行政撤销决定之再撤销研究——基于行政活动合法性与稳定性的平衡*

韩宁

(浙江大学光华法学院，浙江杭州310008)

一、问题的提出

最高人民法院公报曾刊载“焦志刚诉和平公安分局治安管理处罚决定行政纠纷案”一案。该案中，天津和平区公安分局以焦志刚对执勤民警的不实举报阻碍了国家工作人员依法执行职务为由，决定给予原告焦志刚治安罚款200元的行政处罚。待该处罚决定发生法律效力之后，和平区公安分局竟以“天津市公安局公安交通管理局反映处罚过轻”为由，撤销了原治安罚款200元的行政处罚，重新给予焦志刚治安拘留10日的行政处罚。尔后，焦志刚又申请了复议，天津市公安局又撤销了拘留10日的行政处罚，重新给予焦志刚治安拘留15日的行政处罚。最终，在诉讼过程中，治安拘留15日的行政处罚被撤销。

此案涉及到了行政行为撤销的问题。一审中，天津市和平区认定，治安罚款200元的行政处罚“事实清楚、证据确凿，处罚在法律规定的幅度内，且执法程序合法”，且“和平公安分局在056号处罚决定书已经生效的情况下，仅因天津市公安局公安交通管理局认为处罚过轻，即随意地自行变更处罚决定，程序明显违法”;二审中，天津市第一中级人民法院亦认定，治安罚款200元的行政处罚“事实清楚、证据确凿，处罚在法律规定的幅度内，且执法程序合法，是合法的行政处罚决定，并已发生法律效力”，“依法作出的行政处罚决定一旦生效，其法律效力不仅及于行政行为相对人，也及于行政机关，不能随意被撤销”。显然，在治安罚款200元的行政处罚是合法的前提下，对该行政行为的撤销决定本身这一行为亦构成了一个违法的行政行为。在本案中，由于天津市和平区公安分局在撤销的同时又作出了治安拘留10日的行政处罚，所以撤销决定本身在后续的复议、诉讼过程中并没有被过多地涉及。但是，撤销决定是否又能因为其违法的本质而被再次撤销?在再次撤销的过程中，又要遵循怎样的程序?违法的撤销决定被再次撤销后，行政行为相对人的法律地位又会产生怎么样的改变?这些便是本文认为能从焦志刚案中引出、并值得仔细探讨的问题。

二、违法的撤销决定之类型化

行政行为撤销是行政机关针对违法且又没有达到无效的行政行为作出的一种消除该行政行为法律效力的行政行为①章剑生.现代行政法基本理论［M］.北京:法律出版社，2008.156.。撤销不仅针对行政行为，而且其自身也是行政行为②［德］毛雷尔.行政法学总论［M］.高家伟译.北京:法律出版社，2000.275.。“撤销本身与废止一样，也都是行政处分，所以也须符合一切行政处分所须履践的形式与实质适法要件。”③许宗力.行政处分［A］.翁岳.行政法［C］.北京:中国法制出版社，2009.687.如《建设行政处罚程序暂行规定》第35条规定:“上级执法机关发现下级执法机关作出的处理决定确有错误，可责令其限期纠正。对拒不纠正的，上级机关可以依据职权，作出变更或撤销行政处罚的决定。”该条中的“撤销行政处罚的决定”即为本文所指的撤销决定。又如《上海市卫生局关于明确本市撤销公共场所卫生许可程序有关规定的通知》中规定:“区县卫生行政部门应根据听证情况进行复核，依法作出撤销公共场所行政许可决定，并制作《撤销行政许可决定书》。”该条中的“撤销公共场所行政许可决定”亦为本文所指的撤销决定。

撤销决定之所以违法，既有可能是因为原行政行为合法但被违法地撤销造成的，也有可能是因为原行政行为就违法、但撤销决定亦违法造成的(具体情形详见下表)。本文对撤销决定的类型化便以此为基础展开。

根据上图所示，违法的撤销决定可根据其指向的撤销对象是合法的行政行为还是违法的行政行为，进一步分为两种情况进行讨论。

(一)对合法的原行政行为作出的撤销决定

从依法行政的角度来讲，合法的原行政行为被撤销的情况是不应出现的。但是行政机关依职权进行的撤销与行政救济中的撤销、尤其是行政诉讼中的撤销判决相比，灵活性较大，稳定性较低。这是因为行政行为程序的缜密性不如司法程序，对行政行为内容正确性的保障也远没司法程序强④赵宏.法治国下的行政行为存续力［M］.北京:法律出版社，2007.229.。诚如吴庚教授所言:“具有确定力之判决，当事人不得就该法律关系更行起诉，法院亦不得就该事件重为审理，但具有存续力之行政处分在特定条件下，行政机关并非不得依职权而变更或取消。”⑤吴庚.行政法之理论与实用(增订八版)［M］.北京:中国人民大学出版社，2005.237.正如焦志刚案中，和平区公安分局仅因为天津市公安局公安交通管理局“认为”处罚过轻就撤销了完全合法的罚款处罚。从学理上来说，此种撤销决定实质上并不是对行政行为的撤销，因为原行政行为根本不应成为撤销的对象。但是，撤销决定本身即具有行政行为的存续力，不能因为其“原本不应存在”而否定其违法的本质。况且，此类撤销决定会轻易破坏相对稳定的法律状态，对行政行为相对人的侵害亦甚大。

对合法的原行政行为作出的撤销决定根据其“撤销”(虽然并不是实质意义上的撤销)对象、即原行政行为是负担性还是授益性⑥除了负担性行政行为与授益性行政行为外，尚有复效性行政行为;由于复效性行政行为的相关情形甚为复杂，本文暂不讨论。，又可以进一步分为两种情况进行讨论。

1.原行政行为是负担性行政行为，不应当被撤销。如焦志刚案中，焦志刚被处以治安罚款200元的行政处罚，这是一种负担性行政行为。《行政处罚法》第54条第2款规定，对于错误的行政行为，行政机关应当主动改正⑦参见《行政处罚法》第54条。。显然，对于正确的行政处罚，行政机关毋需撤销;而在焦志刚案中，行政机关在没有法律依据的情况下，擅自撤销了罚款这一行政处罚。焦志刚被处以治安罚款200元时是被合法地课以了负担;该负担被擅自除去后，若行政机关又未作出另外恰当的行政处罚，显然会使焦志刚重新获得了一种不法的利益。

2.原行政行为是授益性行政行为，不属于应当撤销或可能撤销的情形。如依法获得餐饮服务许可证的店家被食品药品监督管理部门以“作出许可时食品药品监督管理部门工作人员滥用职权”或“申请人在申请时使用了不正当手段”为由撤销了餐饮服务许可证，但实际上是因为食品药品监督管理部门工作人员与该许可证持有者有私人恩怨而打击报复，那么该撤销决定即为违法作出⑧《餐饮服务许可管理办法》第35条规定:有下列情形之一的，作出发放餐饮服务许可证决定的食品药品监督管理部门或者其上级食品药品监督管理部门，可以撤销餐饮服务许可证:(1)食品药品监督管理部门工作人员滥用职权，玩忽职守，给不符合条件的申请人发放餐饮服务许可证的;(2)食品药品监督管理部门工作人员超越法定职权发放餐饮服务许可证的;(3)食品药品监督管理部门工作人员违反法定程序发放餐饮服务许可证的;(4)依法可以撤销发放餐饮服务许可证决定的其他情形。《餐饮服务许可管理办法》第36条第2款规定:“申请人以欺骗、贿赂等不正当手段取得餐饮服务许可证，食品药品监督管理部门应当予以撤销;该申请人在3年内不得再次申请餐饮服务许可。”。获得餐饮服务许可证时该店家获得了利益，但是该利益违法地除去后，店家显然因此遭受了不利。此种不利即对行政相对人课以了不法的负担。

(二)对违法的原行政行为作出的撤销决定

基于行政机关的立场，行政行为撤销是为了满足依法行政的需要，所以，对于行政机关来说，行政行为撤销是一种自我纠错的方式⑨章剑生.现代行政法基本理论［M］.北京:法律出版社，2008.172.。“因撤销违法处分，正可以改正错误，恢复适法状态。”⑩许宗力.行政处分［A］.翁岳.行政法［C］.北京:中国法制出版社，2009.687.但是，根据撤销对象的不同，撤销决定本身的“生成过程”亦有“难易”之分。对于授益性行政行为，撤销决定是否作出则取决于多种因素。如《行政许可法》第69条即规定了“可以撤销许可”的五种情形和“应当撤销许可”的一种情形[11]参见《行政许可法》第69条。另外，注8中《餐饮服务许可管理办法》亦有相关的规定。。撤销对象是负担性还是授益性不仅在作出撤销决定时有意义，其影响更会“蔓延”至撤销决定被撤销时。同样，对违法的原行政行为作出的撤销决定根据其撤销对象是负担性还是授益性，也可以进一步分为两种情况进行讨论。

1.原行政行为是负担性行政行为。对于负担性行政行为的撤销，学理上的意见较为一致。“负担处分既对人民不利，其撤销通常不发生既得权或信赖保护之问题;故行政机关对违法之负担处分，得不问其是否已属确定，得随时加以撤销。”[12]吴庚.行政法之理论与实用(增订八版)［M］.北京:中国人民大学出版社，2005.257.亦有学者指出，如果行政行为撤销涉及重大利益的，那么，行政机关的撤销权需要受到法律限制[13]章剑生.现代行政法基本理论［M］.北京:法律出版社，2008.173.。因此，对负担性行政行为作出的撤销决定可因以下两种情况违法。

(1)虽然原负担性行政行为应当被撤销，但是行政机关在撤销过程中存在如证据不足、适用依据错误、违反法定程序、超越法定职权、滥用职权等情形[14]《湖南省行政程序规定》第162条规定:“具有下列情形之一的，行政执法行为应当撤销:(1)主要证据不足的;(2)适用依据错误的;(3)违反法定程序的，但是可以补正的除外;(4)超越法定职权的;(5)滥用职权的;(6)法律、法规、规章规定的其他应当撤销的情形。”撤销决定作为行政执法行为，固然适用该条规定。。例如，某甲将电脑借给某乙使用时，某乙侵入了当地政府的计算机信息系统。公安机关根据IP地址确定了侵入行为是利用某甲的电脑完成的，错误地对某甲处以了拘留三日的治安管理处罚[15]《治安管理处罚法》第29条规定:“有下列行为之一的，处五日以下拘留;情节较重的，处五日以上十日以下拘留:(1)违反国家规定，侵入计算机信息系统，造成危害的;……”。然而不久以后，公安机关因为采信了某甲提出的“某丙才是操作者”(实际上某丙与本案毫无关系)的虚假证据，撤销了对某甲的处罚决定。显然，该撤销决定显然是违法作出的。

(2)原负担性行政行为应当因为例外情形不被撤销，但是行政机关将其撤销[16]当然，在此种情形中，亦有可能出现证据不足、适用依据错误、违反法定程序、超越法定职权、滥用职权等现象。。

2.原行政行为是授益性行政行为。对于授益性行政行为的撤销，情形较为复杂。除如上文已述的须区分“可以撤销”(行政行为的违法性是由行政机关造成，撤销时行政机关有裁量权)与“应当撤销”(行政行为的违法性是由行政相对人造成的，撤销时行政机关无裁量权)两种情形之外，还会在此基础之上因为“公共利益”的“牵制”而形成不予撤销的例外。因此，对于授益性行政行为作出的撤销决定可因以下四种情况而违法。

(1)原授益性行政行为可以撤销且不属于例外情形，行政机关在作出撤销决定时存在如证据不足、适用依据错误、违反法定程序、超越法定职权、滥用职权、没有给予相应的赔偿等情形。如某外国饲料生产商为了向中国进口饲料，需要根据《进出口饲料和饲料添加剂检验检疫监督管理办法》的规定获取注册登记;在申请注册登记的过程中，国家质检总局的工作人员违反法定程序作出了准予注册登记的决定[17]《进出口饲料和饲料添加剂检验检疫监督管理办法》第58条第1款规定:“有下列情形之一的，直属检验检疫局根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销注册登记:……(3)违反法定程序作出准予注册登记的;……”。尔后，工作人员发现了这一错误，但是以申请者“不符合法定条件”为由撤销原注册登记。显然，该撤销决定是违法作出的。

(2)原授益性行政行为可以撤销但属于例外情形应不予撤销，行政机关仍然作出了撤销决定。如在一偏远山村内，一民办医疗机构在申领医疗机构执业许可证时并不持有设置医疗机构批准书[18]《医疗机构管理条例》第16条规定:“申请医疗机构执业登记，应当具备下列条件:(1)有设置医疗机构批准书;(2)符合医疗机构的基本标准;(3)有适合的名称、组织机构和场所;(4)有与其开展的业务相适应的经费、设施、设备和专业卫生技术人员;(5)有相应的规章制度;(6)能够独立承担民事责任。”，其也不知道需要该批准书才能获取许可;但卫生行政部门的工作人员玩忽职守未发现，对其发放了医疗机构执业许可证。之后，该民办医疗机构在执业过程中完全符合标准，村民们也对其形成了依赖，换言之，已形成了公共利益;若撤销该许可证，会对村民的正常生活产生重大的影响。但卫生行政部门却以纠正错误为由，撤销了许可证，致使村民求医无门。

(3)原授益性行政行为应当撤销且不属于例外情形，行政机关在作出撤销决定时存在如证据不足、适用依据错误、违反法定程序、超越法定职权、滥用职权等情形。如某外国饲料生产商在申请注册登记的过程中，通过贿赂的手段获取了国家质检总局的注册登记，该注册登记是理应被撤销的[19]《进出口饲料和饲料添加剂检验检疫监督管理办法》第58条第2款规定:“出口生产企业以欺骗、贿赂等不正当手段取得注册登记的，应当予以撤销。”。然而，在对原注册登记进行撤销的过程中，国家质检总局没有发现贿赂的证据，却以“注册登记是由工作人员滥用职权”为由作出撤销的决定。显然，该撤销决定违法。

(4)原授益性行政行为应当撤销但属于例外情形应不予撤销，行政机关仍然作出了撤销决定。同样以上述医疗机构执业许可证的申领为例，若该许可证虽然是行政行政相对人用不正当手段获取的，但撤销会对村民们的公共利益造成重大影响，此时卫生行政部门在权衡公共利益的情况下理应不撤销但仍然作出了撤销决定，那么该撤销决定亦为违法。

综上所述，违法的撤销决定的种类多样，情况复杂，其类型化可以用下图表示。

三、撤销决定之撤销规则

既然撤销决定本身即为行政行为，那么“违法的撤销本身也可以成为撤销的对象”。[20]许宗力.行政处分［A］.翁岳.行政法［C］.北京:中国法制出版社，2009.687.在对撤销决定类型化的基础上，我们进而可以讨论针对不同类型的撤销决定，应该适用怎样的撤销规则。不同类型的撤销决定所具有的性质亦有不同，是否负担性的撤销决定就适用负担性行政行为的撤销规则，而授益性的撤销决定就适用授益性行政行为的撤销规则呢?前文已经说到，原行政行为的性质将会对撤销决定被撤销时产生影响，所以对撤销决定进行撤销时，要对普通的撤销规则加以修正。同样，我们将按照撤销决定的类型逐一探讨。

(一)对合法的原行政行为作出的撤销决定之撤销规则

如前所述，对合法的原行政行为作出的撤销决定对合法、稳定的法律状态的“破坏力”较大。此类撤销决定的作出可以说是行政机关的“多此一举”;对行政相对人来说，他们或是因此获取了不法的利益，或是因此遭遇了不利的负担。既然原行政行为确定的法律状态是合法的，最“经济”的方法便是恢复被撤销决定“暂时冻结”的合法法律状态，所以在一般情况中，仅需直接将撤销决定撤销即可，以除去“多此一举”带来的负累。概言之，在对撤销决定进行撤销的过程中，应当进行两层次的分析:首先应当审视原行政行为确定的法律状态合法与否，若合法，则毋需再审视该撤销决定是负担性还是授益性，迳行撤销该撤销决定即可，而毋需讨论是否适用更为细化的负担性还是授益性行政行为的撤销规则。

其一，在合法的原行政行为是负担性行政行为且不应当被撤销的情况下，撤销决定被撤销后，“其后果是原行政行为‘复活’;准确地说，视为自始没有被撤销。”[21]如在焦志刚案中，假设对治安罚款200元的撤销决定被天津市和平区公安分局或其上级机关撤销，那么原治安罚款处罚即无条件地恢复其原有的所有效力。

其二，在合法的原行政行为是授益性行政行为且不属于应当或可能撤销的情形下，一般也只需将撤销决定撤销即可，原行政行为自动“复活”。以上文所述餐饮服务许可证一案为例，餐饮服务许可证在撤销决定被撤销后即恢复其效力。但是，在原行政行为是授益性行政行为、尤其是行政许可的情况下，可能有例外情况出现。章剑生教授举出的一个例子便为明证:“……张三获得卫生许可证是有法定条件的，如果在他的卫生许可证被撤销其间，国家立法或是张三自己改变了这些法定条件，当撤销决定被撤销后原卫生许可证无条件‘复活’，可能不符合依法行政原理，也不利于维护公共利益和他人的合法权益。所以，比较妥当的办法是要张三重新申请，由卫生行政部门审查后再发新证。所以，撤销的行政行为被撤销后，被撤销的行政行为并不当然地自动‘复活’。”[22]因此，原授益性行政行为在行政相对人的相关条件稳定不变的情况下可以自动“复活”，但条件有变或立法的缘故，要作出相应的变通。

(二)对违法的原行政行为作出的撤销决定之撤销规则

对违法的原行政行为进行撤销绝不会对行政活动带来“负累”，反而是依法行政的要求。但若作出的撤销决定出现了违法的情形，不仅抹煞了行政机关原本“知错就改”的“良好愿望”，还会对行政相对人徒增困扰。此时我们也仍需首先审视原行政行为所确定的法律状态是合法还是违法的，但必须指出的是，违法的原行政行为未必就导致了违法的行政法律状态。在一些情况下，基于法律的规定及行政机关采取的相关措施，违法的原行政行为会在某种程度上获得“违法性的修正”，进而形成合法的、稳定的法律状态，这种合法的、稳定的法律状态，自然不应当受到破坏。因此，在对原行政行为确定的法律状态考察完毕后，我们便能根据撤销决定的性质来进一步确定在撤销撤销决定时应当适用的相关规则。

1.在原行政行为是负担性行政行为的情形下，根据是否属不予撤销的例外情形，原行政行为所确定的法律状态即有所不同。

其一，若原负担性行政行为的确应当被撤销，行政机关也对其进行了撤销，但在撤销过程中出现了如证据不足、适用依据错误、违反法定程序、超越法定职权、滥用职权等情形。显然，违法的原行政行为所确定的法律状态是违法的，理应得到纠正。所以，我们能够进入第二层次的分析——即探讨该撤销决定是负担性还是授益性的。显然，该撤销决定除去了行政相对人的负担，使行政相对人获得了利益，虽然撤销过程中有缺陷，但从最终结果来看，其仍是授益性的撤销决定。在上文所述的侵入计算机系统一案中，虽然某甲的确是“无辜”的，原本也应当被撤销处罚，但其提供虚假证据的行为显然造就了撤销决定的违法性。但是，若某甲没有主动提供虚假证据，而是公安机关的工作人员错误地发现与本案无关的某丙才是操作者，进而撤销对某甲的行政处罚时，该撤销决定的违法性便是由行政机关造成。

对违法的负担性行政行为予以撤销，对当事人而言是减轻负担，实则受益[23]。那么，根据以上两种不同的情形，就应当适用授益性行政行为的撤销规则:一，如果行政行为的违法性是由行政机关造成的，那么行政机关可以撤销这一授益性行政行为(行政机关有裁量权)，若行政相对人具有信赖保护利益，且其合法权益受到损害，应给予补偿，但若行政相对人没有信赖保护利益存在，则不予补偿;二，如果行政行为的违法性是由行政相对人造成的，显然行政相对人不存在信赖利益，那么行政机关应当撤销这一授益性行政行为(行政机关无裁量权)，并且应当收回行政相对人所获得的利益;但是，以上两种情况均受到公共利益的“牵制”，从而构成例外的“不予撤销”。[24]首先，在违法性由公安机关造成的情况下，公安机关将撤销决定撤销后，原处罚也会“复活”，那么此时公安机关应当重新作出另一个合法的撤销决定，使原处罚合法地“死去”。不过，似乎通过补正或者行政行为的转换[25]许宗力.行政处分［A］.翁岳.行政法［C］.北京:中国法制出版社，2009.684－686.来“治愈”撤销决定的瑕疵更符合行政效率的要求，况且行政机关本身就有在不撤销撤销决定的同时采取补救措施的裁量权[26]《湖南省行政程序规定》第163条第2款规定:“行政执法行为不予撤销的，行政机关应当自行采取补救措施或者由有权机关责令采取补救措施。”。其次，在违法性由行政相对人造成的情况下，公安机关更应当将撤销决定撤销、再作出另一个合法的撤销决定。从实务角度来说，这样的操作步骤可能过于繁杂，一些变通性的做法或许更显方便，但是无论如何都需要符合依法行政的要求。

其二，原负担性行政行为应当因为例外情形不被撤销，但是行政机关将其撤销。显然，行政机关对原负担性行政行为的撤销权在特殊情况中被加以了限制。此种限制体现在如《湖南省行政程序规定》第163条等规定中[27]《湖南省行政程序规定》第163条第1款规定:“行政执法行为的撤销，不适用以下情形:(1)撤销可能对公共利益造成重大损害的;(2)法律、法规、规章规定的其他不予撤销的情形。”值得注意的是，该条并没有对负担性行政行为和授益性行政行为的情形作出区分。。虽然原负担性行政行为违法，但是其确定的违法的法律状态会因“例外情形”的存在而获得合法性;其合法性的源泉正是来自于法律(此处作广义解)的直接规定。换言之，“对公共利益可能造成的重大损害”及“法律、法规、规章规定的其他不予撤销的情形”阻却了原行政行为确定的法律状态的延续，使其演化成为合法的、稳定的法律状态[28]当然，此处的“合法的法律状态”并不是指原行政行为具有了合法性，而是对该违法行政行为因为得到法律规定的“认可”，所以能在今后的时间得到存续;这种获得“认可”的法律状态即是合法的。况且，行政机关在不予撤销的同时作出的补救措施(如《湖南省行政程序规定》第163条第2款的规定)也可以作为合法法律状态的佐证。。既然原行政行为确定的法律状态已经合法，那么行政机关迳行撤销违法的撤销决定，使原行政行为“复活”即可[29]需要指出的是，在此种情形下，撤销过程中也可能存在证据不足、适用依据错误、违反法定程序、超越法定职权、滥用职权等情况。这些情况可能“交织”在“不该撤销但被撤销”过程中;换言之，这些情况的违法性可被不该作出的撤销决定所吸收，故不再单独探讨。下文“不该撤销但被撤销”的其他情形也在此一并说明，不再赘述。。

2.在原行政行为是授益性行政行为的情形下，根据是“可以撤销”还是“应当撤销”、以及是否属不予撤销的例外情形，原行政行为所确定的法律状态也有所不同。

其一，原授益性行政行为可以撤销且不属于例外情形时，行政机关自然对原行政行为有撤销或者不撤销的裁量权。若行政机关裁量后作出不予撤销的决定，那么该情况不在本文的讨论范围内。若行政机关决定予以撤销，但在作出撤销决定时存在如证据不足、适用依据错误、违反法定程序、超越法定职权、滥用职权等情形(另外，行政机关也可能因为在撤销时没有给予行政相对人赔偿而使撤销决定违法)，那么在对撤销决定进行撤销前便需要先审视原行政行为所确定的法律状态。显然，原授益性行政行为属于“可以撤销”的情况下，其违法性由行政机关造成，行政相对人或许根本不知情。因此，原行政行为确定的法律状态具有了“两面性”:对于行政机关来说，该法律状态是违法的;对于行政相对人来说，该法律状态是合法的。法律状态的合法与否决定了是否要进一步探讨撤销决定的性质。笔者认为，在此种情形下，应采行政机关视角的法律状态作为下一步讨论的基础。如果我们采行政相对人视角的法律状态，就会得出迳行将撤销决定撤销的结论，进而否定行政机关对于是否撤销所具有的裁量权;如果我们采行政机关视角的法律状态，就会得出该法律状态违法，需要进一步探讨的初步结论，而这也是适宜的。所以，我们接下来需要确定违法的撤销决定的性质以确定适合的撤销规则。我们在探讨某一行政行为是授益性还是负担性时，是从行政相对人的视角来界定的，所以，该撤销决定剥夺了行政相对人因原行政行为获得的利益，是负担性的。在对该撤销决定进行撤销时，应当采取负担性行政行为的撤销规则。换言之，在一般情况下，将撤销决定进行撤销后，原行政行为又“复活”;其后，行政机关可根据具体情况，利用自己的裁量权再次对原行政行为是否撤销作出判断。

其二，原授益性行政行为可以撤销但属于例外情形应不予撤销，行政机关仍然作出了撤销决定。以上文提到的医疗机构执业许可证一案为例，由于村民已经对该民办医疗机构产生依赖，故可以以行政相对人的信赖利益以及公共利益的牵制为由阻却原行政行为可能被撤销的命运。换言之，医疗机构执业许可证所确定的法律状态已经因为例外情形的存在获得了合法性，故只需迳行撤销违法的撤销决定即可，而毋需进一步讨论撤销决定是负担性还是授益性。

其三，原授益性行政行为应当撤销且不属于例外情形，行政机关在作出撤销决定时存在如证据不足、适用依据错误、违反法定程序、超越法定职权、滥用职权等情形。以上文提到的进口饲料注册登记一案为例，虽然原注册登记的确应当被撤销，但是行政机关以错误理由作出的撤销决定显然不符合依法行政的要求。显然，原行政行为所确定的法律状态是违法的，那么我们需要进一步审视撤销决定的性质:原行政行为赋予了当事人不法的利益，且当事人并不能持续地保有这些利益;行政机关的撤销过程虽然有瑕疵，但是从最终结果来看，仍然是剥夺了行政相对人的利益，即使被剥夺的利益是不法的，该撤销决定仍然是负担性的，即需要对撤销决定适用负担性行政行为的撤销规则。因此，除涉及公共利益等特殊情况外，只需将该撤销决定撤销，使原行政行为“复活”后再被重新作出的合法的撤销决定“杀死”。

其四，原授益性行政行为应当撤销但属于例外情形应不予撤销，行政机关仍然作出了撤销决定。在此种情形下，原行政行为的违法性虽然由行政相对人造成(如通过欺骗的手段申领取得医疗机构执业许可证)，但是行政相对人竟然能因为“重大公共利益”的缘故保有其不法获取的利益，似乎与“任何人不应从其错误中获得利益”的法原理相悖。但是，出于社会稳定和公共利益的考虑，倘若行政机关采取了相关的补救措施，或是课以行政相对人其他的义务，或是对不利影响进行了消除，违法的原行政行为所确定的法律状态可以演化为合法、稳定的法律状态。此时，仅需迳行将撤销决定撤销、使原行政行为“复活”即可。

在分类梳理了不同类型的撤销决定的撤销规则之后，我们可以用图表来进一步直观地揭示撤销决定的撤销规则。

四、相关问题的展开

(一)对行政许可的“撤销”决定以行政处罚的“外壳”出现时，其“撤销”规则是否会有所不同?

《行政处罚法》第8条将“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”设定为行政处罚的一种。如《道路交通安全法》第91条第1款规定:“因饮酒后驾驶机动车被处罚，再次饮酒后驾驶机动车的，处十日以下拘留，并处一千元以上二千元以下罚款，吊销机动车驾驶证。”又如《水下文物保护管理条例》第10条第3款规定:“违反本条例第8条、第9条的规定，造成严重后果的，由文物行政管理部门会同有关部门责令停止作业限期改进或者给予撤销批准的行政处罚，可以并处一千元至一万元的罚款。”再如《商标法》第44条规定:“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标:(1)自行改变注册商标的;(2)自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的;(3)自行转让注册商标的;(4)连续三年停止使用的。”[30]《商标法》第41条规定:“已经注册的商标，违反本法第10条、第11条、第12条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标”。此处的撤销才是真正意义上的撤销。同一部《商标法》中同样的“撤销”其实是具有不同的含义的。可见，在立法实践中，吊销、撤销混用现象严重:有时候的吊销、撤销实际上指的是对于合法的行政行为的“撤回”，有时候则指的是对于违法的行政行为的“撤销”。[31]更为具体的论述可参见王虎荣.撤销许可证就一定是行政处罚吗?［J］.行政法学研究，2005，(1).而所谓的“撤销”和“吊销”作为行政处罚出现时，应当是具有撤回的内涵的。

从理论上来说，以上的探讨对本文没有实益，因为本文并不探讨对行政行为撤回的撤销。但是，行政相对人利用不正当手段获得了行政许可后，行政机关可能将撤销行政许可(当然该撤销的确是实质意义上的撤销)当作对行政相对人的“行政处罚”实施。那么在该“行政处罚”是违法作出的时候，并不应当直接将其视为一个全新的负担性行政行为来处理，而仍需将其视为一个撤销决定，进而再按照本文上述的方法进行两层次的分析。虽然此种撤销不可否认地带有少许“惩罚”的性质，进而造成了双面性(既是撤销，似乎也是行政处罚)，但是在这两面性中，撤销的功能才是主要的，惩罚则是附带性的事实效果。所以，纵使行政机关误将此类撤销决定作为行政处罚作出，也应当把握其作为撤销决定的本质，进而适用撤销决定的撤销规则。

(二)新撤销决定的实效性如何确保?

毛雷尔教授指出:“从理论上看，撤销和废止可以反复或互相进行，没有止境;但是从法的明确性来看，这样做是不适法的。”[32]［德］毛雷尔.行政法学总论［M］.高家伟译.北京:法律出版社，2000.276.换言之，只要不断作出的撤销决定始终达不到合法性的要求，就会陷入被反复撤销的漩涡。当然，这只是学理上的讨论，出于依法行政的要求以及法的安定性、明确性的要求，无必要的反复撤销不仅严重降低行政效率，更会对行政机关徒增困扰[33]但这并不表示本文的探讨毫无实益。首先，撤销决定被撤销在行政实务中的确存在(如焦志刚案);其次，对撤销决定的撤销进行研究，本身就是想在第二次撤销这“第二道防线”(相对于作为“第一道防线”的首次撤销)上确保后续法律状态的稳定性。。

以本文上述的“原授益性行政行为应当撤销且不属于例外情形，行政机关在作出撤销决定时瑕疵”的情形为例。在行政机关作出首次撤销决定时，其就要对原授益性行政行为是否属于公共利益等例外情形进行考量。然而，在对违法的撤销决定适用负担性行政行为的撤销规则时，行政机关又有可能需要考量是否又有例外情形存在。然而，社会环境、当事人条件都会不断改变，这又对行政机关如何在利益衡量中确保决策的合法性提出了更高的要求。所以，为了确保新撤销决定的实效性，更需要做好相应的配套措施，如同时作出其他的行政行为以“终结”原不稳定的法律状态。以焦志刚案为例，天津市和平区公安分局在撤销200元治安罚款的同时又作出了治安拘留10日的行政处罚。可见，有时候其他新的行政行为亦会伴随着撤销决定的作出而作出。在这种情况下，似乎可以将讨论的重点放在新的行政行为上，那么就可以说是“顺带”地撤销原来的撤销决定。换言之，新的行政行为可能会由于其更为丰富的实体内容而起到“保护”新撤销决定的实效性的作用，使后者不会落入被反复撤销的漩涡。当然，这已经超出了本文的讨论范围。

五、结语

本文的写作缘起于对焦志刚案的发散性思考，也受到了《湖南省行政程序规定》等“先锋性”行政程序立法文件的启发。《全面推进依法行政实施纲要》对“程序正当”已经提出了明确的要求，各类程序规定也已突破性地对程序正义作出了细致的规定，但是，它们与行政实务仍未能完全对接，仍留有空隙。本文所提炼的对撤销决定进行撤销时应当履行的“程序”虽以学理讨论为主，但仍然尽量渗透了各种规范，以求将该撤销规则适合地匹配到现有法律体系框架中。

需要指出的是，想要寻找行政机关自行撤销(乃至再次撤销)的案例，难度比较大。故本文未能以鲜活案例的方式展示撤销决定之撤销的丰富内涵，实为遗憾;这也是笔者今后需要努力的方向。另外，在行政实务中亦有可能出现许多的例外情况，如何在基础性规则的指导下同时处理好例外情况，也是笔者在今后进一步研究行政行为撤销的过程中需要重点考察的方面。