土地承包经营权信托流转主要法律问题研究——以中信——农村土地承包经营权集合信托计划1301期为例*

刘光祥

(清华大学法学院，北京100871)

一、土地承包经营权信托概述

(一)土地承包经营权信托概念

土地承包经营权是指农户等承包人对其承包经营的耕地、林地、草地等农村土地依法享有占有、使用和收益的权利，从事种植业、林业、牧业等农业生产活动，保有收获物的所有权的用益物权①崔建远.物权法(第2版)［M］.北京:中国人民大学出版社，2011.260.。

将土地承包经营权以信托的方式进行流转并没有法律明确规定的概念，但《信托法》第2条对信托有明确的定义②《信托法》第2条:信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。，而土地承包经营权只是其中的财产权而已，因此本文认为土地承包经营权信托是指委托人基于对受托人的信任，将土地承包经营权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。

值得注意的是现在湖南益阳、福建沙县成立的土地信托公司所运行的土地信托，包括本文中讨论的中信信托模式，严格意义上都指土地承包经营权信托。因为按照《物权法》规定，土地上的用益物权包含了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等诸多权利，而建设用地使用权、宅基地使用权等均有可能用到信托的方式来流转，因此用土地信托并不准确。但为了行文方便以及约定俗成的说法，以下若无特别说明，所指土地信托代替土地承包经营权信托。

(二)土地承包经营权信托发展

土地信托③国外的土地信托并非本文所说的土地承包经营权信托，因国外包括美国、日本都实现土地私有，而国内的土地为国家或集体所有，但产权的不同并不影响两者具有共通性，即均是将土地上的权利信托给受托人，由受托人按照委托人的意愿来管理。最早起源于英国，由当时的用益制度发展而来。1391年当时的国王亨利一世与爱德华三世颁布了《死手法》，《死手法》禁止民众将土地捐赠给教会，但民众使用用益制度就可以规避此项禁令:即捐赠人将土地信托给受托人管理土地，受益人却是教会，因此土地收益归于教会④周小明.信托制度法理与实务［M］.北京:法律出版社，2013.1－2.。土地信托进一步发展壮大则是在美国。美国的土地信托主要有土地保护信托⑤土地保护信托模式:土地信托组织保护土地资源的途径通常有以下两种:第一种是传统的通过购买土地所有权来保护特定土地资源的开发利用的目的;第二种是通过购买土地发展权、地役权等来限制其他购买者或政府对土地可能进行的不利于环境保护的开发和利用，原所有者不能随意开发利用，而必须按照土地发展权的合同来执行对土地的开发与利用。、社区土地信托⑥社区土地信托模式:一般是由社区里的居民、牧师、非营利组织及政府发起，他们作为委托人向社区土地信托公司提供资金或土地，社区土地信托公司作为受托者管理这些信托财产，受托人则利用信托财产建造较廉价的房屋，然向中低收入者出售不含土地价格和各种津贴的住房。、土地开发融资型信托⑦土地开发融资型信托模式:是指土地的所有人以委托人的身份将土地所有权信托给受托人成立自益信托，然后由受托人向土地开发者发行土地信托的受益凭证，委托人为了获得资金，将受益凭证转让给他人。同时土地开发者再出资成立新的开发公司，由开发公司向受托人承租土地，开发管理土地。土地开发融资型土地信托模式主要是为了土地开发者服务，类似于中国的房地产信托，主要是为房地产商服务。。土地保护信托主要功能是为了保护环境;社区土地信托主要是为了保障中下层人民的基本住房需求;土地开发融资型信托主要用于商业运作，类似于中国的房地产开发信托。第一次将土地信托引进亚洲的国家是日本，主要将土地及其附着物、地上权和土地租赁权作为信托财产⑧张军建译.信托法务与实务［M］.北京:中国财政经济出版社，2010.410.。日本土地信托模式主要有租赁型土地信托⑨租赁模式下受托人没有处分土地及其附着物的权利，在信托期间受托人定期向委托人支付信托收益，当土地信托终止时，原土地的所有权需要返回给委托人。，出售型土地信托⑩出售型土地信托受托人则有权处分土地及其附着物，委托人目的最终是为了出售土地及其附着物，当土地信托终止时，委托人已经丧失了土地的所有权。两种。租赁型土地信托中受托人的主要职责是将土地出租出去;出售型土地信托受托人的职责则主要是将土地出售。

中国的土地信托主要是为了有效利用土地，即类似于日本的租赁型土地信托模式，因为当土地信托终止时，原土地的土地承包经营权需要返回给委托人。同时因为中国有严格的耕地保护制度，土地信托也有一定的保护耕地宗旨，即类似于美国的土地保护信托模式。

中国最早实践运行中提倡土地信托概念的是浙江绍兴。2001年浙江绍兴首创土地信托流转服务，设立村、镇、县三级信托服务中心，土地信托服务中心主要提供一些土地承包经营权相关的信息，如转让土地的地理位置、面积，适宜种植状况，转让人所同意的价格区间，并承诺在转让方与受让方达成转让合同后，继续提供后续服务[11]庞亮.我国农村土地信托流转机制研究［D］.东北农业大学博士学位论文，31.。若转让方与受让人对土地达成一致意见，则由村经济合作社反租农户该土地，再由村经济合作社将土地租赁给受让人。

2010年在湖南益阳出现了中国首个土地信托公司，该土地信托公司由政府出资设立。具体操作过程是先由农户与土地信托公司签订土地信托合同，将土地承包经营权信托给土地信托公司，再由土地信托公司将受托管理的土地整理开发，再转租给种粮大户或其他外来企业。2011年，福建沙县也仿照湖南益阳，由政府出资设立土地信托公司，福建沙县模式基本运作程序与湖南益阳模式基本相同[12]益阳市农村土地信托流转研究课题组.农村土地信托流转实证研究［M］.长沙:湖南人民出版社，2013.50－80.。

2010年还出现了首个由商业信托公司受托管理的土地信托。操作过程是首先五里明镇由玉米种植合作社将其合法拥有的土地承包经营权、鱼塘承包经营权委托给中粮信托公司，成立了国内首个土地承包经营权、鱼塘承包经营权的信托，之后再由中粮信托公司将土地承包经营权和鱼塘承包经营权出租给他人。玉米种植合作则将以上信托的收益权作为质押担保，从龙江银行肇东支行农业贷款1000万元[13]http://www.cofco－trust.com/templates/T_yestem_products/details.aspx?nodeid=41＆page=ContentPage＆contentid=185.。

2013年10月10日中信——农村土地承包经营权集合信托计划诞生，此信托计划并非首例土地信托，也并非首例信托公司受托管理的土地信托，但却被业内人士称为土地信托第一单。因其意义的重大与深远，本文将在下文以中信信托模式为模版，分析中信信托为代表的信托公司可以采取以信托的方式流转农村土地的法律依据，以及此信托计划中存在了哪些法律问题，并提出了改变中信信托模式现存设计的法律关系的建议。

(三)土地承包经营权信托法律依据

《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第128条[14]《物权法》第128条:土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。、《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《农村土地承包法》)第32条[15]《农村土地承包法》第32条:通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。、《农村土地承包经营权流转管理办法》第15条[16]《农村土地承包经营权流转管理办法》第15条:承包方依法取得的农村土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式流转。均规定了承包方除了转包、出租、互换、转让等方式流转土地外，还可以按照其他符合有关法律和国家政策规定的方式流转土地。采取信托的方式流转土地并不属于转包、出租、互换、转让方式，但可以归属于符合《中华人民共和国信托法》(以下简称《信托法》)等规定的其他方式。

根据《信托法》第7条[17]、第14条[18]《信托法》第14条:法律、行政法规禁止流通的财产，不得作为信托财产。法律、行政法规限制流通的财产，依法经有关主管部门批准后，可以作为信托财产。明确规定合法的信托财产权利即可以作为信托财产。从反面来说只要不是法律法规禁止流通的财产就可以作为信托财产。根据《物权法》第11章也规定土地承包经营权是用益物权，是合法的信托财产，土地承包经营权可以作为信托财产进行流转。

2013年中央1号文件《关于加快发展现代农业进一步增强农村发展活力的若干意见》、2014年中央1号文件《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》均提出发展多种形式的适度规模经营，土地承包经营权信托即属于多种形式规模经营的流转方式之一。

同时也有多地地方政策在大力支持发展土地信托，如福建省《关于加快推进现代农业发展的若干意见》明确规定要在全省内推广沙县土地信托流转的模式，支持成立土地承包经营权信托公司，也要健全县乡土地信托网络;浙江杭州市《关于2010年综合配套改革试点工作实施意见》规定杭州市重点以乡镇为单位组建土地信托中心，探索土地信托机制;湖南益阳市《关于进一步推进农村土地信托流转试点工作的意见》、《益阳市农村土地信托流转工作领导小组关于印发〈2012年益阳市农村土地信托流转工作要点〉的通知》均对土地信托表示支持，加强土地信托流转工作。

从以上宏观法律政策背景分析得出，中央层面支持多种形式的土地流转方式，同时部分省市也有相关政策明确推广土地信托，这为以信托的方式推进土地流转改革提供了较大的空间与舞台。

二、土地承包经营权信托法律关系分析及存在的法律问题

(一)中信——农村土地承包经营权集合信托计划1301期案例介绍

1.案情简介

本信托计划为结构化集合信托计划，自益信托，信托期限是12年，信托财产由A类委托人交付的A类信托财产及受托人发行的B类受益权、T类受益权募集的信托资金共同构成。其中A类信托财产为位于安徽省宿州市埇桥区朱仙庄镇朱庙村、塔桥村的5400亩土地承包经营权(耕地)。

具体过程是先由宿州市埇桥区朱仙庄镇朱庙村、塔桥村两村农户分别与朱庙村、塔桥村村委会签订《农村土地承包经营权委托转包合同》，再由朱庙村、塔桥村村委会分别与朱仙庄镇镇政府签订《委托管理协议》，然后由朱仙庄镇镇政府与埇桥区人民政府签订《委托管理协议》，最终由埇桥区政府与中信信托签订《信托合同》。同时，中信信托引进安徽帝元农业现代投资有限公司(以下简称安徽帝元)作为服务商，角色相当于证券投资信托中的投资顾问，安徽帝元承诺对农户的基本地租收入承担差额补足义务。中信信托还承诺将安徽帝元所支付的土地基本地租及其后期利用土地后增值部分的70%分配给区政府，再由区政府根据参与人的登记信息分配收益。A类委托人即区政府应同时签署《信托合同》、《流转合同》，并按照《流转合同》办理备案登记的全部手续，且将信托土地实际交付受托人时信托才宣告成立[19]蒲坚.解放土地［M］.北京:中信出版社，2014.237.。

“中信——农村土地承包经营权集合信托计划1301期”结构示意图

2.法律关系总述

在此信托计划中存在以下五种法律关系:(1)委托转包合同:朱庙村农民、塔桥村农民和朱庙村村委会、塔桥村村委会分别签订了《土地承包经营权土地委托转包合同》。(2)双重委托合同:即先由朱庙村村委会和塔桥村村委会与朱仙庄镇镇政府分别签订《土地流通委托管理合同》，再由朱仙庄镇镇政府和埇桥区区政府签订《土地流通委托管理合同》。(3)信托合同:区政府与中信信托签订《信托合同》。(4)服务合同:中信信托与安徽帝元公司签订农地流转服务合同。(5)租赁关系:安徽帝元帮忙招租，将土地承包经营权租赁给其他农业公司等，若安徽帝元未寻找到合适承租方，则由安徽帝元自己承租该土地。本文主要叙述前三种法律关系。即委托转包合同关系、双重委托合同关系、信托合同关系。

(二)委托转包(委托)层面法律关系及法律问题分析

1.委托转包是委托关系还是转包关系?

首先看农户与村委会的委托转包合同，但此合同到底是委托合同还是转包合同?由于涉及到商业秘密，本文并未得到原始的土地转包合同样本，按照蒲坚在《解放土地》所述，农民与村委会签订的是转包合同，他们之间是转包关系[20]蒲坚.解放土地［M］.北京:中信出版社，2014.241.。那到底委托合同还是转包合同呢?

本文一种解释认为农民与村委会签订的是转包合同。若是转包合同，此转包合同是否违反了国家规定的反租倒包政策而无效?

《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》、《中共中央国务院关于切实加强农业基础建设进一步促进农业发展农民增收的若干意见》中均明确禁止反租倒包，依法制止乡、村组织通过“反租倒包”等形式侵犯农户土地承包经营权等行为[21]“反租倒包”是指乡镇政府或村集体经济组织将已经承包到户的土地通过租赁形式集中到集体(称为反租)，进行统一规划和布局，有的还进行必要的整治，然后将土地的使用权通过市场的方式，承包给农业经营大户或者从事农业经营的公司(称为倒包)的土地经营方式。。因为反租倒包过程中，集体经济组织或者村民委员会容易滥用管理权力以公共利益为名、以维护集体所有者利益为由，强迫农户流转土地，个别乡村集体组织干部还可以从中赚取差价。也有学者认为:土地制度安排，反租倒包是社区成员集体选择的结果，它本身并不具有剥夺农户利益的特性[22]田传浩，邬爱其.农地“反租倒包”的实际与思考［J］.调研世界，2003，(2).。张曙光也认为政府虽然不提倡反租倒包，但现在外部农业企业到农村包地已经成为土地流转的主要形式，因此要具体问题具体分析[23]张曙光.土地流转与农业现代化［EB/OL］.http://www.aisixiang.com/data/33908.html.。《农村土地承包经营法》第33条第1款[24]《农村土地承包经营法》第33条第1款:平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转。、《农村土地承包经营权流转管理办法》第6条[25]《农村土地承包经营权流转管理办法》第6条:承包方有权依法自主决定承包土地是否流转、流转的对象和方式。任何单位和个人不得强迫或者阻碍承包方依法流转其承包土地。均规定，农户将合法所有的土地承包经营权进行流转是自己的权利，任何组织、个人不得强迫、阻碍。

从法理上来讲:《农村土地承包经营法》属于全国人大制定的法律，《中共中央国务院关于切实加强农业基础建设进一步促进农业发展农民增收的若干意见》属于国务院制定的行政规章，全国人大制定的法律其效力高于国务院制定的行政规章。

从司法上来看，同样在于某与北京市房山区青龙湖镇口头村经济合作社农村土承包合同纠纷上诉案中，于某先与村经济合作社自愿签订《土地经营权流转合同书》，后又以村委会违法了反租倒包的规定而申请流转合同无效。但北京市一中院认为:北京市房山区青龙湖镇口头村经济合作社和于某自愿签订的《土地经营权流转合同书》，是双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反现行法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效[26]于某与北京市房山区青龙湖镇口头村经济合作社农村土地承包合同纠纷上诉案(2013)一中民终字第1651号。。

因此若是转包合同，则不能机械地理解中央的有关反租倒包政策，如果农民有权自愿将田地转租给村委会，中央禁止所有的反租倒包行为反倒剥夺了农户的自由转让的权利。但是根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条[27]《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条:转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。承包方将土地交他人代耕不足一年的除外。，转包是只能转给同一集体经济组织的其他农户，显然农户将土地转包村委会也并不合乎《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条，因为村委会非其他农户。由于国家明文规定禁止村委会返租倒包，虽然转租是农户的自由权利，但村委会是赤裸裸的反租倒包行为，本文认为转包合同略有瑕疵，但依然可以认定为转包合同。

本文另外一种解释则认为农民与村委会签订的是委托合同。依据是根据浙江省农村土地承包经营权流转合同示范文本[28]《农村土地承包经营权委托流转协议》(适用于村经济合作社或其他中介服务机构代为农户流转土地承包经营权时使用):三、委托权限乙方按照下列第种方式授权范围内行使相关权利:1.乙方与土地受让方协商流转事宜，流转合同由甲方与受让方签订。2.乙方与土地受让方协商流转事宜并代为签订土地委托流转合同，监督土地受让方履行流转合同约定。，村委会代为流转合同时，既可以代理农户与承租人签订合同，也可以由农户自己来签订合同。虽然安徽省并未明确确定具体的农村土地承包经营权流转合同示文本，但由于在签订信托合同时区政府是委托人，同时之所以设计多层委托关系，就是为了将土地承包经营权集中起来，这样操作起来更方便高效，因此本文认为可能性之一是农民已经授权村委会代理农民将土地转包出去，如果这样理解，则委托转包合同可以理解为委托关系，只不过委托的是一种转包权。

同时本文认为将转包关系解释为租赁关系可以化解农户必须转包给集体经济组织成员的规定。转包合同经过三层委托后，则区政府最后拥有表面上土地承包经营权的转包权，虽然此时转包的对象依然不是本集体经济组织成员，违反了《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条转包必须转包给本集体经济组织成员的规定，依然略有瑕疵。《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第5款，并没有规定出租必须要出租给本集体经济组织成员[29]《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第5款:出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。。崔建远教授也认为两者具有质的同一性，我国现行法把转包与出租作为并列的相互独立的法律形式，是人为的割裂一项法律制度[30]崔建远.土地上的权利群研究［M］.北京:法律出版社，2004.216.，因此若解释为租赁关系则依然合同有效。也有学者不同意转包即租赁的关系:如果是简单的转包关系，可以视为租赁关系，但是如果转包行为还有一定支配权意思，即转包带有一定的物权行为，其效力相当于设定与永佃权相当的权利，转包权的效力强于租赁关系，因此转包与租赁并不相同[31]袁震.农村土地承包经营权流转形式之法理分析［J］.河北法学，2011，(6).。本文只是倾向于认定委托转包合同是一种租赁关系，否则转包合同只能转包给本集体经济组织成员，则此项转包合同涉嫌直接违反《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条。但由于中信信托关于中信信托模式案例的交易结构及其具体的合同内容为商业秘密，所以本人只是暂时认为农户与村委的合同为转包合同关系或者为委托关系，下文依然按照蒲坚的说法，双方签订的合同为转包关系。至于委托转包合同是否为租赁关系对后续影响不大，因为无论为转包合同关系还是租赁关系，由于土地承包经营权均保持在农民手中，因此对信托关系的后续影响是相同的，至于影响相同的原因本文将在下文具体分析。

(二)信托层面法律关系及法律问题分析

1.信托财产分析

(1)信托财产能否确权不确地?

中信信托模式中，中信信托并没有在完全完成土地确权的情况下采取了该信托计划。中信信托采用的是一种土地间接确权的方案，即实行“确权不确地”，是指土地承包经营权虽然属于农民，但土地由政府集中起来，把每户土地用凭证的方式按照其土地份额及其他相关统一标准占所有流转土地的比例分配。

根据《信托法》第7条[32]《信托法》第7条:设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。规定，设立信托的信托财产必须能够确定。即委托人用以设立信托财产必须要有明确的范围，能够独立辨析，同时委托人设立信托的财产应当权属明确，不存在争议。若土地没有确权，则土地可能存在争议，根据《土地管理法》第16条第3款规定[33]《土地管理法》第16条第3款:在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。，如果土地所有权、使用权存在争议，在争议解决前不得改变土地的利用现状。同时根据《信托法》第11条[34]《信托法》第11条第2款:有下列情形之一的，信托无效:信托财产不能确定。，信托财产不能确定的严重后果是信托无效。

采取确权不确地的方式，只是政府对土地的一次土地权益再划分，而这种确权的方式并没有得到法律的正式认可。确权不确地只能算是政府对该项目的一次隐性担保，关于土地的实际情况是有的农户承包农地大于其应该承包的土地，有的农户承包土地小于其应该承包的土地，现实情况较为复杂，现实中存在的问题并不会因一张虚拟的凭证而立刻烟消云散，只不过将问题隐藏起来，一旦农户不满土地确权或因为土地利益分配等问题导致纠纷，则可能触发这种矛盾，会直接影响到信托财产的有效性，也直接影响到受托人正常管理土地与承租人正常运营土地。

值得注意的是2014年中央1号文件《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》提到农村土地承包经营权确权登记颁证工作，农村土地可以确权确地，也可以确权确股不确地，但这种确权不确地还未得到法律的正式认可。若土地承包经营权确权不确地能够进一步得到相关法律明确认可，则可以作为信托财产。

总之本文认为推行土地信托，虽然《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》规定可以确权不确地，但由于缺乏法律依据，同时因为其可能造成信托无效的严重后果，因此本文建议依然需要在土地确权能实施好的地方推行确权确地，一是可以避免因信托财产的不确定而带来信托无效，二是在信托运行过程中即使出现矛盾，也能最大地减轻因为权属争议问题直接对受托人管理土地与承租人运营土地的影响。

(2)土地承包经营权是信托财产吗?

一般认为土地承包经营权信托中的财产是土地承包经营权，大多数人都认为中信信托模式中的财产是土地承包经营权，因为从名称看信托的财产就是土地承包经营权。蒲坚也明文在《解放土地》中称信托财产是土地承包经营权[35]蒲坚.解放土地［M］.北京:中信出版社，2014.232。

农民和村委会先签订了《土地承包经营权土地委托转包合同》，朱仙镇政府、埇桥区政府都是接受村委会委托对外转包。而根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第2款，转包后原土地承包关系不变，土地承包经营权仍在农户名下，显然作为签订信托合同的区政府，并没有取得土地承包经营权。那能否在农户保留土地承包经营权的情况下，顺利实现土地承包经营权信托?即信托财产依然是土地承包经营权?这涉及到信托财产是否必须转移的问题的讨论。中国《信托法》第2条规定信托的定义时，采用了“委托人将财产委托给受托人”这样模糊的规定，而并没有用“转移给”字眼，所以关于是否转移有三种观点:第一种观点认为财产权不需要转移给受托人;第二种观点是财产权可以转移给受托人，也可以不转移给受托人;最后一种观点是财产权必须要转移，本文将在下文一一解释。

第一种观点认为“委托给”与“转移给”有实质的区别，“委托给”并不需要转移财产权利，而是继续由委托人保留信托财产，理由是根据《信托法》第28条[36]《信托法》第28条:受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外。受托人违反前款规定，造成信托财产损失的，应当承担赔偿责任。、第29条[37]《信托法》第29条:受托人必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记帐，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记帐。中多次使用了委托人的信托财产这一法律术语得出委托人拥有信托财产。同时《信托法》第15条[38]《信托法》第15条:信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。设立信托后，委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，委托人是唯一受益人的，信托终止，信托财产作为其遗产或者清算财产;委托人不是唯一受益人的，信托存续，信托财产不作为其遗产或者清算财产;但作为共同受益人的委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，其信托受益权作为其遗产或者清算财产。关于设立信托后，若委托人发生死亡或者依法解散、破产等原因时，委托人是唯一受益人的，信托财产作为其遗产的规定，也可用来验证这一观点[39]张淳.《中华人民共和国信托法》中的创造性规定及其评析［J］.法律科学，2002，(2).。但信托的基本规则是由受托人来帮忙管理信托财产，如果信托财产一定在委托人手中，事实上与委托关系无异，因此此种说法已经不为学术界和实务界认可，本文在下文有具体解释。

第二种观点认为《信托法》第2条的“委托给”，意味着财产可能转移给受托人，也可能并未转移给受托人，因此并不意味着信托财产的所有权一定归受托人所有[40]何宝玉.信托法原理研究［M］.北京:中国政法大学出版社，2005.154－160.。事实上从《信托法》最开始起草时，就规定委托人必须要将财产转移给受托人，但二审稿中则将“转移给”修改为“委托给”[41]卞耀武.中华人民共和国信托法释义［M］.北京:法律出版社，2002.257.，在多位专家修改论证后最终立法为委托给有其深刻意义。转移财产的实质是要实现信托财产的独立性，而独立性的实现不仅仅只能用转移财产的方式，更需要看信托法的具体规定以及交易结构的设计。委托人保留信托财产权属时，信托财产的独立性仍然可以实现，即可以在农民保留承包经营权的基础上，将承包经营权通过信托登记明确为独立的信托财产[42]楼建波.农地流转信托［N］.摸索潜行英大金融，2014－02－07.。根据《土地承包法》第38条[43]《土地承包法》第38条:土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。规定，土地承包经营权登记后可以对抗善意第三人，即土地承包经营权可以通过登记来保证信托财产的独立性。江平教授也认为《信托法》的“委托给”没有规定为“转移给”，可能被历史证明是正确的[44]江平口述，陈夏红整理.沉浮与枯荣:八十自述［M］.北京:法律出版社，2010.415.。按照上述解释则认为即使政府没有土地承包经营权，也可以采取另外一种路径实现土地承包经营权信托，因为土地承包经营权可以不用转移给信托公司。˘

理论上来讲土地承包经营权可以不用转移的说法似乎可行。但如果不转移土地承包经营权，则需要办理信托登记。不过信托登记制度在中国却处于一种缺失状态，现行中国事实上此种行为并不具有操作性。虽然国务院办公厅发布关于实施《国务院机构改革和职能转变方案》中要求国土部等相关部门出台《不动产登记条例》，但《不动产登记条例》是否涉及土地承包经营权，是否承认信托登记都是一个未知数。因此若在信托登记制度较为完善的前提下，土地承包经营权可以不用转移就可以设立信托的设想方案更具有可操作性。同时即使承认土地承包经营权可以不转移，可以通过信托登记来表彰信托财产的独立性，也需要特殊的其他配套制度:因为如果土地承包经营权既可以转移给受托人，又可以不用转移给受托人，那一时是受托人拥有信托财产，一时是委托人拥有信托财产，也会增加一些交易成本，需要两套交易系统与规则，会对整个信托市场造成不必要的麻烦，因此需对此种设想需采取谨慎态度。

最后一种观点认为:《信托法》第2条中规定的“委托给”可以解释为“委托”加“给”，“委托”可以解释为设立信托的意思表示，而“给”则可以解释为将信托财产权利转移给受托人的行为。同时从《信托法》第15条看:信托财产与委托人未设立的信托财产相分离，若不转移，很难与委托人未设立的信托财产相分离。《信托法》第14条第1款也明确规定受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产，该条文说明信托财产必须要转移给受托人[45]周小明.信托制度法理与实务［M］.北京:法律出版社，2013.113.。何锦璇在信托法立法时对“委托给”这样模糊的规定提出了一个很现实的问题，如果财产不转移，那实际行动中谁转移财产来保证信托财产的独立性，谁来承担转移信托财产的风险[46]朱少平，葛毅，何锦璇.中国信托法起草资料汇编［M］.北京:中国检察出版社，2000.133.?

日常所运行的信托产品，基本上都一致强调必须将财产转移给受托人。中信信托模式中也是如此操作，信托计划的成立前提之一是A类信托财产已实际交付受托人[47]蒲坚.解放土地［M］.北京:中信出版社，2014.237.。即中信信托模式实际运作过程中，需要委托人将土地承包经营权转移实际交付给受托人。

因此本文认为土地承包经营权作为信托财产，必须转移更具有可操作性。但如果采取此种方案，那土地承包经营权信托的信托财产到底什么呢?

其中一种可能性是承包土地承包经营权作为信托财产，但可行性方案需要有一个能够承载土地承包经营权的主体，例如合作社的模式。农户将土地承包经营权入股合作社，根据《农民专业合作社法》第4条[48]《农民专业合作社法》第4条:农民专业合作社依照本法登记，取得法人资格。农民专业合作社对由成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产所形成的财产，享有占有、使用和处分的权利，并以上述财产对债务承担责任。规定，农民专业合作社具有法人资格，此时的土地承包经营权已经属于合作社的法人财产，农户只是享有社员权。这也符合《关于加快发展现代农业进一步增强农村发展活力的若干意见》规定的鼓励和支持承包土地向农民合作社流转。但中信信托模式并没有采取此种方案，因此在此方案，土地承包经营权作为信托财产不合适。同时由于土地承包经营权事实上具有一定的人身依附性，所以通过合作社来直接将土地随意转让给其他人也并不合乎法律的原意，因此此种路径还需要有更明确的法律解释与说明。

本文认为可以承认土地经营权(土地使用权)或者土地承包经营权派生出来的资产受益权作为信托财产的合法性。按照上文分析可以得知，中信信托模式转包合同中，土地承包经营权仍然在农户手中。那么土地经营权(土地使用权)能否设立信托?

首先的问题是，土地经营权(土地使用权)是否是一种独立的权利形态?有学者认为土地所有权、承包权、经营权可以实现三权分离[49]沈叙元，张建华.农村土地承包经营权流转的思考［J］.浙江经济，2006，(1).，有的学者则从事实层面认为:我国的农村已经在事实上形成了三权分离的局面，即土地归集体所有、承包权归农民所有、土地经营权可以自由流转[50]黄祖辉，王朋.农村土地流转:现状、问题及对策［J］.浙江大学学报(人文社会科学版).。但也有学者认为土地经营权并非法律上明确的概念，《物权法》规定了用益物权，包括土地承包经营权、宅基地使用权等等，但并未明确规定土地经营权，基于物权法定原则，因此并不承认土地经营权或使用权概念。土地承包经营权是一个完整的用益物权，是一个不可分离的整体，而不能随意分割为土地承包权和土地经营权[51]丁关良，阮韦波.农村集体土地产权“三权分离”论驳析［J］.山东农业大学学报(社会科学版)，2009，(10)。也有人认为:农村“土地使用权”指的是农村建设用地或宅基地的使用权，而不是经营承包的使用权[52]。

《宪法》第10条第4款规定了土地的使用权可以依照法律的规定转让。同时事实上已经有多地市已经承认了土地经营权的合法性，地方政策如浙江宁波市《关于做好农村土地承包经营权流转工作提高土地规模经营水平的意见》、安徽省合肥市《关于农村土地承包经营权流转的意见》、河南省焦作市《关于推进农村土地承包经营权流转的意见》等，均规定了在稳定农村土地家庭承包经营制度和土地承包关系的前提下，实行土地所有权、承包权和经营权分离。国土资源部法律中心主任孙英辉2013年末接受采访时认为:土地承包经营权中包含了承包和经营两个要素，要修改物权法，来确认承包权和经营权的内容[53]国土资源部有关负责人谈土地承包经营权“再分离”［EB/OL］.［2013－12－29］.新华网.。2014年中央1号文件《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》更是明确提出:在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。即中央在某种程度也认可土地经营权的合法性。

因此本文认为土地经营权(土地使用权)的性质虽然有一定争议，但从政策层面、事实操作层面已经承认了土地经营权的合法性。即使土地经营权是一种并不确定的权利形态，但如果受到当地政策或者政府认可依然可以操作。宿州市埇桥区刚好是安徽省省级农村土地流转试点县，安徽省明确鼓励要探索以土地股权化等方式分离土地所有权、经营权和使用权为目标[54]冯长福.安徽日报农村版，2008－04－22.。因此作为第一个吃螃蟹的中信信托，在中央与地方政策均支持土地经营权的合法性情况下，以土地经营权作为信托财产具有可行性。

土地经营权(土地使用权)是在已有确定的土地承包经营权权利形态上派生出来的权利，即使不承认土地经营权(土地使用权)的合法性，从另一个角度看，也可以认为事实上土地使用权(土地经营权)是一种类似于资产收益权的权利。资产收益权能否设立信托?

业界多有疑问，一种观点认为委托人设立信托的财产必须在法律上有独立的权利形态或者权利外观。如果信托公司接受“特定资产收益权”作为信托财产设立信托，由于缺乏法律上独立权利形态，依法将难以成立有效的信托[55]周小明.信托制度法理与实务［M］.北京:法律出版社，2013.132.。

另一种观点则认为，任何可以作为财产对象的权利、利益或物均可设定信托，任何法律承认为有价值的被授予的权利亦可[56]张天民.失去衡平法的信托法［D］.中国政法大学博士论文，2002.193.。中国银监会二部俞勇撰文称资产收益权，是指通过法律文件约定其权利内容并能独立于基础资产或权利交易的一项财产性权利，目前法律法规并未明确禁止该类资产收益权信托，但依然缺乏明确的法律规定支持[57]俞勇，范满平，张福进.审慎开展“资产收益权”交易［N］，中国证券报，2012－02－04.。虽然银监会官员个人观点不能代表监管机构观点，但在某种程度上也表明银监会倾向于支持此种资产受益权的运作，只是需谨慎运行。同时在司法上“安信信托股份有限公司与昆山纯高投资开发有限公司营业信托纠纷案”中，一审法院上海市第二中级人民法院、二审法院上海市高级人民法院均认可了该资产受益权信托的有效性[58]鉴于信托合同系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效。故安信信托股份有限公司与昆山纯高投资开发有限公司之间存在信托法律关系。。笔者在用益信托网中，以资产收益权查询，发现共有130个资产收益权信托产品正在运行[59]用益信托网，访问于2014年4月1日，信托计划项目由从珠海铧创经贸特定资产收益权受让集合资金信托计划到昆明东部生态城特定资产收益权流动化信托计划。。因此，即使不认可土地经营权(土地使用权)的独立权利形态，那作为土地承包经营权派生的权利形态，在实际具有可操作性。

因此认为信托财产为土地承包经营权，可以不转移土地承包经营权，但需要办理信托登记来保证信托财产独立性的观点理论上虽然可行，但现实中无法操作。若承认土地经营权(土地使用权)的合法性或者资产收益权能够作为合法的信托财产，则在理论上、实务操作中更具有可行性，因此本文认为中信信托模式中信托财产是土地经营权(土地使用权)或者土地承包经营权中派生出来的资产收益权。若按照前文所述，即使转包合同事实上被认定为租赁关系，由于土地承包经营权仍然在农户手中，信托财产依然只能是土地经营权。

2.信托财产的权利主体分析

在中信信托模式中，通桥区政府与信托公司签订了《土地承包经营权信托合同》，委托人与受益人均为通桥区政府，为自益信托，因此表面上看政府就是委托人。按上文分析，先是农户与村委会签订了委托合同，再由村委会经过两级委托到区政府，而土地承包经营权由于转包后依然保留在农户手中，作为土地承包经营权信托的财产是土地经营权(土地使用权)或者资产收益权。但谁又是土地经营权(土地使用权)或者资产收益权的真正权利主体呢?

如果将农户与村委会的委托转包合同解释为转包关系，则由村委会拥有土地经营权(土地使用权)或土地承包经营权派生出来的资产受益权，村委会后来只是委托镇政府、区政府管理。同理，如果将农户与村委会的委托转包合同解释为委托关系，则农户依然是土地经营权(土地使用权)或土地承包经营权派生出来的资产受益权的权利主体。

但签订信托合同的却是区政府，区政府拥有的是什么权利?根据《合同法》第396条[60]《合同法》第396条:委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。，委托合同是受托人代理委托人处理事务，若未专门约定财产权利转移，则并没有转移财产权利。即村委会后来只是委托镇政府、区政府管理财产，并没有另行约定转移土地经营权(土地使用权)或土地承包经营权派生出来的资产受益权，因此区政府事实上并不拥有任何实质性的财产权利。按照《信托法》第7条的规定，委托人必须拥有一定的财产或财产权利[61]《信托法》第7条:设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。本法所称财产包括合法的财产权利。。如果区政府不拥有任何财产权利是否会导致信托的无效?

本文认为区政府与信托公司签订的信托合同有效。按照《合同法》第402条规定[62]《合同法》第402条:受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。，受托人可以以自己的名义与第三人签订合同，同样政府可以作为受托人代替委托人与中信信托签订合同。而且区政府与中信信托签订信托合同时，中信信托明显知道村委会(或农户)与区政府之间的代理关系，因此该合同直接约束区政府和村委会(或农户)。按照《合同法》第402条，该信托合同直接约束村委会(或农户)与信托公司，即使政府与信托公司签订了信托合同，实际上的委托人仍然是村委会(或农户)，只是政府为村委会(或农户)的代理人。事实上银信理财业务也是采取这种模式，而且在某种程度上受到了监管机构的认可[63]银信理财合作业务中，银行通过法律理财产品募集客户理财资金，银行并非拥有客户的资金，但是以自己的名义与信托公司签订信托合同，这一形式也得到了银监会的认可，银监会多次发文规范银信理财业务，如《银行与信托公司业务合作指引》、《关于进一步加强信托公司银信合作理财业务风险管理的通知》、《关于进一步规范银信合作有关事项的通知》，即在规范的同时事实上已经认可银信合作这种形式，而银行也没有理财产品的所有权，但是依然以自己的的名义与信托公司签订信托合同。。

若政府作为表面委托人，村委会(或农户)是实质的委托人，信托财产是土地经营权，或土地经营权、土地使用权派生出来的资产受益权，那此信托财产到底是单一的信托财产还是集合的信托财产?由于此信托计划中信托财产由A类委托人交付的A类信托财产及B类、T类信托资金共同构成，而土地经营权只是其中的A类，因此信托财产为集合信托财产。根据《信托法》第29条规定，原则上受托人需要对信托财产一一对应管理。将不同委托人的财产统一管理一般会有特别的监管规定[64]周小明.信托制度法理与实务［M］.北京:法律出版社，2013.396.，如《信托公司合资金信托计划管理办法》，银监会专门授权信托公司可以将两个或多个委托人交付的资金进行集中管理。银监会并未授权信托公司将不同委托人的非资金的财产集中管理，但也并未有相关规范禁止。本文认为集合财产信托应参照《信托公司集合资金信托计划管理办法》运行。在未有明确法律禁止时，集合财产信托也依然合法有效。

值得注意的是，依据《信托公司集合资金信托计划管理办法》第29条第2款[65]《信托公司集合资金信托计划管理办法》第29条第2款:信托受益权进行拆分转让的，受让人不得为自然人。机构所持有的信托受益权，不得向自然人转让或拆分转让。、第53条[66]《信托公司集合资金信托计划管理办法》第53条:动产信托、不动产信托以及其他财产和财产权信托进行受益权拆分转让的，应当遵守本办法的相关规定。规定，财产权信托进行受益权拆分转让的，受让人不得为自然人。机构所持有的信托受益权，也禁止向自然人转让或拆分转让。中信信托准备在时机成熟将农户的土地收益权份额化并且凭证化，而信托合同中约定的受益人为政府，那受益权份额化应该是政府将其完整的信托受益权拆分，均等划分给农户，而政府也为机构，将受益权拆分转让给农户明显违反了上诉规定。

总之，本文认为表面上信托委托人为区政府，实质上委托人为村委会(或农户)，如果村委会与农户签订的委托转包合同是转包合同关系，则实质委托人是村委会;如果认为村委会与农户签订的委托转包合同是委托合同关系，则实质委托人是农户。值得注意的是，区政府作为机构拥有的信托受益权，若在将来将信托受益权拆分转让给农户，则可能触犯《信托公司集合资金信托计划管理办法》而无效。

3.受托人分析

《土地承包经营法》第33条[67]《土地承包经营法》第33条:土地承包经营权流转应当遵循以下原则(四)受让方须有农业经营能力。、《农村土地承包经营权流转管理办法》第9条[68]《农村土地承包经营权流转管理办法》第9条:农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。受让方应当具有农业经营能力。均规定流转中的受让方应当具有农业经营能力。受让人需要有农业经营能力到底指的是信托受托人还是使用土地的租赁人，并未有明确的法律解释。土地的租赁人需要有农业经营能力毋庸置疑，但信托受托人是否需要有农业经营能力?首先，本文认为此时的受让方主要指的是租赁人。农业部农村经济体制与经营管理司解读2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》时明确指出:将依照《农村土地承包法》对工商企业租赁农户承包耕地设立准入和监管制度的具体方式[69]http://www.gov.cn/gzdt/2013－02/04/content_2326643.htm.，现在已经出台的《合肥市工商企业租赁农户承包土地准入和监管制度(试行)》也明确规定针对工商企业租赁农民承包土地的行为。其次，按照国际税收惯例，都承认信托导管原理。信托导管原理是指信托只是向受益人分配信托利益的“管道”，委托人、受托人与受益人之间相互转移财产的行为往往不都具有实质性的经济意义[70]徐孟洲，席月民.论我国信托税制构建的原则和设计［J］.税务研究，2003，(11).。再次，由于土地信托是一项全新的流转形式，若刚开始严格执行受托人需要有农业经营能力，势必会阻碍信托公司尝试此项业务，这也不利于土地流转制度的创新以及信托行业的发展。因此本文认为受托人可以不需要必须有农业经营能力，但依然需要对受托人的资质进行一定的审核，具体标准需要银监会部门以及国土资源部门、农业主管部门共同制订。银监会主席助理杨家才在信托业年会上也认为经营土地信托的信托公司需要有一定资质，“此花不宜凡夫采，留与蟾宫折桂人”。因此中信信托作为商业信托公司可以经营土地信托业务。

值得注意的是，政府设立土地信托公司能否经营土地信托业务。政府设立土地信托公司能否经营土地信托业务，主要看土地信托业务是营业性信托还是民事信托。目前，我们国家对信托业进行金融许可证管理，按照《关于〈中华人民共和国信托法〉公布执行后有关问题的通知》第2条[71]《关于《中华人民共和国信托法》公布执行后有关问题的通知》第2条:未经人民银行、证监会批准，任何法人机构一律不得以各种形式从事营业性信托活动，任何自然人一律不得以任何名义从事各种形式的营业性信托活动。:营业性信托业务必须经过人民银行、证监会[72]证监会主要监管证券信托相关业务。批准。后来人民银行将一部分监督职能分给后来的银监会，即未经银监会、证监会批准，从事营业信托是非法的。那土地信托公司经营土地信托业务，是否是营业性信托活动?

《信托法》第3条[73]《信托法》第3条:委托人、受托人、受益人在中华人民共和国境内进行民事、营业、公益信托活动，适用本法。只是简单规定了民事信托、营业信托，但并没有作明确的区分。一种解释认为:营业信托是个人或法人以财产管理、财产增值为目的，委托营业性信托机构进行管理、处分而设立的信托。民事信托则是个人为抚养、赡养、处理遗产等目的而设立的信托，委托人以非营利的目的而设立的信托[74]卞耀武.中华人民共和国信托法释义［M］.北京:法律出版社，2002.51.。农民将土地信托给信托公司，主要是以管理财产，并有增值为目的。若按照以上观点，土地信托业务是营业信托，需有银监会批准的营业执照。

另一种观点则认为:民事信托与营业信托的区分标准应当是受托人是否是营业性信托机构。因为现在委托人的目的一般都是混合的，除了简单财产管理外，还会要求受托人对信托财经进行营利性管理。民事信托其从事的信托活动主要针对特定委托人而偶然发生，并不能以获取报酬为目的而向不特定的委托人承揽信托业务[75]周小明.信托制度法理与实务［M］.北京:法律出版社，2013.61.。土地信托公司经营土地信托业务显然不是偶尔承担土地信托业务。

唯一可以解释的是土地信托公司成立的目的不以营利为目的，其承担信托的目的也不是为了获取信托报酬。依大陆法系传统公司法理论，公司的概念主要由三个要素构成，即独立的人格、个人结合的社团、以营利为目的，因此营利性是公司必备要素之一[76]施天涛.公司法论［M］.北京:法律出版社，2012.4.。具体如何认定需要有权监管机构来认定。如果湖南益阳、福建沙县的土地信托公司可以解释为并不是以取得信托报酬为目的，主要是为了土地流转，为了服务农民，则此类信托可归类于民事信托，而民事信托并未要求相关业务资格，按照《信托法》第24条[77]《信托法》第24条:受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。法律、行政法规对受托人的条件另有规定的，从其规定。法人或者自然人都可，土地信托公司属于法人。若是营业信托，根据《信托公司管理办法》第7条[78]《信托公司管理办法》第7条:设立信托公司，应当经中国银行业监督管理委员会批准，并领取金融许可证。未经中国银行业监督管理委员会批准，任何单位和个人不得经营信托业务，任何经营单位不得在其名称中使用“信托公司”字样。法律法规另有规定的除外。、第10条[79]《信托公司管理办法》第10条:信托公司注册资本最低限额为3亿元人民币或等值的可自由兑换货币，注册资本为实缴货币资本。申请经营企业年金基金、证券承销、资产证券化等业务，应当符合相关法律法规规定的最低注册资本要求。中国银行业监督管理委员会根据信托公司行业发展的需要，可以调整信托公司注册资本最低限额。规定，设立信托公司必需要经过中国银行业监督管理委员会(以下简称银监会)批准，而且最低注册资本为3亿元。显然益阳模式、沙县模式的土地信托公司未经批准，注册资金也未达到最低标准。

由于土地信托的特殊性，依然可以推动银监会赋予土地信托公司专营土地信托业务的权利。正如企业年金的性质，《企业年金基金管理办法》第1条[80]《企业年金基金管理办法》第1条:为维护企业年金各方当事人的合法权益，规范企业年金基金管理，根据劳动法、信托法、合同法、证券投资基金法等法律和国务院有关规定，制定本办法。明确企业年金依据的法律之一是《信托法》，因此企业年金采取的是信托的形式，无疑企业年金对于受托人来讲是营业性信托，但是企业年金的受托人并非只有信托公司，还有企业年金理事会[81]《企业年金试行办法》第15条:建立企业年金的企业，应当确定企业年金受托人(以下简称受托人)，受托管理企业年金。受托人可以是企业成立的企业年金理事会，也可以是符合国家规定的法人受托机构。，并不满足《信托法》第24条所规定的受托人必须是法人或者自然人的要求。但《企业年金基金管理办法》的制定者同时也有银监会，在某种程度上赋予了企业年金理事会受托人的资格，因此只要通过银监会批准认可即可。福建省公布的《关于加快推进现代农业发展的若干意见》也明确规定支持成立土地承包经营权信托公司，因此可以让以福建省为代表的政府与以中信信托为代表的信托公司去推动银监会赋予土地信托公司专营土地信托业务的权利。

三、完善土地承包经营权信托的建议

中信信托模式中，确权不确地的推广模式表面能迅速开展土地信托，但又隐藏了矛盾，甚至可能因信托财产不确定而无效;土地承包经营权集合信托计划的信托财产表面上是土地承包经营权，但实际上是土地经营权(土地使用权)或者土地承包经营权派生出来的资产收益权，中信——农村土地承包经营权集合信托计划1301期也应该称为中信——农村土地经营权集合信托计划1301期。同时农户与村委会签订转包合同也略有瑕疵，政府作为受托人与信托公司签订信托合同也涉嫌违反反租倒包政策。

更为重要的是农户将土地流转出来先后有转包合同，两次委托管理合同，最后才是信托合同。在这里的转包与两次委托关系会带来法律关系不够稳定的问题，同时还会有不必要的资金成本，因此在2014年5月30日的国务院会议上也同样提到要规范信托业务，缩短融资链条[82]http://www.gov.cn/guowuyuan/2014－05/30/content_2690960.htm.。按照前文所述，若是委托管理，农户、村委会、镇政府、区政府委托管理均是委托关系，《民法通则》第69条[83]《民法通则》第69条:有下列情形之一的，委托代理终止:(一)代理期间届满或者代理事务完成;(二)被代理人取消委托或者代理人辞去委托;(三)代理人死亡;(四)代理人丧失民事行为能力;(五)作为被代理人或者代理人的法人终止。、《合同法》第410条[84]《合同法》第410条:委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。、第411条[85]《合同法》第411条:委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止，但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。均规定了签订委托合同后，如果委托人或受托人死亡、丧失民事行为能力或破产时，委托合同即告终止，同时委托人与受托人都可以随时解除合同。即使委托合同约定农户不能解除合同，但是由于法律明确规定了委托人、受托人有随时解除合同的权利，合同约定的权利并不能对抗法律规定的权利。同时若委托人与受托人死亡或者破产，委托合同关系一般当然终止，因此委托合同关系不够稳定。虽然双方当事人签订了较长期限的合同，但委托人可以随时解除合同，不利于保持土地的长期流转。

土地信托中，事实上农民并不是信托中的直接当事人，信托当事人中委托人是区政府、受益人是区政府、受托人是中信信托公司。分配信托利益时，是由中信信托先分给区政府，再由区政府分，区政府分给镇政府，镇政府分给村委会，村委会再分给农户。事实上只是政府在享受信托制度的稳定性、信托财产的独立性功能。同时由于表面上的委托人与受益人都是政府，实质上的委托人是村委会，资金受益分配也是直接分到政府，谁又能保证政府不会破产，政府官员不会挪用?中信信托模式中的交易结构基本上是在拿政府的信用做担保，因此本文认为应该完善其交易结构:

(一)建立双层受托人的信托关系

信托一经成立，根据《信托法》第15条、第16条[86]《信托法》第16条:信托财产与属于受托人所有的财产(以下简称固有财产)相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止，信托财产不属于其遗产或者清算财产。、第17条[87]《信托法》第17条:除因下列情形之一外，对信托财产不得强制执行:(一)设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，并依法行使该权利的;(二)受托人处理信托事务所产生债务，债权人要求清偿该债务的;(三)信托财产本身应担负的税款;(四)法律规定的其他情形。对于违反前款规定而强制执行信托财产，委托人、受托人或者受益人有权向人民法院提出异议。，除非信托法或者信托文件另有规定，信托不因委托人或受托人的解除而解除，也不为委托人、受托人被解散、破产等原因而终止。而且信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别，与属于受托人所有的财产相区别，信托财产一般也不得强制执行。信托的这种稳定性与独立性，在某种程度上与土地的社会保障功能不谋而合，即土地承包经营权作为信托之后，因为稳定性、独立性，可以为农民提供最基本的长期稳定保障。

农村土地承包经营权虽然属于农民所有，但事实上推进土地流转的依然是政府，政府直接与信托公司签订信托合同同样会涉嫌违反国家反租倒包的政策，政府也更可能侵犯农户的土地承包经营权。因此本文建议以政府设立的土地信托公司来代替政府帮助农户管理土地。本文主要提倡双层信托结构。受托人同时为土地信托中心和信托公司。

我国《信托法》第31条[88]《信托法》第31条:同一信托的受托人有两个以上的，为共同受托人。共同受托人应当共同处理信托事务，但信托文件规定对某些具体事务由受托人分别处理的，从其规定。共同受托人共同处理信托事务，意见不一致时，按信托文件规定处理;信托文件未规定的，由委托人、受益人或者其利害关系人决定。规定了同一信托，受托人可以有多个，即为共同受托人。同一信托中设置共同受托人，可以提高受托人的整体信用度，共同受托人一般是借助对方优势，共同保证信托目的的顺利实现。《证券投资基金法》第2条[89]《证券投资基金法》第2条:在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金(以下简称基金)，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，适用本法;本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。就明确规定了证券投资基金由基金管理人、基金托管人共同管理。同时还可以通过共同受托人之间的相互监督，保值信托财产。《信托法》第32条[90]《信托法》第32条:共同受托人处理信托事务对第三人所负债务，应当承担连带清偿责任。第三人对共同受托人之一所作的意思表示，对其他受托人同样有效。共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，其他受托人应当承担连带赔偿责任。规定，共同受托人中其中某受托人对外的意思表示对其他共同受托人也有效，对外所负债务需要承担连带责任。因此由于需要对其他共同受托人的行为承担责任，共同受托人之间肯定会互相监督对方，否则需要对外共同承担责任。设置共同受托人还可以保持信托事务的连续性，《信托法》第32条规定，即使其中一受托人的职责终止，其他受托人需要按照信托合同继续管理信托财产。

中信信托之所以设置复杂的交易环节，有一个重要原因是中信信托避免直接与农民一一打交道，且避免直接解决农民纠纷问题，但如上文所述，环节越多，其稳定性越差，甚至可能因政府领导人的更换而引起信托的不稳定。设置双层信托结构则可以解决上述问题，但需要提前做好受托人责任分工。如土地信托公司在前期主要做好归集土地，确权土地，在管理信托阶段主要代表农户做监察人，同时分配农户信托利益，解决与土地相关的农业纠纷;而商业信托公司则主要负责引进高科技农业公司，发行后期信托资金以支持土地承包经营权信托中所需要的资金。以上职责的分工需要在信托文件中约定清楚。而政府以入股土地信托公司的模式参与土地信托，既能发挥政府的信用担保作用，又不以自己的名义直接参与土地信托的过程，避免违反反租倒包的政策等等。土地信托公司负责解决与农户和土地相关事宜，而商业信托公司负责解决金融资本与引进具有先进生产力的科技农业公司，正如圣经中所说:上帝的归上帝，凯撒的归凯撒。

当然若流转土地属于国有农场，则并不需要设置双层受托人结构。因为土地信托公司主要是起到前期确权，与农户打交道，解决农户纠纷，分配信托利益等作用，但国有农场确权较好，农户并不是其中的厉害关系人，委托人与受益人关系比较简单，因此在国有农场模式信托公司作为受托人即可，并不需要双层受托人结构。

(二)设立相关受益人保护机制

在农户直接担任委托人的情况下，受益人是农户自己。一般土地信托中，农户较多，集多数农户的农地在一起而设立的信托是一种集团信托[91]集团信托是指受托人把所受托的众多委托人的信托财产集中成一个整体予以管理或者处分的信托，其特是同时存在众多委托人和众多受益人。。因为存在众多委托人和众多受益人[92]中野正俊，张军建.信托法［M］.北京:中国方正出版社，2004.34.，同时为了发挥土地的保障功能，保护农民权益，最好能赋予农民一定的监督权力，如规定受益人大会制度，可参照《信托公司集合资金信托计划管理办法》第42条[93]《信托公司集合资金信托计划管理办法》第42条:出现以下事项而信托计划文件未有事先约定的，应当召开受益人大会审议决定:(一)提前终止信托合同或者延长信托期限;(二)改变信托财产运用方式;(三)更换受托人;(四)提高受托人的报酬标准。，具体规定召开受益人大会的情形。即使委托人是村合作社，依然需要为了保护农户利益而由农户代表参加受益人大会。原因是由于受益人数量上众多，在行使受益权时有可能在思想、时间等各个方面不统一，有部分受益人外出打工，部分受益人甚至脱离原集体到城市居住。虽然《信托法》赋予了委托人诸多权利，如土地承包经营权经营的知情权、土地承包经营权信托管理方法调整的变更权等，但由于农户对相关知识如法律、财务知识的欠缺，即使信托法赋予了委托人相关权利，也可能对受托人并不能起有效监管作用，因此设立信托监察人可弥补这方面的欠缺。2006年日本《信托法》修改时，也新规定了信托监督人和受益人代理人制度。即使受益人已经特定或已经存在，如果受益人本身并不具备监督受托人的能力，仍可以为了受益人的利益而选任信托监督人或受益人代理人[94]赵廉慧.日本信托法修改及其信托观念的发展［J］.北方法学，2009，(4).。同样，农户因缺乏相关知识与法律意识，也不具备监督受托人的能力，也同样需要选任监察人，至于监察人的选任、义务及职责，应参照《信托法》第六章有关监察人的规定。在中国农村社会保障不健全的情况下，如此也能有效保护农民的利益，使土地的保障功能继续发挥。