今日头条带来的法律困惑及其解决兼论不当得利制度的引入

唐艳 / 重庆理工大学重庆知识产权学院

今日头条带来的法律困惑及其解决兼论不当得利制度的引入

唐艳 / 重庆理工大学重庆知识产权学院

依我国现行法律制度，今日头条的“加框链接”行为因不能归于著作权法所规制的特定行为而不构成著作权侵权。我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的规定并无兜底条款，适用上也不宜直接适用诚实信用原则，故而，对照其具体法律规定，今日头条的“加框链接”行为也不构成不正当竞争行为。今日头条的商业模式对整个社会福利而言具有一定的合理性，但对新闻内容提供方而言具有寄生性。今日头条的“加框链接”行为构成了民法上的“不当得利”，需对新闻内容提供方返还不当利益。民法上“不当得利”制度的引入，对于解决一些类型的知识产权纠纷具有重要意义。

近日，今日头条因涉嫌著作权侵权和不正当竞争而引发了业界和学界的广泛关注。从新闻传播生态视角来看，这是以新闻个性化推荐为亮点的新的商业模式与以新闻内容提供为业的传统网媒之间的一场利益角逐。从法律视角而言，这是著作权制度和反不正当竞争制度在技术创新环境下受到的新一轮冲击和挑战。对于今日头条，我们不仅需要“揭开技术创新的面纱”，更需还原其法律真面目。笔者将着眼于我国现行法，对该案件可能的法律适用问题进行剖析。

一、今日头条的“加框链接”是否侵犯著作权

（一）著作权侵权的判断标准

就事实维度而言，今日头条自身并不生产新闻内容，但给用户提供了一个新闻聚合型平台，依托其软件技术向用户推荐其感兴趣的个性化的新闻资讯。虽然纯粹的时事新闻被排除在著作权法的保护框架之外，但目前大部分的新闻内容都包括着独创性的观点和评论，是受到著作权法保护的，这一点应无疑问。所以，从这个意义上，今日头条无疑动了提供新闻内容的著作权人的奶酪，这也是今日头条引发著作权争议的原因。

有观点认为，“先许可，后使用”是著作权法的一项基本原则。除了著作权法明确规定之外，使用作品必须先取得权利人授权许可。1.参见张贺：国家版权局：正对“今日头条”网进行立案调查 http://news.163.com/api/14/0623/04/9VD7J5VN00014AED.html.这种观点按其自身逻辑则很有可能导出以下的结论：今日头条对作品的“使用行为”并未获得著作权人的许可，所以构成著作权侵权。

然而，上述作者的观点是不严谨的。在法律实践中，判断著作权侵权并非诉诸于“先许可后使用”这样一个含糊的观念。具体而言，我国著作权法上（其他国家的著作权法上也一样）并不存在“使用”这样一个笼统的概念，著作权人对其作品也不享有一个笼统的“使用权”。

那么如何判断著作权侵权？著作权侵权在理论上可分为直接侵权和间接侵权。前者是指行为人未经授权且无法定免责事由直接实施了著作权法特别规制的，也即著作权人享有专有权的包括复制、发行等在内的特定行为。行为人所实施的行为如果不能归于这些特定行为中的任何一种，即便对著作权人的利益有所损害，也不能构成著作权（直接）侵权。后者是指行为人虽没有直接实施这些特定行为，但为直接实施侵权行为提供了便利，这种便利包括引诱，教唆或帮助等。间接侵权是以直接侵权为前提的，也即如果不存在直接侵权，也就不可能存在间接侵权【1】。

今日头条案仅涉及其自身的行为是否构成著作权侵权，而不涉及为他人实施侵权行为提供便利的问题，所以判断的准则应为直接侵权的判定标准，也即其所实施的行为能否归于著作权法所规制的特定行为中的一种。

（二）今日头条“加框链接”行为的著作权侵权判定

今日头条实施的且备受争议的行为便是它所提供的一种特殊的链接行为：点开链接，页面跳转后指向的是内容提供方的网页，但在用户的手机上所展现的却是过滤掉了原网页的广告、链接、评论之后的内容，像是带了一个过滤框的链接，所以也被称为“加框链接”。

这种“加框链接”是否构成著作权侵权，如上文所述，需要判定其是否可归于著作权法专门规制的特定行为。

首先，这种行为显然不构成复制，因为这毕竟是一个链接行为，新闻内容仍留存在内容提供方的服务器上，而非今日头条的服务器上。

其次，有观点认为该行为构成“修改”。笔者认为也不构成。表面来看，加框链接过滤了原网页上的广告、链接、评论等在内的诸多内容，似乎对原网页内容构成“修改”，但其实这些内容或不具有著作权法保护意义（如链接），或不由原网页著作权人享有著作权（如评论、广告），而对于原网页著作权人享有著作权的新闻作品本身，今日头条对其内容并未作出任何修改。而且，今日头条的行为也不会侵害对评论和广告享有著作权的评论作者和广告制片方的著作权，因为这些作品的内容也并未被修改，而“不展示”本身也并非著作权法所规制的行为。

再次，关于今日头条的“通知-删除”抗辩的效力。今日头条表示其在接到权利人通知书后会删除相关链接，但声称自己未收到权利人的通知书，所以不构成侵权。今日头条的该抗辩属于适用不当。其法条依据为《信息网络传播权保护条例》第22条，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任。该条属于网络（搜索、链接）服务提供者不构成间接侵权责任的避风港规则，以存在直接侵权为前提。正如上文所述，本案不涉及他人的直接侵权行为（如他人未经允许将作品上传网络），所以也不存在追究提供侵权作品链接的网络服务提供者的间接侵权责任问题，故而今日头条的该抗辩纯属多余。2.关于这一点，王迁教授作过非常细致的分析。王迁：“避风港”原则的适用问题 http://www.xinanipr.com/picture/show/1304.aspx.

总而言之，按照我国现行著作权法律制度，笔者认为今日头条的“加框链接”行为不构成著作权侵权。

二、今日头条的“加框链接”是否构成不正当竞争

有观点认为，今日头条的这种链接行为非常不厚道，很可能构成不正当竞争【2】。笔者认为这种观点值得商榷。

（一）关于反不正当竞争行为的理解

我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定，“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。同时，该法还列举了包括市场混同行为、虚假商业宣传行为、侵犯商业秘密等11类不正当竞争行为。

到底该如何理解《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的界定？反不正当竞争行为是只包括法律具体列举的11种不正当竞争行为，还是可以将第2条第2款的定义作为一般性条款适用于11类列举之外的行为？

对此，种明钊教授主编的《竞争法》教材认为：《反不正当竞争法》所确定的不正当竞争行为，应仅限于法律具体列举的11类行为，并阐明了具体的理由，笔者梳理如下【3】：

第一，法条通过“违反本法规定”的表述限定了该条款乃至该法的适用范围，这与“一般条款”的表述方法不同，也与立法草案中的规定不同。立法草案曾规定：“本法所称不正当竞争，是指经营者在经营活动中，违背诚实信用的原则和公认的商业道德，损害或者可能损害其他经营者合法权益的行为。”这种文义的差异足以揭示不同的法律内涵。

第二，法条在列举不正当竞争行为时并无兜底性条款。

第三，追本溯源，20世纪90年代我国立法之所以选择“法定主义”，一方面是由于执法、司法经验的欠缺，故而只允许法律判断，而不允许司法、执法机关在法律规定之外进行自由裁量；另一方面是不敢完全放权给基层工商行政管理部门进行不正当竞争行为的认定。

笔者认为上述理由非常有道理，事实上学界也多有学者认同该论点。但可能有人会提出这样的质疑：《反不正当竞争法》第2条第1款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”既然法律给经营者的市场交易行为作了原则性规定，为何不可依照诚实信用、公平等原则来判定不正当竞争行为？在我国民法实践中，曾有过依照诚实信用原则判案的先例，如泸州特殊遗嘱案3.(2001)泸民一终字第621号。。抛开泸州案本身存在的争议不论，笔者认为，既便我们认可在民法领域对基本原则的适用，也不能得出反不正当竞争法能照此直接适用原则径行裁判的结论，其原因在于：

首先，与民法的完全私法属性不同，我国《反不正当竞争法》具备更多的公法特征，除了第20条规定侵权方的侵权损害赔偿责任之外，法律责任方面大多条款都是关于打击不正当竞争行为的行政执法内容。对于行政执法，我们一直强调“依法行政”，强调公法的“谦抑性”。不正当竞争行为的认定，是打击不正当竞争行为的前提，同样需要严格依照法律的规定，如果对此允许各级行政机关依照基本原则进行自由裁量，并以此执法，其后果是难以想像的。

其次，民法主要是裁判法，着眼于发生纠纷之后的定纷止争、利益平衡，而反不正当竞争法更主要是行为法，4.关于裁判法和行为法的划分以及民法作为裁判法的观点可参见苏永钦.民事立法与公私法的接轨.北京大学出版社.2005.着眼于事先确立一个公平有序的竞争规则，为市场主体的竞争行为指明方向。如果市场规则极不明确，将可能导致市场主体无所适从，制约其可能的技术创新和市场活力。从这个角度来说，依照抽象的基本原则来确定不正当竞争行为的边界也是存在问题的。

当然，笔者并不认为现行《反不正当竞争法》就很完美，也不认为将来《反不正当竞争法》的修改对于反不正当竞争行为的认定只能采取列举模式，但至少是反对依照抽象的基本原则来判断其边界的。由于市场的复杂性，不正当竞争行为的界定可能需要一定的灵活性，所以将来修改法律时，不防设立一个兜底性条款，而该兜底性条款应包含一些较为具体的判断规则，从而在保持一定灵活性的同时兼顾一定的可预见性。但在《反不正当竞争法》修改之前，尊重现行法律的规定应是不容置疑的。

（二）今日头条的“加框链接”不构成不正当竞争行为的判定

回头再来看今日头条案件，这种“加框链接”行为构成不正当竞争行为吗？对照一下《反不正当竞争法》具体列明的11类不正当竞争行为，不难发现这种“加框链接”行为和哪一类也靠不上边。所以，按照我国现行反不正当竞争法律制度，今日头条的“加框链接”行为也不构成不正当竞争行为。

可能有人会提出质疑，今日头条不被认定为不正当竞争行为，在情理上是否不妥？笔者认为，其实，今日头条带来的技术进步还是有不少值得肯定的因素，即便是在情理上，也不宜被认定为不正当竞争行为而被全面取缔，原因如下：

首先，今日头条的“加框链接”是针对手机客户端开发的对原网站提供的新闻内容进行优化的一种模式，优化后实现的简洁界面对于手机阅读而言，无疑具有诸多好处，比如流量下降、阅读方便。而且依托于软件技术和大数据分析，今日头条还能针对手机用户推荐个性化的新闻内容，这无疑给用户带来了新的良好体验。

其次，对于新闻内容提供方而言，今日头条作为“新闻搬运工”无疑也将原本零散、难以被发掘的第三方网站的新闻内容搬出了深巷，以新闻找人的方式，推荐给了需要的用户，同时进一步帮助第三方网站将其领地从电脑拓展到手机，这无疑也给第三方新闻网站带来了新的机遇。如果今日头条能够与新闻内容提供方实现良好的合作，合理分配收益，对于双方来说都是共赢。

总之，笔者认为根据现行法律制度，今日头条不构成不正当竞争，而且其带来的技术进步可以给整个社会福利带来增长。问题的症结只在于如何在今日头条与新闻内容提供方之间实现利益共享，也即如何分配好这个做大的蛋糕，而不是因分配不公而将整个蛋糕毁掉。

三、今日头条“加框链接”行为的法律定性

(一) 今日头条的“加框链接”行为构成不当得利

笔者认为，今日头条的“加框链接”行为构成民法上的不当得利，新闻内容提供方可以基于不当得利制度请求今日头条返还不当利益。

所谓不当得利，就是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。我国学界通说认为，不当得利作为债发生的法律事实之一，其性质属于事件，而非行为。5.这是指不当得利作为一种法律事实，其性质为事件，但不当得利的发生原因，既可能是行为，也可能是事件，本案中，不当得利的发生原因为今日头条的“加框链接”行为。这是因为不当得利本质上是一种利益，与当事人的意志无关。也就是说，受益人取得不当利益的主观状态如何，并不影响不当得利事实的成立。不当得利事实成立后，受益人的义务也是直接由法律规定的，也不由当事人意志决定。法律规定不当得利之债的目的，并不在于制裁受益人得利的“行为”,而在于纠正受益人的“得利”这一不正常、不合理的现象，调整无法律原因的财产利益的变动【4】。

实际上，不当得利制度具有衡平的功能，诚如德国法学家Hedeman所认为的，不当得利请求权，对于一切不能圆满解决的情事，承担调节器的作用【5】。也正如我国学者指出的，不当得利制度的内在功能在于去除受益人所受利益，外在功能在于克服成文法局限性【6】。

当然，一旦不当得利已实在化为一项法律制度后，财产上的利益变动是否构成不当得利，则应严格按照法律设定的构成要件来判断，而不能仅依公平观念或衡平观念予以判断。我国《民法通则》第92条规定，“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”根据法律条文及学界通说，成立不当得利须具备四个构成要件：（1）一方受利益；（2）他方受损失；（3）一方受利与他方受损之间有因果关系（4）没有合法根据【4】。

今日头条的“加框链接”行为能否满足这四个构成要件？笔者认为可以满足。

首先，一方受利益。这是指一方当事人因一定的事实结果而使其得到一定的财产利益。受有财产利益也就是财产总量的增加，包括财产的积极增加和消极增加。前者指财产权利的增强或者财产义务的消灭。后者指财产本应减少而没有减少【4】。今日头条虽然目前尚未在其界面插入广告，获得直接收益，但正如学者刘晓春指出的“在流量为王道的网络时代，不应当再以狭隘的一种或者几种模式来观察盈利。今日头条成功融资1亿美元的消息，令人无法不怀疑这是一个正在飞速盈利的公司。”【2】今日头条的飞速盈利无疑属于财产的积极增加。

其次，他方受损失。这是指因一定的事实结果使财产利益的总额减少，既包括积极损失，也包括消极损失【4】。积极损失，是指现有财产利益的减少；消极损失，是指财产得为增加而未增加【7】。笔者认为，今日头条的技术创新虽然引爆了流量，且其链接都指向新闻内容提供方网站，但因该种链接过滤掉了新闻内容提供方网站的广告，从而实际上使新闻内容提供方网站的“有效流量”在一定范围内降低。进一步而言，我们可以合理预见：在“有效流量”降低的情况下，今日头条的行为会降低新闻内容提供方的广告客户与新闻内容提供方合作的意愿或可能的合作报酬，进而对其广告收入产生负面影响，使其遭受损失。由于该种损失着眼于将来得为增加的广告收入，而非广告客户已支付的广告费用，因此该种损失为消极损失。6.须注意的是，对于受损人的利益“得为增加”的判定不以其“必然增加”为必要，只要在通常情况下受损人的利益可能增加的，即为“得为增加”。

再次，一方受利益与他方受损失之间有因果关系。这是指他方的损失是因一方受益造成的，一方受益是他方受损的原因，受益与受损二者之间有变动的关联性。今日头条的获益与新闻内容提供方的受损无疑具有因果关系，二者之间的变动关联性围绕着 “加框链接”行为发生。如果没有今日头条的“加框链接”行为，今日头条的获益和新闻内容提供方的受损都无从发生。须注意的是，受损人的损失与受益人的受益，范围不必相同。受益大于或者小于损失，均可不问【7】。本案中今日头条的受益可能大于新闻内容提供方网站的损失，因为今日头条所增加的流量未必全都造成了新闻内容提供方网站有效流量的降低，这是由于如果没有今日头条，有些新闻作品可能根本无从被发掘出来呈现到读者面前。当然，这些判断对不当得利的构成是没有影响的。

最后，没有合法根据。在社会交易中，任何利益的取得都须有合法的根据，或是直接依据法律，或是依据民事法律行为【4】。笔者认为，今日头条的商业模式天生具有寄生性，这种寄生性既无合同基础也无其他合法根据。总而言之，笔者认为今日头条的行为已构成不当得利，应返还所获不当利益。

（二）今日头条所获的不当利益的返还

风电机组的联轴器是整机中故障率比较高的部件，而且联轴器发生失效后，对机组的安全、稳定运行有很大的影响。失效型式和预防措施，可为其他风电机组联轴器的设计、测试验证及降低失效率提供了参考。

如果今日头条的行为构成不当得利，那么返还不当利益便是应有之义，但问题是该如何返还不当利益呢？

对于不当利益的返还，学界通说认为，受益人返还义务的范围应依其受利益时是否善意而不同，善意受益则返还的利益以现存利益为限，恶意受益则应返还全部受益。然而，该学说依托的是我国台湾地区民法典以及王泽鉴学说，我国现行法律对此善意恶意区分并未作出规定。

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第131条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”可见，此条解释中也未区分善意、恶意，但却区分了“原物及孳息”以及“其他利益”。7.这里所谓的“其他利益”，是指利用因不当得利取得的物或金钱进行经营活动所得的利益。从该解释的法律后果模式可以看出，将这二者相区分是为了将不同的利益归于不同的主体，前者返还利益受损方，后者归于国家。但问题是以国家公权力介入不当得利返还关系是否妥当以及是否具有可行性？其实学界对此举的妥当性早就有置疑【7】，而在法律实践中，就笔者阅历及所查阅资料所及，该条解释中关于“收缴”的规定也并未得到过实施。既然法律后果模式本身存在问题，那么基于这些不同的法律后果模式所作出的关于“原物及孳息”以及“其他利益”的区分也就存在疑问。

总而言之，虽然我国法律对于不当得利的构成要件有着较为清晰的规定，但对于不当利益的返还却规定不明，相应的司法解释也陈旧落后，无法适用。所以，在我国法律语境下，不当得利的返还就是一个难题。再加上本案自身的特殊性，即本案并不涉及有体物的占有变动，不能通过返还原物及孳息这样的简单操作而返还不当得利，其难度无疑又加上了一重。

然而，难解并非意味着无解。正如前文所述，不当得利制度是一个衡平制度，其设立目的在于追求社会的实质正义，在于“使当事人之间的利益恢复实质上的平衡”【7】。所以，在不当利益的返还问题上，我们可秉着公平正义的理念，发挥公平原则对于具体民事制度的指导作用，积极能动地解决这一难题。对此，笔者将基于公平的理念，为本案不当利益的返还提供一些初步的思路：

首先，由于今日头条目前尚未通过广告等方式获得直接收益，故而其所获的利益并不容易计算，笔者认为可结合其未来获利的能力进行评估和折算。

其次，无论计算出的所获利益是多少，笔者认为今日头条获利是各因素综合的结果，除了寄生于新闻内容提供方的因素，还有其自身的因素，如开发软件、商业推广等，故而需返还新闻内容提供方的不当利益应为其盈利总额的一部分。

再次，由于行为的可持续性，通过诉讼而导致的在某个时间节点上的一次性返还并不意味着问题的终局性解决，只要商业模式不变，不当利益仍在获取，则返还不当利益的义务便一直存在，除非今日头条与新闻内容提供方达成收益分成合同，从而阻断不当得利“无合法依据”的构成要件。这样一来，一方面，不当得利制度的存在可成为新闻内容提供方与今日头条谈判的筹码，使其分享应有的收益。另一方面，不当得利制度将仅仅发挥重新切分蛋糕的作用，而不会像反不正当竞争法一样毁掉整个蛋糕。

四、代结语：将不当得利制度引入知识产权纠纷解决的意义

首先，从法律适用本身的妥当性而言，避免了反不正当竞争法适用基本原则的尴尬，而转向了具体制度的适用，也即从一种泛道德化的论证转向了具体的构成要件的论证，本身更具科学性。

其次，从制度功能角度而言，因区分了反不正当竞争和不当得利的不同制度功能，而使扬长避短成为可能。反不正当竞争法具有较多的公法性质，主要为行为法，一旦一个行为被认定为不正当竞争行为，不仅面临对利益受损方的赔偿，还将面临整个商业模式的禁止。而不当得利制度是一个私法上的制度，仅涉及利益的重新分配，不涉及公法执法，不导致行为模式的强制禁止。对二者制度功能的清晰认识是妥当解决一些知识产权纠纷的前提。

再次，从制度经济学角度来看，对于一些特定类型的知识产权案件，这种法律适用进路既为技术创新扫清了制度障碍，又为利益相关者提供了一种重新划分蛋糕的机制，从而有助于整个社会福利的增长。

【1】王迁.网络版权法【M】.北京:中国人民大学出版社.2008: 79-82.

【2】刘晓春.从“今日头条”纠纷看深度链接的“不厚道”【N】.中国贸易报.2014-6-13.

【3】种明钊主编.竞争法【M】.北京:法律出版社. 2008: 112.

【4】魏振瀛主编.民法【M】.北京:北京大学出版社、高等教育出版社.2010: 567.

【5】王泽鉴.不当得利【M】.台湾:三民书局.2000: 14.

【6】洪学军.论不当得利制度的功能【J】.法律科学.2003(6): 44-45.

【7】张广兴.债法总论【M】.北京：法律出版社.1997: 87-97.

* 本文受到重庆市社会科学规划培育项目《媒介融合视域下的信息权、传播权与著作权的冲突与协调机制研究》（项目编号：2013PYFX18）的资助。