论设立中公司的“团体性”*

陆文彬

（福州大学法学院，福建福州 350116）

论设立中公司的“团体性”*

陆文彬

（福州大学法学院，福建福州 350116）

设立中公司是否具备团体性目前在我国存在争议。从我国公司设立实践分析，设立中公司具备特殊团体性构造。基于设立中公司在公司设立中的作用与影响以及实现公司法律政策目标的需要，法律应赋予设立中公司民事主体资格。

设立中公司；团体性；民事主体资格

随着我国社会经济的发展，公司设立事项日益复杂化，如签订投资人协议、制作公司章程、认缴出资、召开创立大会、租赁厂房、雇佣职员等。这些事项大多与公司设立过程中的特殊团体——“设立中公司”有关。设立中公司处于何种法律地位？与设立中的其他主体存在何种法律关系？对设立行为承担何种责任以及如何承担？这些问题的明晰，对于理顺公司设立过程中的法律关系，厘清相关利益主体的义务和责任，加快公司设立的进程，具有重要意义。但遗憾的是，“设立中公司”这一主体的地位在我国公司法中尚未明确，而法学界和司法界大多否认其具有特殊团体性构造，进而否认其作为新生民事主体的可能性。基于此，笔者从公司的团体性的构成条件出发，通过分析设立阶段的特殊性，揭示设立中公司特殊的团体性构造，并结合我国公司立法相关规定和公司立法趋势，提出赋予设立中公司民事主体资格的必要性。

一 “团体性”概念解析

“团体性”一词与团体概念密切相关。团体来源于个人的组合，但不是个体的简单叠加。从历史上看，团体与法人、公司的形成密切相关。团体性往往成为法人、公司的典型特征，一人公司出现以前，团体性甚至被认为是公司的本质属性。但是，至今“团体性”并无统一的界定。

从现代典型的经济组织的发展沿革来看，个人独资企业、合伙企业、公司企业都是源于个体的投资行为而成，都具有区别于投资人个体的“团体性”构造。虽然它们各自的团体性构造并不完全相同，但若干共性十分明显：第一，从外观上看，企业组织与其投资人之间界限明显，第三人或交易相对方不易产生误认；第二，从内部构成条件来看，衡量一个团体客观存在的条件即一定人数的发起投资者、完备的协议或章程、独立的财产以及一定的意思代表机构业已俱备；第三，企业内部投资者、管理者以及其他利益主体之间的责、权、利界限明确；第四，企业具备相应的责任能力。企业在自己责任能力范围内独立承担债务责任，个人对企业债务不承担责任或在企业不足清偿的情况下承担补充责任（前者如有限公司股东，后者如独资企业投资人）。

综上，企业组织或经营团体所体现出来的“团体性”无论是在外观上，还是在内部结构上都给人整体性印象，简言之，”团体性”是一个组织或实体区别于个体并彰显其整体存在的特殊属性或构造，它对外意味着：主体名义独立和责任独立；对内则体现为：相关利益主体的责、权、利的严格区分和团体基本构成条件的具备。

二 设立中公司是否具备团体性之争议

目前，设立中公司是否具备团体性在我国学界和司法实践中存在争议。

学界大多认为设立中公司具有团体性，但该团体性往往被现存的团体所吸收，因此，并无独立存在之必要。基于此，不少学者把设立中公司视为“无权利能力社团”、“合伙组织”或“非法人团体”。但是，设立中公司团体性的形成与其所处的特殊阶段和特殊目的直接相关，以上团体缺乏与之相同的生成环境与内在动力，它们与设立中公司之间并无可比性，因此，这些学者研究的结论往往片面或欠缺说服力。如部分学者仅根据设立中公司未依法登记的外在表象，否认其权利能力和行为能力，视其为无权利能力社团，这与公司设立的实际不相吻合。再如，部分学者以设立中公司责任能力的有限性以及其与发起人之间的关联性，把设立中公司视为合伙组织，但实际上设立中公司的团体人格与其成员的人格界限区别明显，其团体性更接近于法人的团体性。

除个案外（如“福州商贸大厦筹备处与福建佳盛投资发展有限公司借款纠纷案”（最高人民法院（2005）民二终字第147号判决）、“三门峡银丰集团中心筹建处与三门峡市建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案”（河南省高院（2002）豫法民一终字第551号判决）等），司法界对设立中公司的“团体性”大多持否认意见。如北京高院《关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》中的有关规定认为，设立中公司（如筹备处）欠缺责任能力，不能充当诉讼主体。又如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《决定（三）》）第四条规定，在公司未成立的情况下，公司设立过程中的债务由发起人参照合伙企业合伙人“对外连带、对内追偿”的规则承担。这是用合伙关系来否认设立中公司的团体人格。

综上，学界与司法界虽然观点不尽相同，但最终的结果一致，即否认设立中公司具有独特的“团体性”。这反映了他们对设立中公司独特的“团体性”尚无清晰的认识，对设立中公司在设立过程中的积极作用基本漠视。

三 设立中公司特殊团体性构造分析

（一）设立中公司的特殊性

设立中公司是指“自订立公司章程起至公司登记成立前进行公司设立事项的组织体。”［1］它具有自己鲜明的特点：（1）存在的阶段性或暂时性。设立中公司只存在于订立公司章程至公司登记成立前这一阶段，因此，其存续较为短暂；（2）形成的渐次性。设立中公司并非在订立公司章程至公司登记成立前的任何阶段都存在，只有在设立过程中逐步具备了一个团体的基本构成条件（如发起投资人、章程、财产、意思和代表机构等）的前提下始能形成；（3）目的的唯一性。设立中公司在设立过程的所有行为的目的只有一个，即成立公司法人，因此，发起人或发起人代表非以此为目的的行为，设立中公司可以免责；（4）权利义务的承继性。设立中公司与成立后公司关系密切，一旦公司设立成功，则设立中公司权利义务由设立后的公司承继。设立中公司这些特殊性决定了它与其他团体、组织在团体性上存在明显的区别。

（二）设立中公司的团体性分析

1.设立中公司的团体性外观特性

如前所述，设立中公司的存在目的是通过设立活动，满足设立公司的法定条件并最终获得登记成为法人。在获准登记之前，设立中公司事实上已经具备了一个团体成立的基本条件如一定人数的发起投资者、完备的协议或章程、独立的财产、一定的意思代表机构等，有较为充分的团体人格，类似于“准法人”地位，其团体意志和团体责任的外观特性明显。

2.设立中公司的团体性内部构造

设立中公司的团体性构造对内亦体现为两个方面：相关利益主体的责、权、利的严格区分和团体基本构成条件的具备。

（1）相关利益主体的责、权、利的严格区分

随着现代社会经济的全面发展，社会分工日益细致，社会组织或社会团体内部利益主体日益呈现多元化的趋势，尤其是责、权、利的严格区分，逐渐成为社会组织或社会团体内部“团体性”的主要表现之一。设立中公司在设立过程中主要利益相关者是发起人、设立中公司负责人、发起人之外的一般投资者（认股人）以及经选举产生的董事、监事等，这些利益主体在公司设立中责、权、利是不同的：对发起人而言，在设立过程中主要是承担筹资和公司设立不能的风险和责任，至于权利，除了在出资方式上有较大选择权外，其他权利只能在公司成立以后符合一定条件时始能享有。对于设立中公司负责人而言，它类似于公司成立后的法定代表人，代表设立中公司从事设立事务，因此，其权利与职权通常是联系在一起的，除非存在私人目的或滥用职权，一般不对设立行为的后果负个人责任。对于发起人之外的一般投资者（认股人）而言，其主要承担认购出资的义务，不直接承担公司设立行为所致法律后果。作为设立中公司单纯出资方，拥有股份确认权和公司设立不能时请求返还出资本金及利息的权利。至于设立过程中产生的董事、监事，部分承继了发起人和负责人的职责，它主要审议申请公司设立事项以及代表设立中公司向登记机关申请公司成立登记。董事、监事除个人过错外，不对公司设立行为所致法律后果负责。以上公司设立中利益相关者责、权、利的严格区分充分体现了设立中公司的团体性内部构造的复杂性和多元性。

（2）团体基本构成条件的具备

一般认为，作为团体必须具备如下基本条件：一定人数的发起投资者、完备的协议或章程、独立的财产、一定的意思代表机构等。

对于设立中公司而言，由于申请设立文件中必备发起人（有限公司是股东）和公司章程（募集设立的情况下尚需要订立发起人协议），因此，“一定人数的发起投资者”和“完备的协议或章程”无疑是具备的，但是，设立中公司是否具备“独立的财产”和“一定的意思代表机构”，实践中争议较大。

设立中公司的财产主要来源于发起人和认股人的直接投资以及利用贷款购置的财产，此外，还可能来源于银行利息、股票溢价、接受赠与等。这些财产的接受，一般是在发起人或发起人中的代表的控制下完成的。由于负责接受财产的发起人相当于设立中公司的代表，因此，他接受财产的行为即为设立中公司行为。除作为出资的财产外，设立中公司对其他财产拥有处分权，但是，基于设立目的的限制，设立中公司并不能任意处分这些财产。由于设立中公司接受财产最终转化为成立后公司的财产，因此，设立中公司对财产的支配与处分权是相对的：公司若有效成立，财产自然由公司掌控；公司若未获成立，财产应返还给投资者（认股人或发起人）。从这个意义上讲，设立中公司具有相对独立的财产。

至于设立中公司意思代表机构的形成，经历了一个比较复杂的过程。在设立之初，设立行为通常是在发起人代表或发起人全体的意思表示下实施的，发起人代表或发起人全体实际上充当了意思代表机构；但是，伴随着公司设立活动的全面展开，设立中公司的意思代表机构保持稳定和常态化的要求愈发强烈，此时，股东全体会议、创立大会等顺势而生，成为设立中公司固定意思代表机构，之后，由它们代表设立中公司作出意思表示。

四 赋予设立中公司团体法律人格的必要性

从企业团体发展的历史来看，团体法律人格的获得，往往是该团体顺应了社会经济发展需要且与法律政策相契合的结果。从目前来看，我国赋予设立中公司民事主体资格具有如下必要性：

（一）赋予设立中公司法律人格是法律对设立中公司业已存在的作用与影响的肯定与回应，有利于梳理公司设立过程中的法律关系

如上分析，我国设立中公司具有近似法人的团体性构造，法律虽未赋予其民事主体资格，但其实际所起的作用大致相同，如接受货币或非货币出资、与银行签订代收股款协议、与证券承销人签订证券代销或包销协议等。同时，在公司设立过程中设立中公司与其他主体往往形成多种社会关系（如合同关系、借贷关系等），具有广泛性与现实性，急需法律的规范与调整，如果法律无视这些社会关系的存在，则必然影响设立活动的顺利进行。这种情况下，法律对设立中公司民事主体资格的确认实际上是对设立中公司客观存在和积极作用的现实回应。

我国司法实践中对于公司设立中发生的法律纠纷的处理目前主要是运用所谓“合同—行为责任模式”［2］，即区分发起人在从事设立行为时的不同名义，以合同法归责方法和侵权归责方法来确定法律后果与责任。但是，这一模式本身存在不少问题：首先，《决定（三）》只解决了发起人“以个人名义签订合同”和“以设立中公司名义签订合同”的合同责任问题，而对于“以将来拟设立的公司名义签订合同”如何处理未予以规定；其次，从《决定（三）》第5条来看，对于设立过程中侵权行为的责任规定有失简单化；最后，设立过程的行为并不限于合同行为与侵权行为，如申请颁发证照的行为，显然不能适用合同归责和侵权行为归责来处理。如果法律确认设立中公司的主体资格，赋予其一定民事行为能力，以设立中公司为中心，梳理不同法律关系，上述问题便可引刃而解。

（二）赋予设立中公司民事主体资格有利于实现公司法的政策目标

我国公司法的政策目标目前已发生了变化，由一味强化保障交易安全和维护经济秩序转向鼓励投资自由与保障交易安全并重。

首先，赋予设立中公司民事主体资格，在不影响其他主体利益的基础上可进一步激发发起人的投资积极性。

发起人是公司设立活动的组织者，也是主要的投资人。现行公司法采取了一系列革新措施为刺激投资者投资兴业创造条件，如资本制度上以认缴制取代了实缴制，废除了法定资本最低额规定，同时，放宽了出资形式、简化了设立登记程序等。但是，在公司设立过程中，发起人承担了本该由设立中公司承担的大部分责任与风险，导致发起人与设立中公司之间责、权、利失衡，制约了发起人投资的积极性。

如果法律赋予设立中公司民事主体资格，合理设定设立中公司与发起人、其他投资人的义务和责任，则可以大为减轻发起人的责任压力。由于发起人的行为主要是代表设立中公司而为，除特定情况外，发起人设立行为的后果应由设立中公司承担。考虑到设立中公司处分财产的能力受限和防止发起人滥用代表权，在设立中公司不能完全承担责任的情况下，由发起人承担补充连带责任。这样，发起人创设公司的负担大为减轻，同时也约束其谨慎行使代表行为。

设立中公司取代发起人直接与债权人进行交易，对债权人而言，并无不利影响。即便在设立中公司不能完全承担责任的情况下，发起人的补充连带责任也能打消债权人顾虑。另外，设立中公司的介入对设立过程中其他主体的利益也未造成消极影响，如认股人的退股请求权仍可以照常行使。

其次，赋予设立中公司民事主体资格能有效降低设立成本，兼顾效率与安全。

赋予设立中公司民事主体资格能有效降低设立成本，这主要表现在：（1）简化设立程序。如果赋予设立中公司民事主体资格，发起人基于设立公司的目的而取得的财产，就直接归于设立中公司，而不必经历先由发起人以自己名义接受，然后再履行向公司移转的繁琐手续。另外，亦可以避免财产转移过程中，认股人、发起人以及与发起人有利害关系的债权人之间产生的财产归属、债权债务纠纷。（2）在公司不能设立的情形下，节省解散成本。按照现有规定，一旦公司申请设立未获批准，设立中债务和财产纠纷只能分别就不同法律关系寻求个别解决，这显然缺乏经济性。因此，在设立中公司民事主体资格得以确认的前提下，设计一揽子解决设立债务的清算制度，无疑使解散成本降至最低！

另外，赋予设立中公司民事主体资格更有利于保护其安全。在设立过程中，发起人全体或其代表基于个人私欲可能实施损害设立中公司利益的行为。在现有法律框架下，由于监督者缺位或监控乏力，往往只能事后追究其责任。如果存在设立中公司这一法律主体，则发起人在设立活动全过程中的行为都处于团体的监督之下，其私欲能得到较好的抑制。

［1］赵旭东.新公司法制度设计［M］.北京：法律出版社，2006.

［2］吴越.公司法先例初探［M］.北京：法律出版社，2008.

（责任编校：简子）

On the Group Structure of Establishing Corporation

LUWenbin
（School of Law，Fuzhou University，Fuzhou Fujian 350116，China）

Through analyzing the practice of the establishment of the company，it is indicated that establishing corporation has special group structure.Based on the role and influence of establishing corporation in the process of establishmentand the demand of realizing the policy objective，the company law should provide establishing corporation with qualifications of civil subject.

establishing corporation；group structure；qualifications of civil subject

D922.291.91

A

1008－4681（2014）06－0059－03

2014－06－02

国家社会科学规划基金项目“社会法理论基础与制度体系研究”，编号：11BFX071；福建省教育厅社会科学研究资助项目“企业团体性构造相关法律问题研究”，编号：JA11043S。

陆文彬（1971－），男，湖北大冶人，福州大学法学院副教授，硕士。研究方向：民商法学、经济法学。