《招标投标法》的法律制度问题研究

郭培勋，李秀敏

(东北师范大学 商学院，吉林长春130024)

一、引 言

招标投标制度已成为一项国际惯例，并形成了一整套完善的系统，成为各国政府和企业所共同遵循的国际规则。随着世界经济一体化进程的发展，很多国家或地区相继都成立了专门机构或者通过专项法律确定招标采购的重要地位。并且，随着全球经济一体化进程的加快，各国工程招投标制度日益明显地出现统一化趋势。在我国，以《招标投标法》为代表的法律制度规范着市场活动，并且具有发挥市场机制积极作用的内在功能，随着市场经济的迅速发展和市场交易规模的日益扩大，招投标被广泛应用于工程建设、货物买卖、财产出租、中介服务等经济活动之中，成为市场经济条件下订立合同的一种重要法律形式①毛亚敏:《论中标通知书的法律效力及毁标行为的法律责任》，《政法论坛》，2002年第4期。。

招标投标制度在国外已经有200多年的历史，相关理论研究比较深入，这些研究主要集中在以下几个方面②赵娜:《我国招标投标法律制度的经济分析》，2008年5月，中国知网期刊博硕士论文数据库。:1、招投标机制设计研究:招投标机制是一个规则，招投标双方在这个规则之下进行招投标的行为。根据梅耶森的显示原理，招标方可以通过与投标方之间的静态贝叶斯对策来获得最大的期望收益③Myerson R，M Swatterthwaite:Efficient mechanisms of bilateral trading，Journal of Economic Theory，1983.5.pp.46－71。相对于一般招投标过程中只允许投标方投递一个标书，罗斯科普在其模型中分析了投标方可以投递两个或者更多个标书的情况，并且在开标后，投标方可以以一定的花费撤回不满意的标书④Rothkopf Michael.:On auctions with withdrawal winning bids，Marketing Science，1991，10，pp.33 －52。2、招标方、投标方的策略和行为研究:招投标的过程也是一个招投标各方之间的博弈过程，在此过程中，招投标各方都会采取一些策略和行为来实现自己最大化的效用。费尔德曼对招投标过程中投标方的竞争对手人数问题进行了研究。他所提出的模型中认为竞争者个数与他们的意图、合同的规模等因素有关①Engelbrecht－ Wiggans，Dougherty and Lohrenz:A model for the distribution of the number of bids on federal offshore oil leases，Management Science，1986，9 ，pp.67 －80。3、招投标过程中的信息分析:胡格特认为招标方应该收集信息，并且公布给所有潜在的投标方;韦伯分析认为招标方有揭露信息准确性的动机，这样会使得投标方信赖所知的信息;瑞斯在胡格特的基础上分析认为，招标方可以索取一定的费用来提供信息等②Hugrat D.:Information asymmetry，Bidding strategies，and the marketing offshore petroleum leases，Political Economy，1975，8 ，pp.102 － 124.Reece D.:Competitive bidding for offshore petroleum leases，Bell J.Economy，1978，9，pp.76 －94.。

我国自上世纪八十年代初开始试行招标投标，学者对招标投标进行了大量的研究。这些研究主要集中在招投标程序、实务及体制建设方面。此外，也有许多学者的文章是对我国实行招投标制度以来，尤其是《招标投标法》颁布实施后，对招投标市场运作情况取得的进步及出现问题的总结和反思③赵娜:《我国招标投标法律制度的经济分析》，2008年5月，中国知网期刊博硕士论文数据库。。彭明龙、张绍兵运用博弈理论通过比较建筑产品的“社会平均生产成本”和“企业个别生产成本”的计算依据和构成内容，并通过分析招标投标的设计机制的功能指出我国《招标投标法》中所指建筑产品的成本应该为“企业个别生产成本”。从而明确了《招标投标法》中规定“投标人不得以低于成本的报价竞标”中的“成本”的内涵④彭明龙，张绍兵:《对建筑工程招标投标中建筑产品成本的界定》，《重庆建筑大学学报》，2004年第2期。。刘禹提出了基于动态博弈模式可以在一定程度上保证工程项目招投标过程中更为公平、公开、公正的市场竞争的招标体制⑤刘禹:《工程建设招投标的博弈分析与体制设计》，《建筑经济》，2004年第10期。。宋宗余、温长煌等通过分析招投标过程中招标、投标、开标、评标、定标和签订合同等几个阶段的法律性质，分析了在各阶段的当事人的法律地位和法律责任⑥宋宗余，温长焊等:《建设工程合同成立程序研究》，《重庆建筑大学学报》，2004年第3期。。邓培林、张瑞明建立了集体利益同盟博弈模型，通过对集体成员的行为描述，并针对招投标过程中行为问题，分析了成员间在博弈过程中的相互依赖关系，讨论了“分利集团”的基本特征，认为降低预期收益和提高预期成本，是抑制非法收益、减少腐败行为的有效对策⑦邓培林，张瑞明:《招投标腐败行为博弈分析》，《西南交通大学学报》，2003年第6期。。何红锋通过对《招标投标法》和《政府采购法》的比较研究，经过逻辑和立法宗旨的分析，并结合国外招标投标立法实践指出两法的发展趋势:一是将二者合并，将《招标投标法》并入《政府采购法》;或者限定《招标投标法》的适用范围，将其作为《政府采购法》的特别法。这是目前对两法之间关系提出的最新观点⑧夏杰长，杨欣:《政府竞争性招标采购中的寻租行为分析》，《财贸经济》，2003年第4期。。

二、我国招标投标法律制度中存在的问题

(一)《招标投标法》的立法缺陷

《招标投标法》是保证招标投标活动的公开、公平、公正和诚实信用的基础，根据招标投标活动的具体程序和步骤，分别规定了招标投标开标、评标和中标的各阶段的程序性规则，可以说《招标投标法》是一个程序法。但与此同时，《招标投标法》也规定了许多实体内容，可以说是一个实体法。作为实体法，就应具有较强的可操作性，但从近年的实际工作及陆续出台的与《招标投标法》配套适用的法规、规章中发现《招标投标法》中一些条款可操作性不强，使《招标投标法》的强制实施与保障作用不能完全发挥。

《招标投标法》第4条规定:“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标”。此条规定没有具体数额规定，在现实经济活动中难以把握其标准和尺度。有关标段的划分，《合同法》第27条，《建筑法》第24条，本法第19条和《建设工程质量管理条例》第7条都作出原则规定，但均缺乏强制性标准和限制性实施规则，使此类规定仍不具操作性和约束力。

另外，《招标投标法》第41条规定和第43条规定也都存在着一定程度问题。大量事实表明，我国《招标投标法》的立法缺陷在一定程度上影响了法律制度的实施力度和政府对市场监管能力，是市场发展过程中迫切需要弥补的重要漏洞。

(二)《招标投标法》与《政府采购法》的衔接问题

从《政府采购法》与《招标投标法》的规定来看，《招标投标法》调整的范围是公共采购及其招标投标行为，《政府采购法》调整的范围是传统政府采购。因此，两法都是共同调整公共采购和传统政府采购的基本法，不存在谁高谁低，母法与子法的关系问题。但两者又在具体规定中既有交叉的地方，也有不相同的地方，这就容易在两部法律的适用中出现模糊的认识，具体表现有以下几点①胡彦:《我国招标投标法律问题的研究》，郑州大学2006年5月，中国知网期刊博硕士论文数据库。:

1、主体识别存在差异。《政府采购法》明确规定了其所适用的主体范围，即使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的各级国家机关、事业单位和团体组织。《招标投标法》则没有直接明确规定其强制适用范围，带有某种不确定性。

2、采购方式与程序不同。《政府采购法》规定了5种采购方式，同时还授权国务院政府采购监督管理部门可以根据政府采购需要认定其他采购方式，使其能够满足采购实践的需要。相比之下，《招标投标法》仅规定了公开招标和邀请招标两种方式。

3、政府采购合同存在分包及履约责任问题。《政府采购法》与《招标投标法》的规定存在着差异，这主要体现在合同的分包及其履约责任的承担两个方面。在政府采购合同的分包问题上，《招标投标法》对于许可分包履行合同规定的条件。而《政府采购法》则既没有要求在合同中说明分包项目的规定，供应商拟对中标项目进行分包，仅需要征得采购人的同意即可，也没有对分包工作内容提出要求;同时，对分包人的资格是否可以进行再分包都没有明确的要求规定，这有可能会在政府采购实践中，导致呈现出各种灵活多样的承包形式，不利于保证政府采购合同履行的质量，同时也不利于对履行政府采购项目合同的监督管理。

(三)招标投标法律实施中的串标围标问题

自从《招标投标法》等有关法律、法规实施以来，我国招投标市场发展总体向好，招投标活动日趋普及，招投标领域不断扩大，已经成为经济生活的重要内容。但是，招投标活动中仍然存在两个不容忽视的问题:一是串通投标问题，二是合伙围标问题②胡彦:《我国招标投标法律问题的研究》，郑州大学2006年5月，中国知网期刊博硕士论文数据库。。这些问题妨碍了《招标投标法》的实施，扰乱了市场经济秩序，滋生了腐败现象。

串标是发生在招标投标过程中的一种寻租行为。政府采购是串通招标投标行为的高发区，由于政府采购的项目一般投资多、规模大、中标后利润高。而私人采购，招标投标是否能充分竞争，选择最优，关系到采购者的切身利益，政府采购是为实现国家的利益，是否能达到招标投标的效果与直接执行采购者并无切身利益关系，因此，容易以公共利益换取自己的好处，滋生腐败;围标行为从表面上看体现了竞争，实质是参与投标的多家单位是一家单位、完全抹杀了竞争。在经济利益驱动下，利用招标投标程序的漏洞，对标的进行围捕，当前市场监管部门对借用资质现象缺乏有效的监督和清除，制度缺失是问题的根源所在。

总之，串标、围标是较恶劣也较为常见的违法行为，经常发生在投标人与投标人之间、招标人与投标人之间。串标、围标行为的表现形式也是多种多样的，不论哪种形式的串标围标，都是严重违反招标投标公开、公平、公正原则的，也是对国家利益、社会公共利益以及其他投标人合法权益的极大损害，属于十分恶劣的违法行为。其主要原因可以归结为:招投标信息不对称导致委托－代理关系在招标投标过程中普遍存在③王宁江，应瑛，陈哲，王岚:《防范围标串标须从信用建设入手》，《浙江经济》，2012年第17期。，缺乏良好的执法环境，存在地方保护主义;规避招标行为、非法干预评标;标底保密不严，存在串通行为;弄虚作假中标，私下转让项目;行政监督不力，执法查处不严;代理机构舞弊，代理行为违规。

三、我国招标投标法律制度的完善与对策

(一)制定《招标投标法》实施细则以克服立法缺陷

我国的《招标投标法》立法中存在许多可操作性不强，监管范围模糊等问题，这些问题只能通过制定具体的实施细则来加以解决。因此，在应对现有的《招标投标法》实施细则进行完善和补充，克服立法缺陷，增强实用性。

例如《招标投标法》第43条规定，适用本条款时，应企盼出台的《招标投标法》实施规则应阐明两个必要前提，对各类行业招标程序作出严格规定和解释，明确每一招标步骤涉及的范围与责任界限，规则应对招标人利用“买方”优势地位，在授标前后以授标谈判及暗示或要求投标人进行优惠、让步的行为作出限制。同时，明确本条与《合同法》第30条和第31条规定一并适用，同时进一步界定标的实质性内容，及变更的范围和程度，即对当事人合同利益构成多大影响可以认为属实质性变更，不应笼统限制订立合同当事人就标的数量、质量、价格、履行期限及地点违约责任争端解决方式等内容的某一细节标准协商调整。因此，不制定本法的实施规则，承包人的利益无从保护，本条规定就不具有可适用性及可操作性①聂秀娟:《招标代理模式下招投标机制分析与研究》，武汉理工大学2011年5月，中国知网期刊博硕士论文数据库。。

《招标投标法》实施细则的修改与完善是提高其管理监督力度的重要措施，将法律制度与现实情况相结合不仅满足了市场发展的需要，又在一定程度上增强了政府—企业—项目三方面的互动，为招标投标活动的顺利进行打下了基础，起到了“保驾护航”的作用。立法机关应不断改善招投标相关立法，为规范招投标活动提供明确的法律依据，营造良好的法治环境②杜娜娜.:《浅谈现阶段建筑工程招标投标制度的改善》，《江苏建筑》，2012年第2期。。

(二)协调《招标投标法》和《政府采购法》的相互关系

1、对主体范围问题的认识

《政府采购法》与《招标投标法》需要统一规定所适应主体范围，将公共利益、公众安全项目和资金来源作为基本标准，进一步加强相互协调与司法管控。例如《政府采购法》未将国有企业和国有控股企业的采购包括使用财政资金进行的采购纳入调整范围。但不可否认的是，这部分工程采购符合法定标准和合同金额的，或者采用招标投标方式采购的，都应受到《招标投标法》的调整。另外，《政府采购法》适用的政府采购主体如果在采购货物、服务或工程建设项目时采用招标投标方式，也应当同时受到《招标投标法》有关规定的约束。最后，《政府采购法》的调整在实行集中采购时，集中采购机构经授权作为采购代理机构，而不是招标投标法规定的项目主体。

2、政府采购合同的分包及其履约责任问题的认识

由于《政府采购法》与《招标投标法》在政府采购合同的分包及其履约责任问题上规定的不同，会给政府采购实务中合同的分包及其履约责任的处理上带来适用法律上的困难。按照法律适用的一般规则，新法优于旧法、特别法优于普通法。《政府采购法》和《招标投标法》都是规范政府采购活动的法律，如果《招标投标法》作为规范政府采购活动的特别法(因其专门就政府工程建设项目采购的招标投标程序做了规定)，则对于同时受到两部法律调整的政府采购项目，在该问题上应当适用《招标投标法》的有关规定;而对于仅由《政府采购法》调整的政府采购项目，在该问题上应当适用《政府采购法》的有关规定。

(三)建立招标人终身负责制和竞标者信用登记制度

1、实行招标负责人终身负责制，解决串标现象

由于公有制和集体所有制投资工程的业主并不是工程的真正所有者，加之工程发包人的思想道德水平也各不相同，作为招标一方的代表多为建设单位的领导人，投资所用的钱和物都是国家和集体的，建设工程质量的好坏，工程价款的多少同他的切身利益没有关系，从而给一些施工企业有了可乘之机。负责招标的人由于得到了种种好处不可能对工程的质量、造价等问题进行认真地监督，从而使施工方可以邀请一些同行，对其实已经“内定”下来的工程进行投标，这也是串标现象的“症结”所在。要杜绝此类问题的发生，应对招标负责人实行其对工程质量和造价的终身负责制，如果工程出现质量问题，则可以对其进行惩罚，出现严重质量问题应追究法律责任。这样就可以预防一些行政干预的因素，避免招标投标中的串标现象，从源头上杜绝工程的腐败现象。

2、建立竞标者信用登记制度

成熟的市场经济国家都有相应的信用登记制度，表现在招标投标活动中普遍实行的是“政府采购单位一览表”的做法。即把信誉好、质量高的企业列入“一览表”，只有进入“一览表”内的单位，才有资格参加政府工程的有限竞争招标。这就能鼓励先进、鞭策落后的政策真正落到实处，也使招标投标与质量、资质等工作形成一个有机整体，发挥政府的管理职能。此外，加强供应商的表现评价工作，以了解供应商是否真正具有相应的能力以及实际的履约状况，为以后的招标提供依据。对有假借资质、违规挂靠、违规转包以及在招投标活动中有其它不良行为的企业和人员列入黑名单，使这些企业或人员在市场准入时受到限制①张鑫:《实施工程招标投标制度的问题与对策》，《民营科技》，2012年第2期。。通过上述工作，使企业建立了一个相对稳定的供应网络，提高了企业的竞争力和整体形象。但从总体上来看，形成体系的信用登记制度在我国还没有建立起来，从而造成了对市场经济活动主体的制约机制不完善。此外，招标投标的公示制度也不完善，这些因素的集合，就降低了招标投标的透明度②胡彦:《我国招标投标法律问题的研究》，郑州大学2006年5月，中国知网期刊博硕士论文数据库。。

(四)推行无标底招标制度和网上招投标模式

1、推行无标的招标制度

我国《招标投标法》虽然没有对无标底招标作出明确规定，但国家发展计划委员会于2001年7月27日发出的关于进一步贯彻《中华人民共和国招标投标法》的通知中明确主张:“鼓励实行无标底的评标方法”。《工程建设项目施工招标投标办法》第34条也规定:“招标项目可以不设标底，进行无标底招标。”因此在我国推行无标底招标是有法律依据的。实践中，2001年江苏省南京市开始在建筑行业推行无标底招标，并出台了《南京市建筑工程施工投标报价实施办法》，规定投标报价有不可竞争费用和可竞争费用组成，不可竞争费用依据定额计价，可竞争费用还不得低于规定的标准，从而有效遏制了投标单位之间的恶意低标价竞争③郭毅，周岗:《“无标底招标”面面观》，《南京农专学报》，2002年第4期。。浙江省各地如杭州、慈溪等于2002年也开始试行无标底招标，同样收到了非常好的效果④刘建军:《建设工程“无标底”招投标方法探讨》，《浙江交通职业技术学院学报》，2002年第1期。。

2、完善网上招投标系统

目前，我国已在互联网上初步建立起了网上招标投标的运营系统。仅从互联网上搜索到的专门从事网上招标投标业务的网站看，属于官方的网站主要有:中国招标投标网、中国政府采购网、中国招标投标监管网。属于商业性的网站有:中国国际招标网、中国采购与招标网。中国采购与招标网和中国政府采购网还设置了中标公示、供应商库、专家库系统、举报中心等功能。但遗憾的是，这些网站无一例外地要求只有注册成为该网站的会员，才能享受诸如查阅招标投标的有关信息的服务，而注册却不是免费的，即使是注册为免费会员，所享受的服务却极为有限，甚至于连中标公示都看不到。因此，应增加其开放力度，使这样一个平台能为我国的招标投标事业的发展更好地服务①邓培林，张瑞明:《招投标腐败行为博弈分析》，《西南交通大学学报》，2003年第6期。。

［1］毛亚敏:《论中标通知书的法律效力及毁标行为的法律责任》，《政法论坛》，2002年第4期。

［2］赵娜:《我国招标投标法律制度的经济分析》，2008年5月，中国知网期刊博硕士论文数据库。

［3］Myerson R，M Swatterthwaite:Efficient mechanisms of bilateral trading，Journal of Economic Theory，1983.5.

［4］Rothkopf Michael.:On auctions with withdrawal winning bids，Marketing Science，1991，10，1.

［5］Engelbrecht－ Wiggans，Dougherty and Lohrenz:A model for the distribution of the number of bids on federal offshore oil leases，Management Science，1986，No.9.

［6］Hugrat D.:Information asymmetry，Bidding strategies，and the marketing offshore petroleum leases，Political Economy，1975，8.

［7］Reece D.:Competitive bidding for offshore petroleum leases，Bell J.Economy，1978，9.

［8］彭明龙，张绍兵:《对建筑工程招标投标中建筑产品成本的界定》，《重庆建筑大学学报》，2004年第2期。

［9］刘禹:《工程建设招投标的博弈分析与体制设计》，《建筑经济》，2004年第10期。

［10］宋宗余，温长焊等:《建设工程合同成立程序研究》，《重庆建筑大学学报》，2004年第3期。

［11］邓培林，张瑞明:《招投标腐败行为博弈分析》，《西南交通大学学报》，2003年第6期。

［12］夏杰长，杨欣:《政府竞争性招标采购中的寻租行为分析》，《财贸经济》，2003年第4期。

［13］胡彦:《我国招标投标法律问题的研究》，郑州大学，2006年5月，中国知网期刊博硕士论文数据库。

［14］王宁江，应瑛，陈哲，王岚:《防范围标串标须从信用建设入手》，《浙江经济》，2012年第17期。

［15］聂秀娟:《招标代理模式下招投标机制分析与研究》，武汉理工大学，2011年5月，中国知网期刊博硕士论文数据库。

［16］杜娜娜.:《浅谈现阶段建筑工程招标投标制度的改善》，《江苏建筑》，2012年第2期。

［17］张鑫:《实施工程招标投标制度的问题与对策》，《民营科技》，2012年第2期。

［18］郭毅，周岗:《“无标底招标”面面观》，《南京农专学报》，2002年第4期。

［19］刘建军:《建设工程“无标底”招投标方法探讨》，《浙江交通职业技术学院学报》，2002年第1期。