“难以弥补的损害”之判断规则及类型化研究以知识产权侵权诉前禁令为视角

杨静 / 北京市第二中级人民法院

“难以弥补的损害”之判断规则及类型化研究以知识产权侵权诉前禁令为视角

杨静 / 北京市第二中级人民法院

知识产权诉前禁令的作出，要求法院审查和确认“如不及时制止，被申请人的行为将会给权利人造成难以弥补的损害”。我国立法、司法及理论界对该要件的研究几乎属于空白状态，各地法院把握宽严不一。本文归纳出各地法院在案件中体现的“审慎型”和“积极型”两种典型态度，并通过利弊分析和我国司法现状提出我国现阶段应当坚持以审慎为基础的积极态度。通过对于国外的法律规定及司法实践的对比研究，提出我国应当借鉴美国“反比例原则”对损害要件进行判断，当侵权可能性高度盖然成立时，可以直接适用“推定原则”。

法院作出知识产权侵权诉前禁令，在实体上通常应具备以下两要件：申请人享有知识产权，被申请人正在实施或即将实施的行为构成侵犯知识产权；不采取有关措施，会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害。其中“难以弥补的损害”要件（以下简称损害要件），作为诉前禁令制度的根基与精髓，既无明确的法律含义，又无科学的判断方法，且司法实践中适用混乱。故对此要件进行研究，有助于填补法律空白，并对其他民事权益保护起到推广作用。

一、两种实践路径及司法政策的价值选择

在我国，权利人和法院对诉前禁令制度的态度经历过从热情到理性的过程。最高法院的态度也在相应变化1. 参见最高人民法院副院长奚晓明在全国法院知识产权审判工作座谈会上所做的历年讲话。，从2008年“注意发挥诉前临时措施等诉讼手段对于及时制止侵权的独特作用”，到2009年“既要积极又要慎重，既要合理又要有效2. 参见最高人民法院印发《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的通知法发〔2009〕23号。”，再到2010年“依法稳妥地裁定采取有关措施”，最后到2011年“适度从严把握法律条件，慎重适用诉前停止侵权措施”。总体而言，我国法院对诉前禁令的态度应当是积极而审慎的，但二者之间的比重协调，则是动态变化的。实践中各地法院对这两者如何协调统一，仍然存在不同理解。以下是两种典型的司法实践样本：

(一)“审慎型”：严格实质审查损害证据

案例一：巴斯夫专利诉前禁令案3. 参见（2005）二中民保字第02944号民事裁定书。

申请人是某杀虫剂及制备方法发明专利权人和“CHU-JIN”文字注册商标专用权人。被申请人通过展览会、产品目录和公司网站许诺销售侵权产品，并使用侵权商标。申请人请求法院发布禁令，称如不及时制止侵权行为，将会降低申请人产品市场份额，给申请人造成不可弥补的损失。但法院裁定驳回了其申请。理由是：申请人缺乏证据证明被申请人的行为已经降低了申请人产品的市场份额，从而给申请人造成了实际损失。不符合法律规定的“如不及时制止，将会使申请人合法权益受到难以弥补的损害”的法定要件。

本案为典型的审慎型处理思路。持审慎观点的法官认为：要严格把握临时禁令的审查标准，要求申请人提供切实充分的证据以证明存在或可能存在“难以弥补的损害”，如果仅仅存在侵权及损害的一般可能性，法院不能签发临时禁令。理由是：1、诉前禁令是对被申请人行为的强制性禁止，是公权对私权的主动干预，集中体现了国家强制力。因此要防止法院未审先判，必须对损害要件做高于普通诉讼程序的从严要求；2、在当今中国法治经济尚未完全建立的情况下，若对损害要件要求过低，将给权利人滥用权利、恶意阻碍竞争对手经营活动留下空间，最终使该项制度沦为恶法；3、法院审查缺乏明确的法律依据和司法经验，法官对于如何衡量“难以弥补的损害”缺乏统一认识。在48小时内确定损害的程度和后果，部分法官存在畏难情绪，表现出研究动力不足。因此，对申请人举证方面应做更高要求。

除了上述宏观方面的考量，法官个体的微观思维更值得探究。实际上，对承办法官来说，是否做出诉前禁令，根源在于考虑禁令中的判断是否会与将来实体审判结果不一致。当法官认为在诉前对侵权定性做出判断存在风险时，他们宁可审慎地驳回申请，而知识产权案件的特点就在于，对侵权与否往往很难“一眼看穿”。法官会寻求用损害要件来加强或否定内心的判断：1、若现有证据无法使法官确信存在“难以弥补的损害”，则法官可以“损害”要件不成立为由驳回申请（损害判断存在主观性，且缺乏法定标准）；2、即使法官依靠生活经验和司法智慧能够确信将会导致巨大损害，但认为申请人可以通过证据保全、财产保全等措施达到基本相同效果的案件，法官不会作出临时禁令；3、只有当法官不得不确信如不及时制止，“难以弥补的损害”客观存在且迫在眉睫时，他/她才会说服自己内心对于将来案件实体判决认为不构成侵权的恐惧，勇敢地作出诉前禁令。

以北京市法院为代表的一些法院持此观点，整体上表现出审慎有余积极不足，收案数量及裁定支持率都相对较低。据统计，自2006年至2013年，北京市法院共受理并审结知识产权诉前行为保全案件44件，裁定支持的只有8件，裁定支持率18.18%，该数据与全国法院的数据相比显著偏低4. 2005年10月以前全国法院知识产权诉前行为保全案件实际支持率为88.89%【1】。。从北京市法院裁定驳回案件来看，五成以上是以无法认定存在 “难以弥补的损害”为由做出的。具体情况又包括：1、仅仅是侵权行为持续，不符合紧迫性和难以弥补性要求；2、无证据证明被控行为将降低申请人市场份额，从而给申请人造成实际损失；3、被申请人行为给申请人造成的损害可以金钱计算，且无法证明被申请人无赔偿能力；4、被申请人行为已经停止或无制止之必要性。

(二)“积极型”：依侵权可能性推定损害要件成立

案例二：红狮商标侵权案5. 参见（2005）二中民保字第10508号裁定书。

申请人是“红狮”商标合法持有人，被申请人在距离申请人生产经营场所不足200米远的地点生产并销售与“红狮”注册商标相类似的“红狮京漆”商标产品，并公开将 “红狮”注册商标做成招牌，悬挂以招揽客户。申请人称被申请人行为已严重侵权，致使客户和消费者混淆误认，如不立即予以制止，将使申请人及独占使用许可人的合法权益遭受到难以弥补的损害。法院认定被申请人构成侵权，并裁定作出诉前禁令。

本案为典型的积极型处理思路。法官并未论及损害要件，而是在确定侵权的情况下直接推定损害要件成立6. 类似于美国Roper Corp. V. Litton Systems, Inc案确定的推定原则。，并作出裁定。持积极观点的法官认为：凡申请人的权利受到侵害的事实得以证明或申请人已就有效的权利受到侵害的事实具备胜诉的可能性者，给申请人造成无法挽回的损害即得以推定【2】。如果申请人证明被申请人的行为构成对其非财产性利益的损害，如对名誉、商誉等构成不利，则难以弥补的损害即得以证明【1】。理由是：1、诉前禁令作为行为保全制度，其目的是阻止不法行为的继续，防止损失进一步扩大或者维持当时的状态，即维持原状，其着眼点在于保全，对案件的实质不产生影响【3】。因此法官无需过于纠结对侵权成立可能性判断的“对错”，只要根据现有证据能够认为存在侵权可能性，即使事后证明侵权不成立，禁令也只是有效制止了有可能发生的“难以弥补的损害”，其制度价值已经实现；2、由于知识产权的对象是非物理的虚拟的“物”，是不含物质实体的思想或情感的表现形式，且具备时间上的永存性和空间上的无限再现性,因此与物权相比，知识产权的独占性明显较弱且极易受到侵害，并且一旦遭到侵害，很难能够被“恢复原状”【4】；3、实践表明，快速发布诉前禁令有助于促使被申请人主动调解，有效提高了案件审理效率和调解率7. 数年前，中国珠海炬力公司通过申请诉前禁令，成功迫使其竞争对手美国MP3芯片巨头SigmaTel公司和解，避免了旷日持久的诉讼。。

从司法实践来看，法院推定损害要件成立并作出禁令的案件中，几乎都是申请人知识产权明晰、侵权行为确定，申请人胜诉可能性极大的，这也符合上述法官怕出现“错案”的心理。

(三)利弊权衡与价值选择

概而言之，以上两种实践路径是法院对损害要件把握上的松与紧问题。把握过紧，将给权利人增加过重的举证负担，对于假冒和盗版等显性侵权和故意侵权案件，无法满足权利人迅速保护权利的正当需求，客观上有可能给申请人造成难以弥补的损害，有失临时救济的程序意义，久而久之终将导致法院对诉前禁令束之高阁。

把握过松，适用推定原则将导致“难以弥补的损害”这一实体要件被消解，使得诉前禁令的必要性要求过低甚至丧失。最终呈现三种不利后果：一是冲击了正常的民事诉讼秩序，使诉前禁令制度异化为速裁程序，取代普通诉讼程序，法院存在未审先判嫌疑；二是申请人可能滥用该项制度，不当获取诉讼利益和商业利益。这与制度价值明显不符；三是在涉及复杂技术问题的专利权等案件中，侵权成立与否存在争议或容易判断错误，推定损害成立并作出禁令，极易因裁定错误而对被申请人和社会公共利益造成损害。

权衡上述利弊，结合我国市场经济发展阶段、知识产权整体保护水平、社会诚信水平及各地人民法院司法水平和司法资源不充沛等因素，笔者认为我国现阶段应当确立宽严适度的指导思想，将最高法院提出的“适度从严把握法律条件，慎重适用诉前停止侵权措施”确立下来，在严格审慎基础上积极适用诉前禁令。特别是在疑难复杂的知识产权案件中，更应当以审慎优先，防止各地法院为追求政绩而滥用诉前禁令，出现类似“驰名商标制度异化”的窘境。相应地，应确立对损害程度和损害后果的实质审查原则，要求申请人对“如不制止被申请人之行为，将会对其造成难以弥补的损害”进行举证或说明，法院对此进行实质性审查。

二、从域外法制看损害要件的判断规则

实质审查要求申请人提交切实充分的证据以证明损害客观存在或即将发生，并具有制止的紧迫性和事后救济的难以弥补性，从而实现司法对于损害的预防和制止。

然而在理论上和实践中这都是一个复杂的命题，我们需要回答何为“损害”？其是指类似于“侵害”、“破坏”等动词，还是指受害造成的“后果”、“状态”等名词？如果是名词，那么受到损害的客体包括哪些权利亦或利益？仅就知识产权领域而言，除经济利益外，著作人格权是否包含在内？不正当竞争法所保护的商誉、商业秘密、技术秘密、市场地位、商业秩序是否亦应包含在内？实际发生的经济损害如何计算？实际发生的非经济损害如何计算？即将发生的损害如何估算？这些都是实践中需要回答的问题。在普通侵权诉讼中，商标法、专利法等专门法律对于损害赔偿均规定了计算方法，权利人尚且难以充分举证。那么在诉前禁令中，申请人在应对突发情况时所提起的申请，恐怕更难举证证明损害的实际后果，遑论对于未实际发生的损害后果进行推算和证明。

法院在短暂的审理期限内，是否有必要纠结于上述问题并对损害做出准确的计算，是社会对立法和司法者智慧的挑战。我们有必要借鉴国外成熟的立法经验与法律实践。

(一)域外法制考察

纵观各主要国家的相关情况，虽然制度价值与具体规范不同，各国司法实践情况也不同，然而对于诉前禁令制度中难以弥补的损害，主要存在两大类观点：

以德国为代表的大陆法系国家，基于法官在民事诉讼中的主导地位，对损害要件规定得较为宽松，赋予法官较大的自由裁量权。法官直接对损害后果进行考量，而不太关注胜诉可能性要件。其诉前禁令制度的立法目的在于避免“迟来的正义”，或者说“维持现状”。因此均是直接从被申请人之行为所致的潜在后果角度出发，来判断是否存在制止某行为、维持某现状的紧迫性和必要性。对于何种情况满足紧迫性和必要性，最显见的是英国法律所指的给申请人造成金钱方式难以弥补的损害；而德国更深一步看到，除了金钱难以弥补的损害，还包括金钱可以弥补但行为人无力弥补的“重大损害”，以及急迫的强暴行为或者是其他情事；日本则更进一步认识到，针对公害、名誉毁损、信用毁损等侵权行为反复、持续进行，以及具有一次完成特性的侵权行为，可以发布禁令。同时，还从反面规定了不应发布禁令的条件。

以美国为代表的英美法系国家，都采取慎重的态度，其有关禁令制度规定较为严格，法官必须基于情况紧急、不可挽回的损失、胜诉的可能性等条件进行平衡。关于不可弥补的损害,最初美国法院采用“推定原则”，申请人只要清楚证明其所主张的权利是有效的，且侵害事实存在或者说权利受到侵害具备胜诉可能性,就可以推定不可弥补损害已然发生。该原则在专利及著作权案件中经常适用,申请人无需对难以弥补的损害的发生进行证明。随后，在美国最高法院“环球电影制片公司诉索尼公司案8. 20世纪70年代，日本索尼公司开始在美国销售录像机。该录像机既可通过电视机录制正在被观看的节目，也可以通过自带的接受器在观众观看一个频道时录制另一个频道的节目，还可以通过定时器在观众不在家时自动按预先设定的时间对某一指定频道的节目进行录制。美国环球电影制片公司和迪斯尼制片公司于1976年向加利福尼亚州中区地区法院起诉索尼公司，认为消费者未经许可使用录像机录制其享有版权的电影构成版权侵权,两电影公司要求获得损害赔偿，禁止生产和销售这种录像机。案件经过加州中区地区法院和第九巡回上诉法院、美国最高法院的审批，最终依据合理使用判决索尼公司免责。464 U.S. 417 (1984), Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc.参见http://en.wikipedia.org/wiki/Betamax_case.”中，法院对推定原则增加了一项限制，即如果被告行为是出于公益或者其他非商业目的,或者说被告对原告作品的使用构成合理使用时，原告仍需对难以弥补之损害进行证明。

美国的“推定原则”不断发展完善，最终确立对于难以弥补的损害与申请人证据所能证明的胜诉可能性成“反比例关系原则”。即证据能够证明侵权存在的胜诉可能性越高,那么对难以弥补的损害的推定更顺理成章,其证明要求就越低。

(二)“反比例原则”与“推定原则”

实际上，美国法院确立的“反比例原则”和侵权可能性较高情况下的“推定原则”，与我国应当确立的审慎精神相统一，且符合我国司法实践中法官的本能思维方式，又具有可操作性。

鉴于我国对于诉前禁令的作出仍持审慎态度,因此在判断的具体方法上，可以参照美国做法，确立损害要件与胜诉可能性要件之间的“反比例关系”原则。也就是说，对于较易认定的软件著作权、商标、实用新型、外观设计案件，如果通过对申请人提供的初步证据及对比说明文件即可较有力地证明侵权行为存在，那么对申请人提交难以弥补损害的证据的要求可相应放宽，甚至直接推定损害要件成立。换言之，对于“侵权可能性”高度盖然成立的，直接适用“推定原则”，推定损害要件成立; 对于较为复杂不易判断的侵权案件，因其胜诉可能性证明力度较弱，则应要求申请人提供强有力的证据证明不采取禁令措施申请人的损失将无法弥补; 对一些经济利益不十分显著的专利产品，如果被控侵权行为不会带给申请人过于严重的经济损失或商誉损失，即使初步判定申请人胜诉的可能性较大，仍应考虑以最终的金钱赔偿方式来替代诉前禁令; 申请人受到的损害可以用金钱来衡量并可以金钱方式予以赔偿，那么这种损害就不是“不可弥补”，诉前禁令也不应作出【5】。而各国关于不宜作出禁令的限制条件，也值得借鉴。

三、损害要件的类型化分析与实质审查

我国法院对诉前禁令的适用尚处于探索阶段，面对复杂多变的行为样态和日益紧迫的司法需求，现阶段不妨采取类型化的立法思路，总结并发挥现有典型判例的示范作用，将司法判例中的行为模式抽象为法律类型，将可直接推定损害要件成立的情形类型化。这样即使不能一一列举，亦可以其涵盖性和辐射力为司法实践中损害要件的判断提供便利的参照。

笔者认为，依据上述“反比例原则”，在侵权可能性高度盖然成立的前提下，出现以下情形时法院可以推定被申请人行为将给申请人造成“难以弥补的损害”：

(一)严重侵害人格权，导致权利状态难以恢复圆满

典型案例：钱钟书书信手稿拍卖案9. 参见（2013）二中保字第9727号裁定书。

该案作出了我国首例涉及著作人格权的诉前禁令。法院认为如果拍卖公司擅自公开拍卖钱钟书一家人的私人书信手稿，将会给著作人格权造成难以弥补的损害。法院在判定损害要件时考虑了如下因素：首先，发表是一次性行为，从私密到公开的过程具有不可逆转性。非法发表将导致权利人是否公开作品的决定权被彻底剥夺；其次，发表权一旦失控，将为后续的侵权行为发生提供可能。非法发表如同打开了私人与公共状态之间的“开关”，极易导致连锁侵权行为发生，使权利人对作品控制的难度达到无法承受的程度，此乃“难以弥补的损害”。

人格权的不可恢复性或者难以弥补性，使得传统的人格权侵权救济方式不能胜任保护与救济的职能。与财产利益受侵害不同，人格利益是难以事后进行救济的，人格利益一旦遭受侵害，就会覆水难收，无法使用金钱对损害进行完全的补偿。例如，个体的生命、身体、健康、隐私和名誉等人格利益被侵害后的补偿基本上很难实现或者补救的效果很难尽如人意。因此，对盖然性较高的侵害行为采取预防性措施而防患于未然才是保护人格权及其各种人格利益的最佳方式【6】。

筛滤知识产权领域的人格权，以下四种侵害作者著作人格权的行为符合损害要件要求：

1、侵犯作者署名权的行为，或侵犯作者保护作品完整权的行为如不制止，将严重扩大侵权行为的范围和损害后果。

2、侵犯作者修改权的侵权行为如不制止，将严重扩大侵权行为的范围和损害后果，影响权利人的重大利益。

3、侵权行为的发生或继续将对作品产生贬损，使作品或作者的社会评价降低，侵犯作者的尊重作品权和（或）保护作品完整权。如《英国版权、设计与专利法案》第103条专门规定，在侵犯“反对对作品贬损处理的权利”的诉讼中，法院若认为适当，可以颁发禁令禁止任何侵权行为。

4、侵犯作者发表权的行为即将发生，而该作品系作者认为尚不成熟、暂时不适宜公开的作品，作品一旦公开，可能严重扩大侵权行为的范围和损害后果，或对作者的声誉产生负面影响。本案的情形可认为符合此项标准【7】。

(二)非法披露、散布、使用申请人重大商业秘密

典型案例：诺华（中国）公司与贺某商业秘密案10. 参见（2014）一中民保字第1号民事裁定书。

该案被申请人离职后仍大量访问并通过移动存储设备复制拷贝了原单位（申请人）大量保密技术文件，使申请人的商业秘密置于危险境地，且被申请人已前往其他同业单位工作，一旦其泄露、使用或允许他人使用上述秘密，必然给申请人造成难以弥补的重大损失。法院经审理后裁定被申请人不得披露、使用或允许他人使用相关商业秘密文件。

商业秘密的经济价值根源于相关信息的保密性，一旦这种保密状态遭到破坏，所谓的商业秘密就不复存在，权利人将永远失去该财产。因此，对商业秘密来说，保住相关信息的秘密性是第一位的，事后的损害赔偿则往往具有安慰救济的性质。要实现保住相关信息秘密性的目标，就必须借助于损害赔偿救济之外的禁令救济。从这个意义上来讲，禁令制度在商业秘密保护中具有不可替代的重要地位【8】。

以下几种严重侵害商业秘密的行为符合损害要件要求：

1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，使权利人商业秘密处于被披露的风险当中。

2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

3、根据法律和合同，有义务保守商业秘密的人（包括与权利人有业务关系的单位、个人，在权利人单位就职的职工）披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密。

(三)严重损害商誉的

典型案例：奇虎诉百度侵害商誉两案11. 参见（2014）一中民初字第3874号民事裁定书。

两起案件中360公司分别起诉百度公司实施了两项诋毁商誉的不正当竞争行为，一是在百度搜索引擎中相关搜索结果页面显示对360公司的贬损性言论，并诱导用户卸载360公司产品，还提供了链接引导用户访问诋毁360公司的文章页面。二是在新浪微博“百度手机卫士”中，发布和组织进行“360上传隐私吐槽大会”专题新闻活动。法院认为被告行为构成对原告商誉的贬损，继续实施上述行为则可能导致原告的损失进一步扩大，最终实现救济的风险也将相应扩大，故作出诉中禁令。

商誉虽然是社会公众对商誉主体的主观评价，但客观上会给经营主体带来经济利益，是经营者的无形资产和立足支柱，对经营者的生存和发展至关重要。它兼具人身性和财产性双重属性，同时具有“建树缓慢，丧失迅速”的特点，良好商誉的产生是一个花费巨大代价的创造性过程，但对商誉的破坏和贬损则有快速简洁的途径。一旦被申请人行为将会给申请人商誉造成较大损害时，将使权利人在公众和客户心目中的形象受到贬低而难以用金钱方式恢复，严重时可能被排挤出市场。许多企业家打比方说，企业就像抚养孩子一样来培育自己的良好商誉，更像爱惜自己的眼睛一样来珍惜自己的商誉【9】。因此有必要予以诉前救济。

总结司法实践，以下三种侵害商誉的行为符合损害要件要求：

1、通过互联网、大众传播媒体以及在招投标过程中或其他方式实施的商业诋毁行为，即捏造和散布虚伪或者引人误解的信息，从而达到贬损他人商业信誉和商品声誉的行为。

2、仿冒他人商标、商品名称、包装和装潢、企业名称、产品质量标志等，侵害他人商业信誉和商品声誉。

3、在行使舆论监督权时因超过合理程度而致使他人商誉受到严重减损的行为。

(四)导致申请人重大商机或竞争优势丧失，市场份额减少

典型案例：稻香村月饼商标侵权案12. 参见（2010）一中民保字第15670号民事裁定书。

中秋临近，持有“稻香村”、“daoxiangcun”商标权的苏州稻香村公司向法院提出诉前禁令申请，请求法院禁止被申请人保定稻香村公司等继续生产、销售侵犯“稻香村”、“daoxiangcun”商标的月饼。法院经审理后于2010年9月8日作出诉前禁令。

俗话说，“一块月饼做一年”。对于月饼这类特殊商品而言，每年的中秋节是销售大战的集中爆发期，前后这一个月的市场业绩牵动着月饼企业的生死线。正当中秋之前的销售旺季，如果市场中大量出现“假李逵”，将给权利人当年的业绩造成难以弥补的损害。

经营者占据的市场份额是依靠产品服务质量、正确决策、把握商机等等多重因素综合作用的结果。在各类型市场中，市场占有率均是商家最为重要的“绩效指标”，它也直接决定了经营者的市场地位甚至生死存活。同时，市场占有率也如同商誉一样，具有“建树缓慢，丧失迅速”的特点。因此，如果被申请人采取非法的或者有悖于公认的商业道德的手段和方式，直接导致抢占权利人市场份额的，使得权利人难以重建市场地位，甚至被排挤出竞争市场，是为“难以弥补的损害”。同理，如果无法从市场份额角度去证明和认定，那么权利人重大商业机会和竞争优势的丧失也可以起到证明的作用。被申请人非法篡夺或破坏申请人重要商机，将会给权利人造成“无力回天”的损失，是为“难以弥补的损害”。

此类情形在考虑损害程度时，应当注意如下几方面问题：一是严重程度。商业侵害应当达到数额巨大、情形严重以致于难以用金钱方式弥补，或被申请人无能力弥补的程度。该程度应当以申请人整体市场份额为基数考量，若被申请人与申请人存在直接竞争和“旗鼓相当”的破坏力时，则显然严重。若双方经营规模等明显悬殊，则似乎不足以达到严重程度；二是因果关系。市场份额减少带来的损害虽难以计算，但必须与被申请人行为具有直接因果关系。也可以适当考察侵权人市场份额的增加，但增加原因主要是牺牲了第三方利益的，不能算作是对权利人的市场损害13. 参见Advanced Cardiovascular Systems, Inc. v. MedtronicVascular, Inc.,579 F.Supp.2d 554（2008）.；三是紧迫程度。若被申请人行为效果迟缓，即使诉讼终结其给权利人造成的商业利益损害仍不足以达到难以弥补的程度，则不足以作出禁令；四是产品特性。必须考虑到特定商品是否存在销售旺季，或者是否存在新产品抢占市场等问题。

以下五种情形导致申请人市场份额减少、竞争优势丧失，符合损害要件要求：

1、侵权行为对权利人的专有垄断权利造成的严重侵害，使市场中迅速出现较大范围的侵权产品，或使权利人市场份额明显快速下降。

2、在招投标过程中或展览交易会等活动中销售侵权商品，严重影响权利人重大商业利益，或导致权利人丧失重要商机的。

3、商业贿赂行为，即经营者在市场交易活动中，为争取交易机会，特别是为获得相对于竞争对手的市场优势，通过秘密给付财物或者其他报偿等不正当手段收买客户的负责人、雇员、合伙人、代理人和政府有关部门工作人员等能够影响市场交易的有关人员的行为。

4、经营者以排挤竞争对手为目的，恶意低价倾销或恶意发动价格战。

5、投标招标中的不正当竞争行为，包括：投标者串通投标，抬高标价或压低标价的行为；投标者和招标者之间相互勾结，以排挤竞争对手的行为。

(五)小结

上述情形不一而足，在“侵权可能性”具有高度盖然性的情况下，可以直接推定构成“难以弥补的损害”。当然，申请人应当证明上述情形已经实际发生或具有即将发生的极大可能性。同时为了避免过度保护或滥用禁令，上述情形均需达到严重损害程度，方可发布诉前禁令。至于严重的具体程度则由法官在个案中具体考量。

此外，以下情形亦可认为属于难以弥补的损害，但是需要申请人进行与“侵权可能性”程度相反的举证或说明：1、侵权行为如不制止，将严重扩大侵权行为的范围和损害后果的，使申请人难以负担后续的维权成本，难以承受后续的维权难度；2、侵权行为和侵权产品大范围扩散，使权利人通过诉讼难以追回的14. 雅培奶粉罐外观设计专利案，参见（2013）三中民保字第01933号民事裁定书。；3、侵权行为如不制止，将会损害国家利益和社会公共利益【10】；4、侵权行为造成的损害后果明显超过被申请人的赔偿能力；5、侵权行为将造成难以用金钱弥补的其他损害等。

对于上述情形，申请人需要提交的证据和说明包括：1、被申请人的（侵权）行为即将发生或已经发生；2、列举并计算该行为一旦发生将会给申请人所造成的各种经济损失；3、或逐一说明上述经济损失如何难以计算；4、除经济损失外，说明何种权益受到损害且事后救济难以弥补；5、说明其他暴力行为具有制止的紧迫性；6、列举并计算该行为一旦被裁定所禁止，将会给被申请人造成的各种经济损失。同理，梳理典型的裁定驳回禁令申请的案例，可以总结出不宜作出禁令的情形。

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