中国加入TPP的知识产权问题研究

管荣齐

(天津工业大学 文法学院，天津300387)

《跨太平洋伙伴关系协议》(Trans－Pacific Partnership Agreement，简称TPP)在美国的主导和推动下，其规模和影响迅速扩大，参与谈判的国家现已增至12个，包括美国、智利、秘鲁、越南、新加坡、新西兰、马来西亚、文莱、澳大利亚、墨西哥、加拿大和日本，韩国正在积极争取参与TPP谈判。在韩国加入以后，TPP成员国的GDP总量将达到28.65万亿美元，占到全世界GDP总量71.67万亿美元的40%1根据世界银行美元现价GDP最新的2012年数据统计。。

TPP对中国所提出的挑战主要在于三个方面的标准:即国际劳工标准、绿色环境标准和知识产权标准。深入研究美国TPP知识产权草案与中国知识产权制度之间的差异，并提出相应的问题解决方案，是中国加入TPP的重要课题之一。

一、美国TPP知识产权草案与中国知识产权制度的主要差异

(一)商标权(含地理标志权)保护方面

根据美国TPP知识产权草案第2条的规定，一个驰名商标不论注册与否，只要在相关商品或服务上的使用能够使人在该商品或服务与商标所有人之间建立起联系，或者可能损害商标所有人的利益，则《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)(1967)第6条之2关于驰名商标保护的规定将延伸适用于不相同或不近似的商品或服务;缔约方不得要求商标备案是商标许可生效、主张权利或其他目的的要件;缔约方应当将地理标志作为商标提供保护，并在符合以下条件的情况下，允许葡萄酒或烈性酒以外的非真实来源地的商品或服务使用有关地理标志:(1)不会引起公众对商品或服务的真实来源地产生误导;(2)不能构成《巴黎公约》(1967)第10条之2规定下的不正当竞争;(3)不会引起对在先商标或地理标志相似性的混淆;(4)不是相关商品或服务的通用名称。

以上规定，与中国2013年修订的《商标法》第13条第2款、第16条第1款、第42条、第43条第3款等存在差异。根据中国2013年《商标法》的有关规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用;商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用，但已经善意取得注册的继续有效;转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请，经核准后予以公告，受让人自公告之日起享有商标专用权;许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告，未经备案不得对抗善意第三人。

(二)专利权保护方面

根据美国TPP知识产权草案第8条的规定，只要发明满足专利实质条件，即具有新颖性、包含创造性步骤和能够在产业上应用，无论是何种技术领域中的产品或方法，缔约方都应当授予其专利权。另外，已知产品应用中任何新的形式、用途、方法等发明，即使不能提高产品的功效，也可以满足专利实质条件，缔约方都应当保证其可以获得专利权。缔约方还应当对下列发明授予专利权:(1)植物和动物(品种)，(2)对人类或动物疾病的诊断、治疗以及外科手术方法。

以上规定，与中国2008年修订的《专利法》第22条第1款和第4款、第25条等存在差异。根据中国2008年《专利法》的有关规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性，其中实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果;对下列各项，不授予专利权:(1)科学发现;(2)智力活动的规则和方法;(3)疾病的诊断和治疗方法;(4)动物和植物品种;(5)用原子核变换方法获得的物质;(6)对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。

(三)著作权保护方面

根据美国TPP知识产权草案第4条的规定，任何缔约方都应当对作品、表演和录音制品提供一定期限的保护，以自然人的生命为基础计算时，著作权、表演者权、录音制品制作者权的保护期为作者终生加死后70年;不以自然人的生命为基础计算时，保护期从作品、表演或录音制品第一次被授权出版发行之年末起不少于95年;作品、表演或录音制品完成之日起25年内没有被授权出版发行时，保护期从作品、表演或录音制品完成之年末起不少于120年。

以上规定，与中国2001年修订的《著作权法》第20条、第21条、第38条、第41条等存在差异。根据中国2001年《著作权法》的有关规定，作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制;公民作品的发表权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等的保护期为作者终生及其死亡后50年;法人或者其他组织的作品、著作权(署名权除外)由法人或者其他组织享有的职务作品，以及电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，其发表权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等的保护期为50年，但作品自创作完成后五十年内未发表的不再保护;表演者、录音录像制作者的精神权利的保护期不受限制，其经济权利的保护期为50年。

二、中国在商标权(含地理标志权)保护方面的问题解决方案

(一)未注册驰名商标的跨类保护

驰名商标是指在市场上享有较高声誉，并为相关领域中的公众所熟知的商标①李明德:《知识产权法》，北京:社会科学文献出版社，2007年版，第406页。。根据《巴黎公约》和世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称《Trips协议》)的规定，驰名商标所有人可以禁止他人在同类、类似和不同类别商品和服务上抢注和使用相同和近似的商标，即享有跨类保护的权利。

未注册驰名商标是指未经商标主管机关审查确认和登记注册，而直接投放到市场上使用后而达到驰名程度的商标，主要包括未申请注册的驰名商标、申请注册被驳回后尚在使用并已经驰名的商标和正在申请注册中的驰名商标三种类型。未注册驰名商标虽然在现实生活中越来越少，但依然是客观存在的，尤其是在实行使用获得商标权的美国。

出于保护社会公共利益、维护自由竞争秩序的考虑，《巴黎公约》(1967)第6条之6、《Trips协议》第16条第3项、《欧洲共同体商标条例》第9条及中国2013年《商标法》第13条第2－3款，都将驰名商标跨类保护的客体范围局限于注册商标，而不包括未注册商标，即未注册驰名商标所有人不享有跨类保护的权利，只能禁止他人在同类和类似商品和服务上抢注和使用相同和近似的商标。

但是，驰名商标获得跨类保护的关键性因素并非注册，而是良好的商誉。商标只是一种符号，其价值在于包含其中的商誉，而驰名商标背后隐藏的是良好的商誉。一件商标不会因为注册而改变其符号的本质，注册旨在冲突检索和公示而非授权，只有通过实际使用而积累起商誉才能获得法律保护。当然，商标未经冲突检索和公示，社会公众无从知晓，就不能禁止他人使用，但如果达到了驰名的程度，却仍然不能全面享有权利，则明显有损于商标权人而偏向于侵权人。

(二)地理标志作为商标的注册和使用

地理标志又称为原产地名称，依据中国2013年《商标法》第16条第2款的规定，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或其他特征，主要由该地区的自然因素或人文因素所决定的标志。

将地理标志作为证明商标、集体商标注册和使用，目前世界上美国、加拿大、英国、德国、日本、意大利等多数国家莫不如此，但将地理标志注册为普通商标使用，尤其是在非真实来源地的商品或服务上使用，世界上多数国家是不允许的，其主要原因是担心造成商品或服务来源上的混淆。

对于地理标志在非真实来源地的商品或服务上使用的担心，在普通商标的许可使用上也是存在的，只不过通过法律制度安排予以避免了。例如，中国2013年《商标法》第43条第1－2款规定，商标注册人许可他人使用其注册商标的，许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量，被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量，并且必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。这样的安排，可以避免社会公众对商品或服务来源的误认，能够认定商标许可人和被许可人善意的主观态度。

类似的法律制度安排也可以适用于地理标志商标。实质上，中国2013年《商标法》第16条第1款不但规定了地理标志商标在非真实来源地的商品或服务上禁止使用的条件——误导公众，而且规定了例外情形——已经善意取得注册的继续有效。所谓“善意取得注册”，应当包括:(1)不会引起公众对商品或服务的真实来源地产生误认;(2)不能构成《巴黎公约》(1967)第10条之2规定下的不正当竞争;(3)不会引起对在先商标或地理标志相似性的混淆;(4)不是相关商品或服务的通用名称。在这些前提条件下，不会造成商品或服务来源上的混淆，可以允许地理标志商标在非真实来源地的商品或服务上使用。

(三)商标许可、转让的备案或核准

商标许可、转让由于改变了商标使用人、所有人，易于造成商品或服务来源上的混淆，所以包括中国在内的世界上很多国家和地区都对商标许可、转让实行备案或核准制，即商标许可、转让除了双方达成一致意见、签订相应合同以外，还必须向商标主管部门申请商标许可、转让的备案或核准。

商标许可、转让备案或核准的主要作用和价值是公示，即将商标权利变动的事实公之于众，而公示的方式有多种，其中备案或核准属于风险和成本最高的一种。按照中国2013年《商标法》的规定，商标许可人需要将商标使用许可报商标局备案和公告，有可能造成商业秘密的泄露和侵权;商标转让需要向商标局申请核准和公告，在此期间转让人、受让人和第三人之间的法律关系必然处于不稳定状态;此外，商标许可备案特别是商标转让核准还需要办理繁琐的手续，耗费大量的人财物力和时间。

中国商标许可备案特别是商标转让核准的作用和价值，相对于其高企的风险和成本，已经到了非精简和改革不可的程度。《欧洲共同体商标条例》以及德国、丹麦、美国、英国《商标法》都未要求商标转让需向商标主管部门申请核准，而只要求在注册簿上登记，这既尊重了当事人的意思自治，又有利于保护受让人的利益，还可以大大提高行政效率。至于商标许可备案，世界知识产权组织《商标法新加坡条约》规定，任何缔约方不得就向商标主管机关申请使用许可备案，而要求提供使用许可合同或其译本，以及关于使用许可合同中财务条款的说明。中国商标许可备案、商标转让核准的精简和改革，考虑到中国的现实情况以及美国TPP知识产权草案的要求，可以分两个阶段进行:第一个阶段的任务是将商标转让的核准制改为登记制，将商标许可备案的对象由合同副本改为基本信息;第二个阶段的目标是取消商标许可备案、商标转让登记手续，只要求当事人履行公告义务。

三、中国在专利权保护方面的问题解决方案

(一)专利的实用性

关于专利的实用性，世界上有两种典型的认识与理解。一种观点是欧洲、日本等大陆法系国家和地区的“产业应用性(Industrial Applicability)”标准，只要求发明创造能够在产业上制造或使用，认为仅为个人需要而进行私人使用的发明创造是不具有可专利性的。比如，欧洲专利公约中的“产业应用性”试图排除一些极端愚蠢的行为——对明显的不可能达到其声称目的的想法申请专利①W.R.Cornish ，IPR － Patent，Trademark，Copyright and Related Rights，London:Sweet＆Maxwell，2003:206.，它只关心技术方案能否在产业中应用，并不要求具有技术上的积极效果，更不意味着可能取得经济上的利益②［日］吉藤幸朔:《专利法概论》，宋永林，魏启学译，北京:专利文献出版社，1990年版，第90页。。

另一种观点是美国的“实用性(Utility)”标准，要求产品或方法应当具有实际的用途，认为仅为个人需要而进行私人使用的发明创造可以成为授予专利的主题。美国Story法官作为专利实用性条件的著名解释者之一，认为发明创造的一个微小的有益用途就足够了，实用性的程度不应当被审查③Michelle L.Johnson，In re Bran and the Utility Examination Guidelines:a Light at the End of the Tunnel?，The state of New Jersey Rutgers Law Review，1996(49).。想要达到实用性标准，发明人不必保证他的发明创造优于达到同一效果的现行方法，法律也不把发明创造的经济价值或商业价值作为对实用性起关键作用的问题来考虑④［美］P.D.罗森堡:《专利法基础》，郑成思译，北京:对外贸易出版社，1982年版，第119页。。

由此可见，世界上两种典型的关于专利实用性的观点，虽然在仅为个人需要而进行私人使用的发明创造的可专利性上有不同的认识和理解，但只要求发明创造能够在产业上制造、使用，而没有要求发明创造能够提高商品的功效，即产生积极的和有益的经济、技术和社会效果。而在中国，实用性是指该发明或实用新型能够制造或使用，并且能够产生积极效果，其中:“能够产生积极效果”是指发明或实用新型专利在提出申请之日，其产生的经济、技术和社会的效果是所属领域普通技术人员可以预料到的，应当是积极的和有益的。

对于中国专利实用性包含积极效果的定义和解释，很多人提出批评意见。批评者认为，在大多数国家的专利法中，不但实用性不要求“积极效果”，而且作为获得专利权最大障碍的创造性也不要求“有益的技术效果”，经济、技术和社会的效果只是作为证明技术方案具有实用性、创造性的一种证据。因此，中国2008年《专利法》第22条第4款应当去除“能够产生积极效果”的要求，而改为:“实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或使用。”

(二)动植物品种的可专利性

动物和植物是有生命的物体。所谓“动物”，不包括人，是指不能自己合成，而只能靠摄取自然的碳水化合物及蛋白质来维系其生命的生物。所谓“植物”，是指可以借助光合作用，以水、二氧化碳和无机盐等无机物合成碳水化合物、蛋白质来维系生存，并通常不发生移动的生物⑤《专利审查指南》，第2部分第1章4.4，2010年。。动物和植物品种一般是天然存在的或自然繁育的，但也可以通过杂交、嫁接、辐射、基因工程等进行人工培育。

对于动植物品种的可专利性，目前世界上除美国等少数国家以外，大多数国家和地区持否定的态度。但随着生物技术的发展，为了抗衡美国的专利掠夺，欧洲议会和理事会《关于生物技术发明法律保护的第98/44号指令》对动植物品种的可专利性做出了例外解释:如果有关动植物品种发明的技术可行性不限于特定的动植物品种，则其具有可专利性①DIRECTIVE 98/44/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 6 July 1998 on the legal protection of biotechnological inventions.Article 4.。中国虽然把动植物品种排除在专利客体之外，但通过《植物新品种保护条例》给予植物新品种专门保护，并且对动植物品种的非生物学生产方法给予专利保护。

动植物品种获得专利保护的主要障碍在于专利实用性、法律传统和道德伦理，现都已经、即将部分或全部排除。首先来看专利实用性，在其要求局限于发明创造能够在产业上制造、使用以后，即使在天然存在或自然繁育的动植物品种中，属于首次发现且其结构、形态等是现有技术中不曾认识的，并在产业上有利用价值的，也能够授予专利权;在人工培育的动植物品种中，即使是依据生物学方法生产的，只要人的技术介入对所要达到的目的或效果起了主要的控制作用或决定性作用，符合专利的新颖性、创造性、实用性条件，就应当授予专利权。

再来看动植物品种保护的法律传统和道德伦理。虽然不同国家和地区对动植物品种保护的法律传统有所不同，少数采用专利法保护，多数采用专门法保护，且《保护植物新品种国际公约》、《TRIPS协议》也没有做出统一要求，但这些专门法在内容上类似或接近于专利法。至于道德伦理，虽然欧洲专利局以此为由审查“哈佛鼠”专利申请，但最终没有否定其专利权;而中国《专利审查指南》仅以此否定“可能导致动物痛苦而对人或动物的医疗没有实质性益处的改变动物遗传同一性的方法”的可专利性，而没有涉及动植物品种。

(三)疾病诊断和治疗方法的可专利性

所谓“疾病的诊断和治疗方法”，是指以有生命的人体或动物体为直接实施对象，进行识别、确定或消除病因或病灶的过程，包括诊断方法和治疗方法，其中:诊断方法是指为识别、研究和确定有生命的人体或动物体病因或病灶状态的过程;治疗方法是指为使有生命的人体或者动物体恢复或获得健康或减少痛苦，进行阻断、缓解或者消除病因或病灶的过程②《专利审查指南》，第2部分第1章4.3，2010年。。

除了以美国、澳大利亚为代表的少数国家之外，以法国、德国等为代表的多数国家目前仍禁止签发疾病诊断和治疗方法专利。但随着医疗技术的发展，为了抗衡美国的专利掠夺，欧洲专利局不仅对不授予专利权的疾病诊断和治疗方法在一定范围内做限缩解释③Case Law of the Boards of Appeal of the European Patent Office.I.A.2.2010.，还对已知物质的医药用途以瑞士型权利要求形式1瑞士型权利要求的标准格式是“用物质X制备治疗疾病Y的药品的应用”，实际为包含药品使用的医疗方法。瑞士型权利要求最早被瑞士知识产权局于1984年通过一项行政裁决所确认。，甚至对药物的给药方式给予专利保护;日本不仅正在逐步缩小排除在专利客体之外的疾病诊断和治疗方法的范围，还已开始对生物医疗技术发明授予专利;而在中国，实施疾病诊断和治疗方法的仪器或装置，以及在疾病诊断和治疗方法中使用的物质或材料，可以申请并获得专利权。

疾病的诊断和治疗方法获得专利保护的主要障碍在于专利实用性、公共利益和道德伦理，现都已经、即将部分或全部排除。首先来看专利实用性，其反对理由是，疾病的诊断和治疗方法直接以有生命的人体或动物体为实施对象，复杂而多变，无法在产业上利用。但是，基于现代高新技术的新的疾病诊断和治疗方法，如基因、纳米、干细胞再生等，不因患者的个体差异和病情变化而变化，具有稳定性和可重复性;即使是传统的疾病诊断和治疗方法，目前多数也已实现标准化。比如以瑞士型权利要求形式保护的医药用途，对于疾病的治疗具有固定的用法，能够满足专利实用性的要求。

再来看疾病的诊断和治疗方法涉及的公共利益和道德伦理。其反对理由是，医生在诊断和治疗过程中应当有选择各种方法和条件的自由，授予专利权会造成其与人类和动物生命健康权的冲突。但是，设立专利制度、授予专利权的主要目的之一是促进技术公开与交流，至于因专利权垄断而影响对疾病诊断和治疗方法选择自由、损害人类和动物生命健康权的问题，专利法上的强制许可制度以及《关于〈TRIPS协议〉与公众健康的多哈宣言》、《关于〈TRIPS协议〉和公共健康的多哈宣言第六段的执行决议》等国际条约早已解决，只是在使用享有专利权的疾病诊断和治疗方法时，需要向专利权人支付一定费用。

四、中国在著作权保护方面的问题解决方案

美国TPP知识产权草案与中国著作权制度的主要差异在于著作权保护期的不同。美国在1998年通过《著作权保护期延长法案》之前，所适用的1976年《著作权法》规定的著作权保护期同中国一样，自然人作品的保护期是作者终生加死后50年，单位作品的保护期是50年。但美国1998年《著作权保护期延长法案》将自然人作品的保护期限延长至作者终生加死后70年，而将单位作品的保护期限延长至95年，这与美国TPP知识产权草案的规定是一致的。

除了美国以外，目前已经有26个国家和地区的著作权保护期延长到了较高的水平。墨西哥:自然人作品的保护期为作者有生之年加死后100年;哥伦比亚、几内亚:作者有生之年加死后80年;危地马拉、洪都拉斯:作者有生之年加死后75年;欧盟、波兰、冰岛、列支敦士登、克罗地亚、马其顿、保加利亚、阿尔巴尼亚、巴西、阿根廷、秘鲁、巴拉圭、哥斯达黎加、厄瓜多尔、埃及、加纳、尼加拉瓜、尼日利亚、土耳其、以色列、新加坡:作者有生之年加死后70年;印度、委内瑞拉:作者有生之年加死后60年①The Allen Consulting Group，Copyright Term Extension:Australian Benefits and Costs［EB/OL］.The Allen Consulting Group:http://www.allenconsult.com.au/publications/view.php?id=249.。

著作权保护期的延长似乎形成了一种趋势，并且不断向其他国家漫延，其成因是什么?最终结果又会是什么?中国是否应当顺应这一趋势?先来看著作权保护期延长趋势的成因。根据自然权利理论，著作权的保护期与作者的人身尤其是寿命相联系，应当覆盖作者及其之后的两代人寿命，因而《欧盟著作权保护期指令》序言第6段指出:由于欧盟的人均寿命在不断增长，《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》(以下简称《伯尔尼公约》)规定的作者终生加死后50年的著作权保护期不能再涵盖作者及其之后两代人，所以延长至70年。根据激励理论，在确定著作权保护期时，应当多考虑保护期可能对作者创作热情的激励，因而美国在1998年延长著作权保护期时明确指出:著作权保护期的延长会激励作品的创作，社会公众可以获得更多作品，从而最终促进社会整体福祉②罗莉:《版权保护期限的是与非》，《法学》，2005年第11期。。

再来看著作权保护期延长趋势的发展目标。鉴于世界上多数国家都是《伯尔尼公约》的成员国，随着社会经济技术水平的不断提高，无论是发达国家还是发展中国家，公共领域的作品储备都能满足公共利益特别是义务教育的需要，社会公众获取作品的综合能力尤其是购买力都已显著增强，再加上著作权产业发展的推动以及消除地域保护差距、避免域外歧视待遇的考虑③程松亮:《著作权保护期延长的合理性探究》，《湖北社会科学》，2012年第7期。，因而都有延长著作权保护期的能力和愿望，那么著作权保护期延长趋势发展的最终结果将会是国际社会在较高的水平上达成新的一致。中国作为世界上历史文化最为悠久、人均寿命不断增长的发展中大国，出于自身文明成果保护、著作权产业发展和避免域外歧视待遇的需要，不但应当顺应著作权保护期延长的趋势，而且应当积极参与相关国际规则的制定。