独立公投、国家主权与国际法——理论基础及全球实践视角下独立公投的国际法检视*

左安磊

(香港大学法学院，香港999077)

一、引论

民族自决原则作为国际法上公认的国际法基本原则，已经在国际法理论发展和实践探索中成为一项可以支撑起建立独立国家主权的国际法规则①参见国际法院就纳米米亚和西撒哈拉的两项咨询意见。See Namibia Advisory Opinion，I.C.J.Rep.1971，at 31;Western Sahara Advisory Opinion，I.C.J.Rep.1975，at 12 and 31－33.。独立公投，作为民族自决原则的重要实践方式，伴随着近年来全球诸多地区冲突、民族分裂等国际事务的频发，广受关注和争议。如何在后殖民时代的21世纪正确理解并实践国际法上的独立公投机制，如何在国家主权与领土完整、民族自决、人道主义干涉等诸多制度原则背景下合理界定独立公投的基础、条件和内涵，都已经成为国际法以及国际政治层面激辩已久的问题②See UN General Assembly Resolution 2625;see Declaration on Principles of International Law Concerning Friendly Relations and Co-operation Among States in Accordance with the Charter of the United Nations，G.A.Res.2625，U.N.GAOR，25th Sess.，Supp.No.28，Annex，124，U.N.Doc A/8028(1971);see，Deborah Z.Cass，Re-Thinking Self-Determination:A Critical Analysis of Current International Law Theories，18 SYRACUSE J.INT'L L.＆COM.21，31(1992);see Thomas D.Grant，A Panel of Experts for Chechnya:Purposes and Prospects in Light of International Law，40 VA.J.INT'L L.115，179(1999);see Hurst Hannum，The Right of Self-Determination in the Twenty-First Century，55 WASH.＆LEE L.REV.773，776(1998).。

笔者针对这一争议议题展开国际法上的探究，尝试从独立公投的全球实践考察与国际公法理论分析的角度，分析总结目前独立公投的理论基础，独立公投全球实践的现状与特点，以及独立公投相关国际法论断。在本文的研究中，笔者将“独立公投”限定为涉及国家领土主权归属的一种全民公投，即“就某一领土之未来主权归属方式举行全民公投的法定程序或机制”。其他意义或层面上的独立公投，本文均不涉及。

二、独立公投的理论基础与全球实践

(一)独立公投的理论基础:国内法与国际法

独立公投的合法性及理论基础可以从多个方面论证。其中，国家理论与国内法、国家主权与国际法、实践效果与时代需要是重要的三个方面。

第一，从国家理论与国内法的角度考量独立公投，自由宪政主义为独立公投夯实了国内法理论基础。

自由宪政主义思想将主权置位于宪法及其他法律之下，使其成为主权的国内法限制③“宪政政府是在公职人员中进行法定分权的有限政府模式。其核心原则是法治，意味着没有任何政治当局可以逾越法律之上，这也是宪政政府的定义。”See Richard L.Sklar，On the Study of Constitutional Government in Africa，in Constitutionalism and Society in Africa，43(Okon Akiba ed.，2004).。因而延伸，现代意义上的国家主权与国内法上的限制同根同源、同本一体，国家主权即意味着权力限制，尤其是来自公民权利的限制④“国王的权利是受限制的，不能逾越他自身，亦不能逾越限制其权利的民众;国王不是最高长官，不是至高无上的;这就是对至高无上的主权说不。”See Thomas Hobbes，Leviathan，in The English Works of Thomas Hobbes，194－195(William Molesworth ed.，1839).。自由宪政主义理论认为，民众在宪法法律范围内活动的法治模式正体现了国家主权受到宪法法律的限制。对国家主权的限制最明确的写入了宪法，作为整个公民社会与国家的契约⑤See Edward Rubin，Judicial Review and the Right to Resist，97 Geo.L.J.61，pp.81－86(2008);see Crawford Young，The African Colonial State in Comparative Perspective，30.。例如，1688年英国“光荣革命”，詹姆斯二世签署了《英国权利法案》，英国国王和议会对国家主权主张的绝对权力受到了限制⑥See E.S.Creasy，The Rise and Progress of the English Constitution，293(1886);see Bill of Rights，1688，1 W.＆M.，sess.2，c.2(Eng.)，reprinted in The American Republic:Primary Sources 106－09(Bruce Frohnen ed.，2002).。世界上第一次对国家主权明确的宪法法律限制生效。

从这一角度看，独立公投有其国家理论与国内法基础。实际上，用宪法解决分裂国家中的民族或种族冲突几乎是国际社会可以实施的唯一办法⑦主权观念宪法化的历史过程为民族自决和独立公投提供了国内法基础。参见［日］篠田英朗.重新审视主权:从古典理论到全球时代［M］.戚渊译.北京:商务印书馆，2004.181－182.。诸多国家都在宪法法律中明确规定，针对重大国家事项或社会议题需要举行全民公投。独立公投作为其中影响巨大的一种，成为合法有效的实践“主权在民”、“国家主权紧随权力限制”的法治途径。

第二，从国家主权与国际法的角度考量独立公投，民族自决及其他国际法原则为独立公投机制提供了国际法发展平台。

经历了殖民地解放运动、多次国际人权干涉实践、国际法法典编纂及发展后，民族自决原则已然成为国际法上公认的重要国际法原则，在诸多构成国际法渊源的国际文件中广受关注⑧See U.N.Charter Art.1;International Covenant on Civil and Political Rights，Dec.16，1966，Art.1;the 1970 Declaration on Principles of International Law Concerning Friendly Relations and Co-operation Among States in Accordance with the Charter of the United Nations，G.S.Res.2625(XXV)，25 UN GAOR，Supp.No.28，at 121;U.N.S.C.Res.183(1963);U.N.S.C.Res.301(1971);U.N.S.C.Res.377(1975);Declaration on Friendly Relations，G.A.Res.2625，Annex，25 U.N.GAOR Supp.(No.17)，at 66，U.N.Doc.A/5217(1970);Declaration on the Granting of Independence to Colonial Countries and Peoples，G.S.Res.1514(XV)，14 December 1960.。依照国际法上的国家主权原则，允许国际法适用于其领土边界内的某一国内事项，即意味着该国国家主权的某种让渡和缩减⑨See Sophie Clavier，Contrasting Franco-American Perspectives on Sovereignty，14 Ann.Surv.Int'l＆Comp.L.1，14－15(2008);see John R.Worth，Note，Globalization and the Myth of Absolute National Sovereignty:Reconsidering the“Un-signing”of the Rome Statute and the Legacy of Senator Bricker，79 Ind.L.J.245，265(2004);see Schooner Exch.v.McFaddon，11 U.S.116，136(1812).。根植于国际条约、国际公约、国际法院案例或者因广泛接受而成为国际习惯法的各种人权规范为干涉某些国家国内事务提供了法律基础⑩See Bruce P.Frohnen，Multicultural Rights?Natural Law and the Reconciliation of Universal Norms with Particular Cultures，52 Cath.U.L.Rev.39，43－45(2002).，尽管某些学者仍以国家主权和国内自治权反对这种干涉[11]See Jeremy A.Rabkin，Law Without Nations?:Why Constitutional Government Requires Sovereign States，53(2005).。实践案例也表明，民族自决原则已经改变了国家主权原则及领土完整原则的具体内涵和适用范围，以国际法保障国内民众的合法权利[12]国际法院1971年在关于纳米比亚问题的咨询意见中，坚持认为“自决原则的有效性被界说为尊重人民自由表达意志的需要，西撒哈拉人民自决的权利并不受联合国大会向国际法院请求作出咨询意见的行为而受到影响”。法官迪拉德认为“领土完整原则也不能用以超越人民的自决权”。参见［英］詹宁斯等修订.奥本海国际法(第一卷，第二分册)［M］.王铁崖等译.北京:中国大百科全书出版社，1998.93－94.151.。毋庸置疑，在现代法律制度中，公民投票应当视作为保证符合《联合国宪章》所尊奉的自决原则的一种方法[13]［英］詹宁斯等修订.奥本海国际法(第一卷，第二分册)［M］.王铁崖等译.北京:中国大百科全书出版社，1998.73.94.。

从国家主权与国际法的角度看，独立公投发展至今日，已然在国际舞台上大放异彩，在国家主权等国际法基本原则之下推进了国内民主和国际解放。民族自决原则下的独立公投是国际法领土主权制度的重要创新，“人民的权利”引发了传统国际法上的“国家和领土是相辅相成的，只有国家才可以拥有领土，领土的拥有是国家定义的核心”观点的更为基本的变动[14]［英］詹宁斯等修订.奥本海国际法(第一卷，第二分册)［M］.王铁崖等译.北京:中国大百科全书出版社，1998.73.94.。

第三，从实践效果与时代需要的角度考量独立公投，对国际和平与国家统一的良好实践效果，国际融合与国家民主政治的时代需要为独立公投创造了制度必要性和时代迫切性。

透过欧洲殖民主义的历史，人民自决权的主张给我们以启示:强求和坚持国家主权会导致抵抗和分裂[15]See Bruce P.Frohnen，A Problem of Power:the Impact of Modern Sovereignty on the Rule of Law in Comparative and Historical Perspective，20 Transnat'l L.＆Contemp.Probs.599，613－614.。以美国独立战争为例，英国与美洲殖民地的关系依照历史先例和双方间的殖民宪章，殖民地是自治的，英国无权以绝对主权的国际法理论为基础扩张其税法等法律的适用范围[16]The Declaratory Act，1766，6 Geo.3，c.12(Eng.)，available at http://avalon.law.yale.edu/18th_century/declaratory_act_1766.asp，visited March 2nd，2014.。可以说，英国对绝对主权的主张成为引发美国独立战争的法律理论上的主要导火索[17]See The Declaration of Independence(U.S.1776);see I Edmund Burke，Speech on American Taxation，in Select Works of Edmund Burke，215(Francis Canavan ed.，1999).。美国独立战争追求的并不仅是独立和自治权，更根本的是导致宪法关系缺失的国家司法权的遗失。时至今日，这样的宪法联系仍可以成为处理国家民族多样性的富有成效的宪法工具模型[18]See Bruce P.Frohnen，A Problem of Power:the Impact of Modern Sovereignty on the Rule of Law in Comparative and Historical Perspective，20 Transnat'l L.＆Contemp.Probs.599，613－614.。

所以，人民自决原则[19]本文在用语上不区分“民族自决”与“人民自决”，除非涉及对民族自决权行使主体的讨论。虽然笔者并不完全赞同“民族自决原则”的译法，但为行文及表述方便，本文依然沿用该通常概念。对于维护国家和平和法治统一意义重大。诸多认为民族自决与独立公投将会导致国家分裂主义和民族分离主义思想盛行的惯常想法并没有充分的理论支持和现实依据[20]实际上，民族自决原则在确立初期，特别重视其对国家主权原则和原有独立国家统一问题的影响，狭窄的限定于非殖民化运动等国际社会公认的运动，随后才开始逐渐发展并充实其内涵。参见［英］詹宁斯等修订.奥本海国际法(第一卷，第二分册)［M］.王铁崖等译.北京:中国大百科全书出版社，1998.92－93.。正是赋予(少数)民族正当权利及国内保护地位，才能构建忠诚、信任的国内关系，避免民族自决下的国家分裂[21]［德］沃尔夫刚·格拉夫·魏智通.国际法［M］.吴越，毛晓飞译.北京:法律出版社，2002.332.。而且，诸多独立公投运动的兴起更多的是争取本地区的经济利益和政治权利等[22]例如西班牙的加泰罗尼亚自治区、加拿大的魁北克以及2014年进行独立公投的苏格兰。就英格兰而言，绝大多数苏格兰人想要的与此类似:独立加上英镑，用“社会联盟”取代政治联盟;换句话说，既得到主权，又不用付出经济或心理代价。See Michael Ignatieff，Canada's cautionary tale for Scottish nationalists(January 30，2012)，available at http://www.ftchinese.com/story/001042867/ce，visited March 2nd，2014.，并不必然导致该地区实际独立[23]See Deborah Z.Cass，Re-Thinking Self-Determination:A Critical Analysis of Current International Law Theories，18 SYRACUSE J.INT'L L.＆COM.21，39(1992).，而是以一种双方协商妥协的新关系结束[24]全民公投后国家主权的归属可以有多种选择。如果独立公投成功可以选择:独立，自由联邦，成为另一主权国家的一部分;如果没有成功，更多的是中央政府给予本地区更多自治权和关注。See UNGA Resolution 742(VIII)(27 November 1953)para 6;UNGA Resolution 1541(XV)(15 December 1960)，annex，principle VI.Declaration on the Granting of Independence to Colonial Countries and Peoples(UNGA Resolution 1514(XV)(14 December 1960));Declaration on Principles of International Law concerning Friendly Relations and Cooperation among States in accordance with the Charter of the United Nations(UNGA Resolution 2625(XXV)(24 October 1970))，which hints at a fourth decolonisation option:“the emergence into any other political status freely determined by a people”.。这种国际法上“制度性(维护和平)的、有限度的”[25]［德］沃尔夫刚·格拉夫·魏智通.国际法［M］.吴越，毛晓飞译.北京:法律出版社，2002.48.全民公投对促进国内民主宪政的法治推动与平衡作用不可忽视。

另一方面，国际融合与国家民主政治的时代需要也要求独立公投的持久存续和深入发展。德国宪法法院于2009年曾对欧盟法律规定的合宪性问题作出评论，其中指出:“对内联邦化与对外超国民化为市民社会参与创造了新的可能。其中孕育了更小或更大单位的凝聚力增强、国家或地区之间利益和平平衡的更好选择。联邦或联盟双赢为超越实践或区域限制开展行动创造了可能性，并使得利益的和平平衡更加容易。与此同时，它使得产生被声称为‘多数公众意愿’并将之加诸民众的模式更加困难。降低了分配给特定负责行动者的决定的透明度，导致民众无法以切实的责任背景作为投票的指引。民主原则因此为国家主权权力设定了内容关联限制，这些限制并不仅仅衍生于选举权利和国家主权的不可分性。”[26]See Magdalena Suszycka-Jasch＆Hans-Christian Jasch，The Participation of the German L.nder in Formulating German EU-Policy，10 German L.J.1215，1255(2009).

可见，在欧盟补充性原则和比例原则的基础上，欧洲各国依然清醒地认识到超国家联盟对本国民众公民政治权利的潜在减损。而这种现象在越来越密切的国际或区域融合中更加普遍。从这一个角度看，全民公投机制的存在更加充满了制度必要性和时代迫切性。

(二)独立公投的全球实践:国际法的维度

下表列出了笔者收集的，近代以来全球范围内涉及62个国家或地区领土主权归属的87次独立公投，基本包含了截止至2014年年初全球主要的独立公投。首先，针对本表的分类及标准界定做出几点说明。

第一，本表按照“公投时间”进行排序，并将某一国家或地区至今举行的多次独立公投行为合并处理，以使表格内容更加整洁、比较处理更加简易。

第二，本表中所谓独立公投“拥有明确宪法法律依据”是指依照国内法、国际法的规定或原则，独立公投的合法性得到了支持。具体而言，本文所列87次独立公投中，“拥有明确宪法法律依据”的类型主要有以下四种:(1)符合国际法上民族自决原则的殖民地上的民族解放运动;(2)政权解体背景下的原加入国恢复先前出让主权;(3)联合国框架下的托管、非自治领土等主权安排基础上的人民自决权的合法行使;(4)原主权所有者的授权同意、有关当局间达成的协议或国内法之规定。

第三，本表中所谓独立公投的“公投结果”按照(1)公投赞成票是否达到法定比例;(2)国家主权的变更结果(如“实现独立”、“未能实现独立”)两部分内容进行界定，特殊情况额外列出。

第四，本表中所谓独立公投的“国际社会承认”一栏分为三种情况。针对赞成票达到法定比例的独立公投，分为“普遍承认”、“普遍不承认”，[27]本文中的“普遍承认”、“普遍不承认”均是指国际社会对独立公投的结果——即现有主权归属状态——的认可程度，而不是指对该国家或地区之独立国家地位的承认与否。并将相应特殊事项列出。针对赞成票达未到法定比例的独立公投，鉴于不存在国际社会承认的问题，不予列出。对一些国家或地区的独立与主权地位，国际社会有分歧的，列为“模糊待定”。[28]对于确定“公投宪法法律依据”、“国际社会承认”这两项指标的分析目的与合理性，下文中会做出分析，主要是为了相应地分析国际法行为与规则的合法性与正当性问题。参见下文“(三)独立公投的实证剖析”部分响应分析与引注内容。

表1 全球范围内涉及62个国家或地区领土主权归属的87次独立公投一览表

(三)独立公投的实证剖析

从上表的87次公投数据中，分类剖析，可以得出以下结论:

1.时间上，独立公投理论渊源久远，国际法领域发展迅速，殖民地民族解放运动、苏联解体、后冷战时期成为独立公投的三大活跃期，共占近70%。

表2 62个国家或地区独立公投“公投时间”分类及比例一览表

以全民公投的方式决定一个主权国家某些重大政治议题并非是现代法律制度的首创，而是根植于西方传统国家及政治理论基础之上，成为代议制民主政治的重要补充和替代形式。在实践中将全民公投引入到国际法领域的主权归属问题之后，独立公投已经成为广泛承认并具有法律约束力的国际法行为。

至民族解放运动的兴起，独立公投全球推进，为诸多第三世界国家的独立和全球非殖民化进程贡献巨大。此时，联合国决议、国际公约、国际习惯法中都已经将“民族自决原则”作为重要的国际法原则纳入其中。以全民公投的方式实现国家主权的明确归属成为殖民地民族解放运动重要的形式，占据了所有公投的24.2%。

随着苏联解体和东欧剧变的冷战格局崩溃，原众多社会主义加盟国纷纷恢复行使原有主权，以全民公投方式决定国家未来，使得独立公投在20世纪90年代初迎来了又一个活跃高峰期。而后，1992—1999年间，共发生9次全民公投，占据14.5%。在这期间，联合国在全民公投的法律决议、组织和监督方面发挥了重要作用，在厄立特里亚、帕劳群岛、美属维尔京群岛、东帝汶举行的独立公投中曾就托管、非自治领土等问题起到法律作用，并开展了投票监督等工作。

新千年之后，除了一些仍存在的一国海外领地进行了独立公投外，更明显的趋势是，局部冲突频发、民族主义盛行、经济下行压力巨大，独立公投成为地区势力对抗和经济利益争夺中的法律工具。

2.公投宪法法律依据上，77.4%独立公投拥有明确宪法法律依据，但新千年之后呈现“无宪法法律依据”独立公投剧增的趋势。

表3 62个国家或地区独立公投“法律依据”分类及比例一览表

表4 新千年之后“无明确宪法法律依据”公投数量及比例一览表

可见，第一，独立公投作为国际法上一项合法有效的制度，基本上仍被合法的适用，依照国内法或者国际法在法律框架内运行。但仍有14个国家或地区的独立公投呈现非法状态，为民族自决的可信度与推进力蒙上了阴影。22.6%的比例已然能使世界各国对独立公投机制信心产生动摇。

第二，在新千年之后，多处国家或地区在没有任何明确的宪法法律依据的前提下，单方面进行所谓的全民公投。在新千年之后的16个公投国家或地区中，竟有50%(8个)国家或地区的公投是没有法律基础的。这导致诸多国家开始担心所谓“民族分裂主义”的兴起，对民族自决原则的时代角色和肆意滥用持担忧和保守态度。

“公投宪法法律依据”的满足作为国际法上合法性(Legality)的核心内容与正当性(Legitimacy)在规范性(Normative)方面的重要标准，显然是保证独立公投在国际法框架下以符合国际法法律体系可预见性、一致性等法律价值追求的重要指标，也是隔绝独立公投与霸权干涉他国内政等违反国际法行为的核心环扣。

3.公投结果上，79%的独立公投赞成票达到法定比例并实现独立，“无明确宪法法律依据”的12次赞成票达到法定比例触及国家分裂之担忧。

表5 “独立公投赞成票未能达到法定比例”公投数量及比例一览表

毫无疑问，民众对于国家的未来有自己的清醒认识，独立公投符合《联合国宪章》及诸多国际条约、公约、习惯法的精神，促进国际平等和国内民主。但同时我们也应注意到，在“无明确宪法法律依据”的已经举行的13次公投中，仅有1次独立公投(1995年魁北克独立公投)未能获得法定比例赞成票，而其余的12次公投均获得了超过法定比例的赞成票，要求独立。其中最近的包括2013年马尔维纳斯群岛公投，2006年德涅斯特河沿岸共和国公投、南奥塞梯公投，以及1991年科索沃自治省公投。这足以令学者和政治家们担忧:民族自决原则下的独立公投在实践中是否会成为引发国家分裂的潘多拉魔盒?

4.国际社会反应上，“国际社会承认”与“无明确的宪法法律依据”之间的关系现状令人不安，双重标准违反国际法。

表6 “国际社会承认”与“无明确的宪法法律依据”关系的公投数量及比例一览表

国际社会在“无明确宪法法律依据”的公投的承认上呈现双重标准的现状。例如，就2008年科索沃独立问题，欧盟、美国、澳大利亚等国迅速做出承认，而俄罗斯、西班牙等国家则表示反对。这直接导致俄罗斯在阿布哈兹和南奥塞梯等问题上呈现激进立场。而且，诸多存在民族分裂倾向或者国内存在寻求地区自治的国家，因国内独立派受到此事件的潜在鼓励，也遭受了更加危急的国内局势，如英国的苏格兰、西班牙的加泰罗尼亚自治区、加拿大的魁北克省。

部分西方国家以一己之国家利益践踏违背国际法的行为，可能会使得其他西方国家随后饱受其害，而这一过程对独立公投的全球认可度和国内延展度有着巨大的减损[92]规则的有效性减损可以从对国际法规则的经济学分析角度、基于共同理解的社会规范背景下法律规则被构建、维护或摧毁的不断实践中窥见。See Brunnée，Jutta，and Stephen J.Toope.Legitimacy and Legality in International Law:An Interactional Account.Cambridge:Cambridge University Press，2010;Meyer，Lukas H.Legitimacy，Justice and Public International Law.Cambridge，UK:Cambridge University Press，2009，p.9.。更重要的是，“国际社会承认”与“公投宪法法律依据”作为国际法规则乃至国际法体系之正当性(Legitimacy)的两个方面要求，从规范性意义(Normative)与社会性角度(Sociological)上确保了独立公投国际法规则在合法性要求之外更加关注法律规则的正当性[93]Meyer，Lukas H.Legitimacy，Justice and Public International Law.Cambridge，UK:Cambridge University Press，2009，pp.1－2.，而这种正当性是国际法规则存续、有效以及后续发展的根本所在[94]Brunnée，Jutta，and Stephen J.Toope，supra note 92，pp.8，15，350－352.。

5.公投国家或地区上，就两国争议领土进行全民公投成为独立公投时代发展的歧路，国际公投的时代角色恐被滥用。

2013年3月，马尔维纳斯群岛(阿根廷方面称谓，英国称福克兰群岛)行政当局通过全民公投决定是否继续保留该岛的英国海外属地的地位。这是1982年阿根廷和英国围绕马岛主权归属问题爆发战争以来，该岛举行的首次正式公投。英国继续尝试使用“民意”与“军事”两方面手段结合的方式抵制或拖延主权谈判。

首先，这一公投结果在国际法上显然是无效的。在两国争议领土上进行全民公投以决定或改变该争议领土之主权归属，这是国际法上不承认的领土解决或宣示方法。独立公投的适用对象从来就不包括主权争议领土，独立公投的适用有其自身的前提和基础。并且，马岛公投不会改变主权归属问题的演化方向，只是两国长期以来围绕马岛主权展开的国际外交舆论战的一个缩影。

其次，就两国争议领土进行全民公投将使得独立公投的合法性进一步削弱，全球诸多存在领土争端的国家将会保守的应对独立公投在本国、本地区以及全球的未来实践。从另一个角度看，这种时代发展的歧路将使得在国际法上清晰界定独立公投的实施条件和实践基础的需要更加迫切。

三、独立公投机制的国际法检视

国内外学者对民族自决权和独立公投相关制度都有过较多研究，但在行使主体和适用对象等具体内涵界定上仍存在诸多分歧[95]例如，“民族”的界定标准就分为主观和客观两个方面。See Sharon Williams，International Legal Effects of Secession by Quebec 4(Final Report of the York University Constitutional Reform Project，Study No.8，1992)，at 14－15，19;see Kevin Sneesby，National Seperation:Canada in Context—Legal Perspective，53 La.L.Rev.1357，1375－1378(Mar 1993).。笔者持以下观点。

(一)独立公投的国际法前提应是原主权所有者的同意或违法阻却

一方面，原主权所有者的同意可以构成独立公投的国际法前提。

依国家主权原则之内涵，主权国家只有在通过条约等形式明确表示同意后，其主权权利才可以让渡，否则即是对该国国家主权的侵犯[96]See Bruno Simma＆Philip Alston，The Sources of Human Rights Law:Custom，Jus Cogens，and General Principles，12 Austl.Y.B.Int'l.L.82(1992).。独立公投作为国家主权变动的重要形式，必须获得原主权所有者的同意才能进行，否则该独立公投就违反国际法以及相应的国内法，公投结果归于无效，国际社会也不应当承认[97]魁北克政治与宪法未来委员会(Commission on the Political and Constitutional Future of Quebec，known as the Belanger-Campeau Commission)委员Genevieve Burdeau就曾明确指出“原主权所有者的同意”和“赞成票达到法定比例”是独立公投符合国际法的前提条件。See Sharon Williams，International Legal Effects of Secession by Quebec 4(Final Report of the York University Constitutional Reform Project，Study No.8，1992)，at 17.。实际上，联合国最初就“非自治领土”适用民族自决原则并举行独立公投的前提条件中就包含了原主权所有者(即原殖民者)的同意[98]尽管国际社会之后认为其本身就享有民族自决的权利，但这并不能抹杀当代国际法同意对独立公投合法有效性的决定作用。See Thomas D.Grant，A Panel of Experts for Chechnya:Purposes and Prospects in Light of International Law，40 VA.J.INT'L L.115，177(1999);see Hurst Hannum，The Right of Self-Determination in the Twenty-First Century，55 WASH.＆LEE L.REV.773，775(1998);see Western Sahara，1975 I.C.J.12(Oct.16)(recognizing the right of NSGTs to self-determination).。

此外，从国际人道主义干涉与独立公投两者横向比较的角度看，作为对一国国家主权减损的事项，国际人道主义干涉在法理上也必然的绝对要求“被干涉国的直接或追溯性的同意国际干涉”为正当条件之一[99]See Steven R.Ratner，The Schizophrenias of International Criminal Law，33 Tex.Int'l L.J.237，238(1998).。从历史追溯角度看，民族解放运动中的民族自决和独立公投之所以具有宪法法律依据，某种程度上正是因为殖民者最初就从未获得原有主权者的同意[100]尽管殖民者辩称殖民地最初不存在主权国家以让渡国家主权，或者殖民者采用武力威胁的方法签署不平等条约。See Crawford Young，The African Colonial State in Comparative Perspective，84(1994);see Luitfried Mbunda，Securing Human Rights Through the Rule of Law in Tanzania，in Human Rights，the Rule of Law，and Development in Africa 144(Paul Tiyambe Zeleza＆Philip J.McConnaughay eds.，2004).。可见，原主权所有者的同意作为独立公投的国际法前提是独立公投全球实践的理论基础和规则发展。

这种“同意”的表现形式可以是国际条约、协议的形式，也可以是国内宪法法律规定的形式。并且，在已有的独立公投实践中表明，除事前同意具有国际法效力之外，事后的追溯同意同样也使独立公投合法有效[101]例如，1964年津巴布韦独立公投之后，于1964年事实独立，但英国拒绝承认，联合国安理会也通过决议要求国际社会不予承认。直到1980年英国才正式准许其独立，其独立公投效力与独立主权国家地位才开始受到国际社会的普遍承认。。

另一方面，原主权所有者的违法阻却也可以构成独立公投的国际法前提。

原主权所有者的同意作为独立公投的国际法前提合法有效，但是在实践中，原主权所有者很大程度上倾向于拒绝就独立公投议题做出谈判、同意，甚至因此爆发局部冲突，引发人道主义危机。在这种情况下，应当认定原主权所有者的违法阻却可以成为独立公投的国际法前提[102]See Conor Mulcahy，Pre-determined:the March 23，2003 Constitutional Referendum in Chechnya and its Relationship to the Law of Self-determination，28 B.C.Int'l＆Comp.L.Rev.179，195(2005).这也是有些学者所说的出现“严重不正义”(serious injustice)的情况，see Buchanan，Allen E.Justice，Legitimacy，and Self-Determination:Moral Foundations for International Law.Oxford:Oxford University Press，2004，p.205.。那么，如何界定“原主权所有者的违法阻却”的成立与否呢?何种程度上的“违法阻却”才可以构成独立公投的国际法前提呢?

在某一当事国国内宪法法律框架下，谋求独立公投之国内相关方在遵循国内法以及相关国际强行法、国际习惯法规则的权利义务范围内，合法的进行相应独立公投的活动，例如行使国内宪法条文与国际人权条约规则所赋予的游行示威、公众集会、言论争辩等，就独立公投相关议题与事项在某一区域进行正当宣传讨论，当事国国内政府当局不应进行不合理的行政拖延阻挠、暴力打击镇压。只要国内相应方的有关活动在宪法法律条文所赋予的权利范围之内，这一看似政治敏感、可能引发潜在社会震荡的议题完全可以在政府当局与国内相关方克制、合法的法律框架内依次进行，顺利的将社会、经济与政治问题转化为法律问题进行解决，实现依法治国、主权在民。如果政府当局背离或违背了最基本的宪法法律规则，谋求在法律框架之外，(国内法或/和国际法上)违法的进行镇压等违反国际人权法的暴力或类似施暴行为，这很可能就构成了国际法上原主权所有者的违法阻却，成为可以进行独立公投的前期征兆。

与此类似的，如果国内某些团体或实体违返国内宪法法律规定，谋求在法律之外，试图通过非法的社会运动或革命等形式寻求地区独立或谋求特定的政治权力企图，例如各种暴力形式的危害公共安全、各种形式的恐怖主义行为、以宗教为幌子的违背基本人权价值的邪教组织，毫无疑问，当事国政府当局拥有依法行使宪法法律规定的启动相应国家暴力机关的合法行为，合法逮捕、审判相应违法行为当事人，解散相应违法团体或实体。这是法治国家宪法法律框架下对政府当局和相关当事方平等一致的要求。

那么，有哪些较为具体的标志或国际法依据能够指明当事国政府当局已经越过违法阻却的界线了呢?

一般而言，联合国安理会或联合国大会通过声明、决议谴责或制定相应措施应对某一主权国家内部因独立公投议题引发的政府当局之暴力事件或行为。这应当成为认定原主权所有者构成违法阻却的重要国际法依据。此外，国际法院的法律意见、联合国人权理事会等响应国际机构的报告与文书也是重要的国际法补充依据与考量因素。而其他的非政府间国际人权组织的文件等不具备效力，仅仅有微弱的指导辅助价值。实践中，在联合国因此介入某地独立公投之后，联合国的投票监督应当成为独立公投合法有效进行的一个重要程序性事项，保证独立公投的透明、公正地进行[103]1954年联合国大会关于非自治领土表达了这样的意见:“如果联合国大会认为适宜，应在托管会员国同意下，派一使团在非自治领土居民被决定该领土未来地位之前或期间访问该非自治领土。”按照这一决议，联合国从1956年开始对全球多地的独立公投进行了监督。随后联合国依据《给予殖民地国家和人民独立宣言》对殖民地使用同样的程序。发展至今，联合国监督已经广泛存在于全球各地的独立公投，对公投程序与实质合法性、随后的国际承认起到重要的推动作用。参见［英］詹宁斯等修订.奥本海国际法(第一卷，第二分册)［M］.王铁崖等译.北京:中国大百科全书出版社，1998.93.。

国内某些学者反对国家内部某一民族享有民族自决权的观点，但却同时承认当一个国家内部发生民族压迫或种族灭绝时，可以行使民族自决权。这种观点是自相矛盾的。如果拒绝承认一国内部民族享有民族自决权，那么“发生民族压迫或种族灭绝时可以行使民族自决权”的权力来源为何呢?显然这种观点在处理民族自决原则、国家主权与领土完整原则的关系上，为防止民族自决原则下独立公投的滥用选择了完全否定民族自决权，因而无法解决国际人道主义危机发生时国内行动与国际社会介入的国际法依据问题。而“独立公投的国际法前提是原主权所有者的同意或违法阻却”则完全不会产生逻辑上的混乱，清晰梳理了几个概念之间的理论关系和实践方法。更重要的是，承认民族自决原则下独立公投为一国内部人民之合法权利是国际人权法的必然要求和国际社会的广泛共识。

目前，国际社会上某些地区虽然通过全民公投实现了事实上的自治状态，但未能获得国际法社会的承认，无法取得独立主权地位[104]最典型的就是2006年南奥塞梯公投，目前其国际法上的主权地位模糊。。这正是因为独立公投缺失应有的国际法前提，导致只是处于一种“分离”或“自治”状态，而这种状态显然不是民族自决原则的追求目标和价值导向[105]按照国际法上的承认制度以及“不法行为不产生权利”原则，对这种没有国际法基础的“分离”或“自治”状态地区的承认不符合国际法。尤其是在这种分离过程中伴有使用武力的情况，将会违反已具有强行法性质的《联合国宪章》第二条以及《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》之规定。而国际法实践中，津巴布韦、塞浦路斯等案例也证明了以联合国安理会为主导的国际社会将会决绝承认。参见(英)詹宁斯等修订，前引注12，第122－129页。。可见，以原主权所有者的同意或违法阻却作为独立公投的国际法前提是其不同于强权政治的制度保障[106]See Kevin Sneesby，National Seperation:Canada in Context—Legal Perspective，53 La.L.Rev.1357，1378(Mar 1993).。

需要指出的一点是，即便原主权所有者构成了上文所讲的“违法阻却”，也不必然会导致国际社会有关方的介入，国内宪法法律框架以及国内政治家仍然有潜在的法律空间与政治技巧合法化解相应的政治与法律难题。这与下文要讲到的“促进独立公投从国际法进入国内法成为一项公民权利”以完善国内宪法法律机制有密切联系。

(二)民族自决原则下独立公投的行使主体不应限于“民族”

部分学者认为，《公民权利和政治权利国际公约》第1.1条明确规定了自决权的行使主体是“民族”(all peoples)[107]“All peoples have the right of self-determination.By virtue of that right they freely determine their political status and freely pursue their economic，social and cultural development.”International Covenant on Civil and Political Rights，Article 1.1.，因而构成对民族自决原则下独立公投行使主体的限定。笔者不认同这种观点。鉴于本文关注核心所限，笔者并不准备就“民族”的具体定义与内涵进行详细的分析[108]相关文献可参见前注94。，而在此侧重就独立公投的行使主体是否应限于“民族”进行论述，澄清这一国际法上独立公投主体问题的基本界限。

在非洲殖民地解放运动中，诸多非洲国家因为殖民者肆意划定国界等历史原因，国内民族、种族状态复杂，很多国家都不是单一、特定的某一民族[109]See Robert H.Jackson，Quasi-states:Sovereignty，International Relations，and the Third World，41(1996).。但这并不妨碍民族自决原则的适用和独立公投的国际法效力。苏联解体、国际社会对巴基斯坦建国的支持等实践都“法律确信”上证明了独立公投的适用范围远非仅仅是殖民地上的“民族”[110]See Deborah Z.Cass，Re-Thinking Self-Determination:A Critical Analysis of Current International Law Theories，18 SYRACUSE J.INT'L L.＆COM.21，33(1992).。从另一个角度，特定条约、特定历史阶段下对民族的界定不能对“独立公投的行使主体仅限于民族”提供任何理论论证支持。而且，在国际法理论上将民族自决和独立公投的行使主体界定为“民族”，从法学翻译的角度上并不确定，这对如何正确理解并界定民族自决的内涵、独立公投的行使主体波动巨大。再者从实践的角度看，“民族”准确界定的困难程度也否定了将“民族”作为独立公投行使主体限定条件的合理性[111]See Kevin Sneesby，National Seperation:Canada in Context—Legal Perspective，53 La.L.Rev.1357，1381－1383(Mar 1993).。

民族自决权的适用目标的是实现“人民意志的自由和真正体现”，[112]［英］詹宁斯等修订.奥本海国际法(第一卷，第二分册)［M］.王铁崖等译.北京:中国大百科全书出版社，1998.94.是尊重多数民众对本地区或国家未来主权归属的决定。许多国际法学者认为，民族自决权应当赋予国内某些少数群体(minority groups)自治权并仅在极少的特殊情况下制裁其独立行为[113]See Jonathan I.Charney，Self-Determination:Chechnya，Kosovo，and East Timor，34 VAND.J.TRANSNAT'L L.455，464(2001);see Hurst Hannum，The Right of Self-Determination in the Twenty-First Century，55 WASH.＆LEE L.REV.773，776－777(1998);see Robert H.Jackson，Quasi-states:Sovereignty，International Relations，and the Third World，41(1996).另可参见杨泽伟.主权论——国际法上的主权问题及其发展趋势研究［M］.北京:北京大学出版社，2006.171.。当代国际公法中，“民族与国家并不是一致”的现状已然十分明显[114]［日］篠田英朗.重新审视主权:从古典理论到全球时代［M］.戚渊译.北京:商务印书馆，2004.181.，“独立公投的行使主体仅限于民族”毫无理论根基和时代特征。对“民族”标准的死守实际上就是变相否定人民自决的权利，试图以一个模糊化的概念标准阻断自决权利的合法行使。

可见，独立公投的行使主体限于“民族”的观点是不合理的，绝非当代国际法实践中的准则和理论发展中的方向。民族自决原则下的独立公投行使主体不应限于“民族”。

(三)独立公投的适用对象不应包括主权归属存在争议之领土

作为“就某一领土之未来主权归属方式举行全民公投的法定程序或机制”，独立公投最经常适用的情况是原有某一国际法主权主体管辖下的领土是否独立成为国际法上新的主权实体，不管这种安排是在国内政治的法律框架下还是国际联合国等主导的国际法框架下。那么，独立公投能否适用于在两个或多个国际法主权主体之间就某一领土主权归属尚存争议的地域领土呢?例如英国实际控制的马尔维纳斯群岛、韩国实际控制的竹岛、俄罗斯实际控制的北方四岛[115]本文仅为理论研究需要举例说明，仅仅为了说明潜在的独立公投的应用范围与价值，并不代表作者对这些争议领土的实际占有、有效管理以及主权归属有任何理论的判定或倾向。。

第一种情况，领土主权争议双方已经就争议领土主权归属问题达成解决方案或共识，一致同意以独立公投的形式解决争议领土的主权归属问题。显然在这种情况下，主权归属争议之领土适用独立公投机制。除此之外，第二种较为棘手复杂的情形是:主权归属的某一争议国(一般为争议领土有效管理国)单方面决定使用所谓的“独立公投”来决定争议领土之主权归属，这是否符合国际法呢?

国际法院在“布基纳法索—马里边界案”(1986)中确定了适用民族自决原则的一个重要限制:自决原则从属于“占有”原则[116]［英］詹宁斯等修订.奥本海国际法(第一卷，第二分册)［M］.王铁崖等译.北京:中国大百科全书出版社，1998.94.。而这里的“占有”显然是国际法意义上的合法有效占有，因此主权归属争议之领土不适用民族自决原则与独立公投机制。

独立公投的全球实践也显示，独立公投的适用对象是那些因历史、本国国内法等原因而导致某地区或国家民众对国家主权归属产生不同意见，需要以独立公投的方式行使民族自决权的国家或地区。而对于两国或多国争议之领土，独立公投从未介入其中。从独立公投的国际法前提角度看，争议领土之主权归属处于不确定状态，无法满足“原主权所有者的同意或违法阻却”这一要件，举行的独立公投归于无效。所以，2013年3月的“马岛公投”不具有国际法效力，更多的是一种外交手段，不会改变争议领土主权归属问题的国际法理论与实践。

(四)国际社会应当促进独立公投从国际法进入国内法成为一项公民权利

1998年加拿大联邦最高法院针对魁北克省独立问题发表咨询意见，指出:“现存国家(包括加拿大)的领土完整与某一民族行使全面自决权利之间并不必然存在冲突。一个在平等与非歧视的基础上代表其领土内所有民族、国内安排上尊重自决原则的政府国家，应当受到国际法上领土完整原则的保障。”[117]Secession of Quebec，［1998］2 S.C.R.at 284.并且，加拿大联邦最高法院列出了两个可以独立的例外情况:一是民族处于外族之镇压、统治或剥削之下，二是民族在国内无法有效行使自决权[118]Secession of Quebec，［1998］2 S.C.R.at 285.。与此相类似，美国最高法院在著名的1896年“德州诉怀特案”[119]Texas v.White，74 U.S.700(1869).多数判决意见中明确指出:美国各州加入联邦后，是进入了一个牢不可破的关系(an indissoluble relation)，任何单方面要求独立的请求都是不被允许的，除非发生革命或得到其他州的一致同意[120]“And it was final.The union between Texas and the other States was as complete，as perpetual，and as indissoluble as the union between the original States.There was no place for reconsideration or revocation，except through revolution or through consent of the States.”。这些案例都昭示出国内法律体系可以将敏感的独立或独立公投问题转变成相应的精密法律问题予以解决，从而避免暴力或对抗的发生。

笔者认为，解决各国对民族自决原则及独立公投负面作用的担忧的重要途径是将国际法转变为国内法，以国内法(特别是宪法)的规定和安排解决国家治理及民族发展等问题，建设一个法治宪政的国内政体。如此一来，加拿大联邦最高法院列出的2个可以独立的例外便可以在国内法上提早消除。民族政策、民族国家建构是一国国内宪法不容回避的问题[121]王进文.新疆民族问题归根结底是宪法问题［EB/OL］.［2014－03－09］.载纽约时报中文网2014年03月08日，http://cn.nytimes.com/china/20140308/cc08wangjinwen/.。作为以宪法解决民族独立的法律效力外在映射，宪法爱国主义已经成为后现代民族主义的重要组成部分，一直影响欧盟的发展，被认为是欧洲主义的一个重要素质[122]See Lacroix，Justine，For a European constitutional patriotism，Political Studies，50(5):944–958(2002);see Craig Calhoun，Constitutional Patriotism and the Public Sphere:Interests，Identity，and Solidarity in the Integration of Europe，International Journal of Politics，Culture，and Society，June 2005，Volume 18，Issue 3－4，pp.257－280.。宪法爱国主义也必然可以为解决地域分裂与恐怖主义等复杂问题提供一个良好的视角[123]“所谓宪法爱国主义，最早出现于战后的德国，它是为解决基于特殊的历史背景下东、西德国的国家统一所产生的民族认同和公民身份问题而产生的，经由哲学家哈贝马斯(Jürgen Habermas)大力倡导而影响日著。哈贝马斯坚持以民主共同政治文化，而不是民族性为国家统一的基础。宪法爱国主义因而是指建构在公民而非族群意义上的民族之上的，基于对平等自由权利的宪法原则的肯认和忠诚而产生和维系的国家认同。国家认同应当不过多地聚焦于某种历史认同甚至种族认同，而是更多地关注于权利和民主协商的程序，而后者则是建立在公民基础之上的。真正稳定的国家统一应当体现为公民们因分享共同的政治文化而表现出来的宪法忠诚。人因公民身份而非民族身份而享有被平等对待的权利，例如参与政治、接受教育等，以人的自由和平等为基本价值关怀而建构起公民权利与政治权利体系，使得国家呈现出自由人的联合而非民族的联合，即当公民身份的政治属性优位于民族身份的自然属性时，国家才能够长治久安。”参见王进文，前引注121;see Jan-Werner Müller，Constitutional Patriotism，Princeton University Press，2009.国内徐章润教授的《历史法学(第3卷):宪法爱国主义》也是这一领域的力作。参见徐章润.历史法学(第3卷):宪法爱国主义［M］.北京:法律出版社，2010.。

虽然国际法理论上认为国际法要成为国内法意义上的法律不必是主权者意志的表达[124]陈序经，张世保译.现代主权论［M］.北京:清华大学出版社，2010.92.，但向国内法上的转化才能够实质性解决国内法院在法律适用、法律约束力及法律义务上的问题[125]因为目前仍有多国将“转化”过程作为国际法在国内法适用的法律基础。否则虽然认为国际人权法具有拘束力，但拒绝予以执行。参见［英］詹宁斯等修订.奥本海国际法(第一卷，第二分册)［M］.王铁崖等译.北京:中国大百科全书出版社，1998.359.例如加拿大法律规定国际法必须经过转化过程才能具有国内法律约束力。See Kevin Sneesby，National Seperation:Canada in Context—Legal Perspective，53 La.L.Rev.1357，1375－1378(Mar 1993).。注重在国际社会中建立一套规则和原则的新国际宪政主义距离全民公投制度真正意义上的国内合法实践依然遥远[126]显然，独立公投的全球化国内法过程绝对要比保护外国人财产免受政府征收与知识产权高标准保护的全球化浪潮艰难许多。参见［日］篠田英朗.重新审视主权:从古典理论到全球时代［M］.戚渊译.北京:商务印书馆，2004.169.。从国内法与国际法的互动发展角度，独立公投从国际法进入国内法成为一项公民权利也是对民族自决与独立公投国内法理论基础的回归相呼应。

另一方面，促进独立公投作为一项公民权利从国际法进入国内法不仅可以避免各国政府对民族分裂主义和国际人道之干涉的反感，更会保证国内问题以国内法解决，无需国际社会的介入，减少多权威政治实体在一国领土内存在的可能性，使得国内协商和妥协更加程序化和法治化[127]科索沃独立事件让我们看到联合国作为二战之后国际社会的权威政治中立核心机构在解决地区冲突和国内事务上的多方掣肘。多权威政治实体在一国领土内存在所弥补的正是国内宪法法律规定的缺失，然而实际上这种存在对于多极化的全球局面，可信度与可依赖性正逐渐降低。。这样的理念与行动方式才是处理该敏感议题的明智与文明之举[128]英国就苏格兰独立问题即将展开的2014年苏格兰公投实践，正是一个绝佳的例证。参见吉迪恩.拉赫曼.让苏格兰公投成为典范［EB/OL］.［2014－03－02］.载英国《金融时报》(FT中文网)，2014年02月24日，http://www.ftchinese.com/story/001054934?full=y.。

从目前国际公认的国际法基本原则转化成为国内法上的公民权利，现有的国际人权公约及框架对独立公投的支持显然是不够的，而联合国的能量也趋于限制[129]实际上，联合国能力的下降并非是宪章第二条第七项的限制性规定，联合国早已在实践中极大的限缩了这种解释的范畴，更多的是联合国对国际事务的掌控能力和支配能力在“道义和政治权威”上的降低，这也是世界多极化的必然结果。参见［英］詹宁斯等修订.奥本海国际法(第一卷，第二分册)［M］.王铁崖等译.北京:中国大百科全书出版社，1998.359.。鉴于世界各地经济、文化及社会发展层次不同，盲目推进全球性的国内法转化可能会适得其反。个人申诉机制、地区性的融合、国际性的定期报告制度以及各级别的人权委员会的建立是互相补充的有效的国际监督及实施程序。欧洲、美洲、非洲人权公约和机构的基本成型，使得以中国为首的亚洲的区域制度建设箭在弦上。

四、结语

面对新时期全球经济不断探底、国际民主和各国国内宪政改革攻坚克难的现状，独立公投机制作为国际法上民族自决原则的实践途径，充满了争论、激辩乃至非议。从国际公法理论基础上正确处理独立公投与其他相关国际法原则的耦合关系和矛盾界定问题，棘手但势在必行。国际法上的重大理论问题，例如国际法规则的合法性与正当性问[130]参见前注92、93、94;国际法的道德基础与国际正义等问题，可参见Buchanan，Allen E.supra note 102.、国际法规则发展的未来趋势[131]For example，Harrison，James.Making the Law of the Sea:A Study in the Development of International Law.Cambridge:Cambridge University Press，2011;Lapidoth，Ruth，Tomer Broude，and Yuval Shany.The Shifting Allocation of Authority in International Law:Considering Sovereignty，Supremacy and Subsidiarity;Essays in Honour of Professor Ruth Lapidoth.Oxford:Hart，2008.、国际法与国内法的互动问题[132]For example，Nollkaemper，André.National Courts and the International Rule of Law.Oxford:Oxford University Press，2011;Fauchald，Ole Kristian，and André Nollkaemper.The Practice of International and National Courts and the(De-)Fragmentation of International Law.Oxford:Hart，2012.，都可以从这一议题中略窥一二。如何合理有效地界定并实践本文所议国际法上被称为“满载炸药”[133]See Buchanan，Allen E.supra note 102，p.205.的独立公投制度，进而对国际法理论上的很多问题作出回应，这些都值得学人们进一步深入探讨。本文论述的理论观点和实践总结只是初步，愿有裨益。