确实是受到了侵害。实践中，关于临摹品的纠纷一直是屡见不鲜。2009年“摄影家薛华克诉油画家燕娅娅8幅油画涉嫌抄袭”一案，于2012年5月由北京市朝阳区人民法院作出一审判决，法院认定：其中燕娅娅的5幅油画系参考照片绘制，判决油画作者燕娅娅侵权。而原被告双方，却同时选择了上诉。持续了两年多的“影画之争”，尘埃尚难落定。如果除去个案中独特的隐情，仅从著作权法狭义的角度看待这个案件，燕娅娅的油画和薛华克的摄影照片相似度极高，且薛华克发表摄影作品的时间远早于燕娅娅发表油画作品的时间，所以可以推定燕娅娅的油画就是通过对薛华克的摄影作品临摹而成。燕娅娅没有经过摄影照片的著作权人薛华克的许可，擅自举办油画画展并且还进行了拍卖，侵犯了摄影照片作者薛华克的著作权。类似的案件还有画家冯明创作的著名油画《总理在汶川》的作品内容与新华社记者姚大伟的摄影作品《告别汶川》相似。冯明也承认了其油画系参照姚大伟的摄影作品。但是由于油画的公益性质，摄影作品的著作权人并没有予以追究。事实上，临摹的对象不仅仅限于平面的画作，照片，还应该包括立体的雕塑。2008年12月，北京的苏西黄咖啡屋有限公司就因为将雕塑家李象群创作的获奖雕塑作品《堆云 堆雪》擅自临摹成了油画并用作商业用途而引起了纠纷。上述临摹品的法律纠纷案件，也反映出我国著作权实践存在的困境。

二、临摹品是否属于“作品”

著作权的客体是作品，作品是作者享有著作权的基础，所以分析临摹品的著作权保护问题，就要先从临摹品是否为作品开始。我国《著作权法实施条例》第二条明确规定：“著作权法所称的作品，指文学、艺术和科学作品等领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”那么临摹品是不是著作权法中规定的作品呢？

（一）临摹与复制的比较

首先，从临摹的概念上进行分析。《现代汉语词典》中对临摹一词的解释为：“摹仿书画，临是照着原本写或画，摹是用薄纸蒙在原本上面写或画。”由此可见，所谓临摹，就是按照原作仿制书法和绘画的过程。其实广义上的临摹对象还包括照片、碑帖、雕塑等。既然临摹是一种模仿、仿制的行为，那么它与复制又有什么区别呢？我们来看一下《著作权法》中关于复制的相关规定，2010年修正的《著作权法》中第十条第五款规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。”但是在之前的1990年《著作权法》第五十二条规定：“本法所称复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为”。2001年修订的《著作权法》将临摹从复制方式中除去了，使我国《著作权法》的规定与《伯尔尼公约》的规定一致起来，这也表明我国的《著作权法》承认了临摹与复制存在着差异。

从我国学界的观点来看：中国人民大学刘春田教授认为，临摹不管是用什么手段，是机械技术、物理技术、化学技术还是手工的，本质是再现已有的知识或者已有的创造物，是对原作品的再表现，从艺术创作的角度来考虑，临摹具有一定程度的稳定性。临和摹是不同的形式，属于不同的阶段。但是不可否认，临摹就是对原作品的一种手工复制。临摹不同于其他形式的复制，它是一种技艺性智力成果，属于复制，而非创作。如果临摹一幅美术作品，尽管作者也投入了很高的技巧，但因仅是对另一作品的复制，不具有独创性。即认为临摹就是复制，临摹品就是复制品，不是著作权中所保护的作品【1】。 而中国社科院郑成思教授则认为临摹具有独创性，并不能简单地等同于复制【2】。 中国社科院李顺德教授也认为，临摹本身涉及复制，但是不等于复制。我国著作权法在修改当中，把临摹从复制当中拿出来，但不等于所有的临摹不可以按复制对待，要根据具体情况加以区分。基于临摹行为的特征，本文认为临摹并不能与复制完完全全地划等号。如果非要让临摹与复制有些许联系的话，本文认为要在复制前面加以精确的限定词来区分，即临摹是对原有作品进行非原样照搬并带有临摹者独特性的复制。所以临摹品并不是复制品，而复制品不是《著作权法实施条例》中规定的作品，当然不是我国《著作权法》中的保护对象。那么临摹品是不是《著作权法实施条例》中规定的作品呢？这就要从临摹品中是否具有独创性来确定了。

（二）临摹品的独创性判断

从法理上而言，著作权法意义上的作品首先必须具备“独创性”，在我国，无论是立法还是司法解释都没有明确独创性的含义及判断标准，所以独创性及其判断标准始终是我国著作权法中的一个“模糊地带”。

当今的版权制度分为两大派别，一是英美法系国家普遍采用的“版权体系”；另一个是大陆法系国家普遍采用的“作者权体系”，两大体系的差异也使得世界各国对于独创性判断标准的要求程度有所不同。我国采用的即是“作者权体系”，两种体系对独创性概念的规定有着根本性的区别，这个区别主要源于它们各自所处社会环境的不同，因而对“创作”概念有着不同的认识。两个体系对创作概念不同的认识反映到独创性概念上表现为同一概念的质的规定性不同，这是本质上的区别【3】。 也就是说，因为独创性根植于具体的社会环境中，不同的社会环境，其判断标准也不一样，而且其判断标准也会随着社会发展而不断发生变化，所以独创性的判断标准也将是著作权法中一个挥之不去的“模糊地带”。因而临摹品的独创性的判断标准也会是永恒的“模糊地带”，无法将判断标准确定化、具体化。

关于作品的独创性，学术界也没有达成共识。德国教授乌尔里希.勒文海姆认为，独创性应当包括以下特征：一是必须有产生作品的创造性劳动；二是作品应当体现作者的智力、思想、情感等内容并通过作品表现出来；三是作品应体现创作者的个性，打上作者的个性智力烙印；四是作品应具有一定的创作高度，它是著作权保护的下限【4】。 尤其第四点是与其他学者的观点的区别所在，他把创作高度作为作品是否具有独创性的衡量标准之一。在德国，一个美术学院的普通学生甲与知名画家乙若就同一题材进行创作、绘画，甲的作品就可能因为创作平庸而不具有独创性，而乙的作品却因其创作高度而具有独创性。美国对于独创性的涵义大致有两种观点 ：其一是在Bleistein 案（1903）中确立的观点，认为独创性是指由作者独立完成而不是抄袭他人的，不要求作品存在什么创作高度，强调的是作者对作品形式的独立表达。另一观点是著名的Feist 案（1991）所确立的原则：独创性包括“独立”和“创作”两层含义。该案判决指出：“作为版权中使用的术语，独创性不仅意味着这件作品是由作者独立创作的（以区别于从其它作品复制而来），而且意味着它至少具有某种最低程度的创造性”【5】。 本文认为，首先，在判断某些临摹品是否具有独创性时，可以加入作品应有一定的创作高度作为衡量标准之一，由于创作高度又是一个比较抽象的界定，所以可能在实践中难以把握。但是对于某些临摹品比如书法、雕塑等，可以由专业人士鉴定，所以这一衡量标准在具体实践中是行得通的。这也对临摹品的作者有了一个具体的要求，即应具有较高水平的专业技能。其次，要能从临摹品中看到临摹品作者鲜明的与原作品作者不同的创作个性，这里的创作个性需要能够通过作品具体表达出来。如果临摹品能够满足这两点，那么就可以认定其具有独创性。

我国《著作权法实施条例》第二条对作品的定义中引入了独创性，第三条还对“创作”给出了如下定义：创作是指直接产生于文学、艺术和科学作品的智力活动。从这一规定我们可以得出这样的结论，作品应当体现作者的智力投入，如果判定临摹品为作品的话，就要确定临摹品作者在其作品内投入了自己的智力成果。但在司法实践中又如何确定作者是否在临摹品中投入了自己的智力成果呢？这就给了法官很大的一个主观上的自由裁量权，在司法过程中也要根据个案的差异来进行判断。概言之，由于作品独创性判断标准的主观性和模糊性，因此需要在具体实践中对个案具体分析，不是所有的临摹品都具有独创性，也不是所有的临摹品都是著作权法中所规定的作品。那么临摹品的性质又是什么呢？

（三）临摹品的属性

我国《著作权法》第十二条明确规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”而我们又称改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品为演绎作品，那么法条中“整理”这一行为又包不包括临摹呢？这一点也没有相关的立法或司法解释来加以确定。临摹品也是在已有作品的基础上产生的，那么临摹品又是不是演绎作品呢？构成演绎作品，需要具备两个条件，第一个条件是必须利用了已有作品的表达。如果没有利用已有作品的表达，或者只是利用了已有作品的思想，则不属于著作权法意义上的演绎。第二个条件是包含有演绎者的创作。在利用他人表达的基础上，演绎者进行了再创作，演绎的结果和已有作品相比具有独创性，符合作品的要求。如果仅仅利用了已有作品的表达，但是没有演绎者的创作，没有形成新的作品，也不构成演绎作品【6】。 法国的卢卡教授与普莱森教授认为：“以一位老画家已有的作品为样本去临摹，其结果属于复制品还是属于演绎作品，则要看结果中的临摹者个人烙印，法国法院1993年的几个判例，既有认定临摹品为复制，也有认定临摹品为演绎的。”1. 参见Compare Paris, 4e ch, 1 March, 1993.R.I.DA. 1993, No.157335.其中提到的复制品我们姑且猜测为不具有独创性的临摹品，而具有独创性的临摹品就认定为演绎作品。与作品的独创性判断标准一样，无论是立法或司法解释，还是学术界，都没有对临摹品的性质达成共识。而本文认为，对于一些具有独创性的临摹品是可以认定为演绎作品的，但是对临摹品性质的认定还是要根据个案认定，不能规定得太过于绝对。

三、临摹品的著作权保护

（一）对原作品的著作权保护

某些具有独创性的临摹品可以被认定为演绎作品的，但是该作品有没有侵犯到原作品作者的著作权呢？答案是肯定的。我国《著作权法》第十条第五款中规定的复制权与第十四款中规定的改编权由著作权人依法享有，无论临摹品有无独创性，前文也提到，没有独创性的临摹品是复制品，在没有经过原作品著作权人授权的情况下，很有可能侵犯到了原作品著作权人的复制权；同样地，有独创性的临摹品是演绎作品，也要经过原作品著作权人的授权才可以保证不侵犯到原作品著作权人的改编权。对侵犯自己著作权的行为，原作品著作权人可依法追究侵犯者的侵权责任。当然，如果临摹品的作者是在我国《著作权法》第二十二条规定的合理使用的情况下，自然不会侵犯原作品著作权人的权利。

（二）对临摹品的著作权保护

对“侵权的、而又具有独创性的临摹品”是否享有著作权，世界上各个国家的立法不一。部分国家在立法中明文宣布：一切侵权作品，无论其自身是否具有或具有多少独创性，统统不享有版权。美国现行版权法第103条（a）款即是这样规定的。依此规定，未经他人许可的临摹即侵犯他人“演绎权”，其成果即使有独创性，也不享有版权。而另一些国家则在版权法中明文规定：侵权作品如果自身具有独创性，则仍旧是版权保护的客体。希腊即属于这类国家（其1993年版权法第1条与第14 条）【7】。

基于我国《著作权法》的目的是为了鼓励创作出大量有独创性的作品，本文认为，临摹品作者在事先获取原作品著作权人的许可，并在专业领域内具有较高水平，对临摹品有一定的智力投入（临摹品具有独创性）的情况下，临摹品应当被认定为《著作权法》中的作品，而这时就可以称临摹品为真正意义上的“临摹作品”，这时，可以将该“临摹作品”归类于演绎作品的范畴，演绎作品自然受《著作权法》保护。但是也要对临摹作品取得的著作权加以限制，如要在临摹作品中表明原作品的出处；发表临摹作品前或将临摹作品投放市场前，基于可能会侵害到原作品的著作权，还要征得原作品著作权人的同意。只有在原作品的著作权保护期届满，或原作者放弃原作著作权的情况下，临摹品的作者才能就其“临摹作品”享有独立的著作权。如果临摹品作者没有获得原作品著作权人的许可擅自侵犯了其改编权创作出了具有独创性的临摹品，改编而成的临摹品依然应受我国《著作权法》的保护，原作者可依法追究临摹品作者的侵权责任，两者之间并不存在矛盾。而没有独创性的临摹品可以认定为复制品，复制品不是《著作权法》的作品，自然也就不受该法的保护，在合理使用之外的情形下，原作品的著作权人可依法保护自己的合法权益，追究侵犯者的责任。

四、结语

基于我国一直以来鼓励文化创新的大环境，本文认为，在不损害到原作品著作权人的合法权利的情况下应当给予具有独创性的临摹品以适当的著作权保护，这样一方面保护了原作著作权人的利益，体现了我国立法的公平原则；另一方面亦不会阻碍临摹这一传统学习手段的发展和临摹品作者的创作热情。由于相关法律的不完善致使临摹品的法律属性较为模糊，给法律实践带来了混乱，目前较为妥当的做法是法官应当根据临摹作品的具体情况，坚持依个案处理，在保护著作权人权利的大前提下，给予临摹品作者相对的著作权保护。虽然这对法官审理案件提出了更高的要求，但是在我国临摹品在市场交易中日趋活跃的情况下，这种处理无疑更有利于著作权的保护。总之，临摹是学习书画、提高技艺的必经途径，也是人类文化的传承方式，在临摹过程中积极地进行文化创新，与我国《著作权法》的立法宗旨是一致的。明确临摹品的法律地位，给予临摹品一定的著作权保护，不仅可以进一步规范我国文化艺术品的市场秩序，还可以给我国关于临摹品的司法实践提供法律依据，进而促进我国经济、文化与法律的共同发展。

【1】刘春田. 知识产权法（第二版）【M】. 北京：中国人民大学出版社, 2002:49.

【2】郑成思. 知识产权法【M】. 北京：法律出版社，2003: 373.

【3】金渝林. 论作品的独创性【J】. 法学研究，1995(4).

【4】[德]乌尔里希·勒文海姆. 郑冲译. 作品的概念【J】. 著作权, 1992(3).

【5】李伟文. 论著作权客体之独创性【J】. 法学评论，2000(1).

【6】陈锦川. 演绎作品著作权的司法保护【J】. 人民司法 ，2009 (19) .

【7】郑成思. 临摹、独创性与版权保护【J】. 法学研究，1996(3).