论典当行的经营范围

卢显洋

(上海财经大学 法学院，上海 200433)

典当业在我国有着悠久的历史，史学界通说认为典当业源于南朝寺院附设之质库。［1］14我国大陆范围内自1987年底建立改革开放后的第一家典当行——“成都市华茂典当服务商行”［2］，典当行迅速发展并遍及全国，多年来，作为商业银行的补充，为解决中小企业、个体工商户及群众个人等主体融资困难发挥了积极作用。特别是近年来典当行开拓新的经营领域，探索新的经营方式，经营业绩不断扩大，仅2013年1～9月全国典当行业累计发放当金2340.2 亿元，实现利润28.7 亿元，上缴税金11.7 亿元，同比分别增长23.2%、2.5%和6.2%。［3］但是，现行规范典当行的主要法律规范是2005年商务部与公安部联合颁布的《典当管理办法》及2012年商务部下发的《典当行业监管规定》两部部委规章性质的立法，①2011年5月国务院法制办公室公布《典当行管理条例(征求意见稿)》，但至今没有颁布实施。不仅法律层级低，且制度构建相对滞后，对典当行的经营范围制度设计不尽合理。本文在剖析现有典当立法的基础上，结合《典当行管理条例(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)，尝试性地设计论证更合理的典当行经营范围。

一、《典当管理办法》建构的典当行经营范围制度现状

《典当管理办法》用专章五个条文规定了典当行的经营范围。典当行的设立实行许可制度，符合条件的申请人经申请最终由商务部批准并颁发“典当经营许可证”，方可登记经营典当业务。而且，经营某一项或几项典当业务也须经主管部门批准，凡未经批准的业务不得经营。以下分述典当行可以经营及不得经营的业务范围。

1.可以经营的典当业务

(1)质押典当业务。动产质押典当是典当行的最传统的、最主要的业务。从我国大陆(内地)及港澳台地区典当业立法、国内外理论及立法例给典当下的定义来看，我国港澳台地区典当立法沿袭了我国传统典当行业习惯对典当进行定义，当物的范围一般限于动产。［1］54《典当管理办法》规定的典当行可以经营的业务第一项即为动产质押典当业务。何谓动产我国立法上没有明确定义，不动产和动产的区分是先确定不动产，然后不动产以外的物均属于动产。［4］土地及其定着物为不动产，不动产之外的有形物为动产。质押以转移标的物占有为要件，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人以质物所卖得的价金优先受偿。动产质押典当是典型的“以物质钱”，是最常见的典当业务，国内外典当立法无一不认可此种典当形式。另外，我国《物权法》第222 条规定了“最高额质押”，鉴于此，如果典当行的营业范围中包括动产质押业务，即使没有写明动产最高额质押典当，也可以认为其包括在典当行的营业范围内。［5］

财产权利质押典当并非传统典当业务，目前世界其他国家和地区对财产权利质押典当的态度也不统一。我国之前的两次典当行管理立法②指中国人民银行1996年颁发的《典当行管理暂行办法》及2001年原国家经贸委颁发的《典当行管理办法》，均已失效。均对财产权利质押持否定态度，2005年立法放开了典当行财产权利极大地满足了不同出当人的融资需求，效果是积极的。权利质押的标的依《物权法》的规定，可分为四类:有价证券、基金份额和股权、知识产权中的财产权、应收账款等。因《物权法》以相同的逻辑规定有最高额权利质押，与动产最高额质押典当相同，具有财产权利质押经营资质的典当行同时也具有最高额权利质押典当经营资格。

(2)抵押典当业务。《典当管理办法》只规定房地产抵押典当一种抵押典当业务，并规定外省、自治区、直辖市的房地产或者未取得商品房预售许可证的在建工程除外。房地产是房产和地产的合称，房产是指建筑在土地上的供人们居住、工作以及用作其他用途的建筑物及其附属设施，地产是指用于建筑房屋的土地。［6］房产与地产具有相对独立性又具有不可分离性，我国《担保法》和《物权法》均规定“房地一体抵押”原则，以房屋设定抵押时房屋所占地产也一并同时抵押，但对于无房的地产能否进行抵押典当学者有不同意见。［5］本文认为，法律既已确认土地使用权可依法转让，《担保法》第34 条也明确规定依法有权处分的国有土地使用权可以抵押，符合转让条件的无房地产进行抵押典当亦应当允许。

近年来房地产典当业务异军突起，特别是在东部发达地区更是达到典当业务量的半壁江山。上海典当业协会统计显示，上海市2011年房地产典当业务余额为261.31 亿元，占总余额的54.16%，2012上半年房地产典当余额为314 520 万元，占总余额的52.9%。［7］

(3)绝当物品变卖、评估及咨询服务等业务。绝当又称死当、流当、断当、撕当等，指典当期限届满或续当期届满后，当户既不赎当也不申请续当的情形。传统典当业习惯上从绝当时起，典当行取得当物的所有权，典当债权债务关系消灭。现代各国家和地区由于对“流质”条款的态度不同致使对绝当物品的规定存在差异，有不少国家和地区对典当中的流质采取了宽容态度，有学者将其合理性概括为两个方面，一是尊重习惯，二是若不允许以小额金融为目的的典当公司流质，要求其拍卖，可能会导致成本上升而无法经营，妨碍其发挥作用。［8］《典当管理办法》采取有限适用“流质条款”规则，区分规定，绝当物估价金额不足3 万元的允许“流质”，3 万元以上的需按《担保法》的规定处理。对估价金额不足3万元的绝当物品典当行取得所有权，可自行变卖，损溢自负。

有条件的典当行经营批准可以经营评估及咨询服务等业务。典当业务中作为当物的无论是动产、财产权利，还是房地产，均需确定其财产价值以便以一定的折当率发当金，或者聘请第三方或者自己进行专业的鉴定评估而成为必要。为节约成本，典当行一般自己具备一定的鉴定评估设备和技术人员，在传统典当业务以外，接受委托对特定的财产进行专业鉴定评估及咨询服务，因灵活便捷有一定的市场需求，成为社会中间层组织从事的专业鉴定评估服务的有益补充。

2.不得经营的典当业务及行为

(1)非绝当物品的销售、旧物收购、寄售和动产抵押业务。非绝当物品销售即是普通商品的销售行为，与典当行性质相距明显。寄售是将委托人的商品或物品(常为旧货)进行出售，并向寄售店支付规定比例的手续费作为报酬的行为。典当与寄售确有联系，但寄售是一种委托关系，而典当是一种借贷关系，是两种性质的行为。现阶段我国寄售行业管理还很不规范，没有专门性的法规和行业管理部门。其实此条规则使得典当行可以经营的购销业务只能限制在销售自我经营的估价金额不足3 万元的绝当物品。

传统典当业不涉及动产抵押典当而是限于以物“质”钱的范围内，1996年和2001年中国人民银行与原国家经贸委分别进行的典当行管理立法均没有明确禁止动产抵押典当，现行《典当管理办法》明确禁止动产抵押典当。传统民法上设定担保物权时一般用动产设质押权，不动产则设抵押权，典当实务中典当行也多是以行业惯例，动产为标的物的则转移占有作质押典当，不动产则作抵押典当。

(2)非法集资、吸收存款及发放信用贷款。非法集资、吸收或变相吸收公众存款严重扰乱金融秩序，一般涉及对象数量众多，相对方的资金安全没有保证，历来为我国立法所重点打击。吸收公众存款只允许经批准的银行、信用社等机构来进行，其他任何单位和个人均不得吸收或变相吸收公众存款。银行、信用社等金融机构可以发放担保贷款(商业银行以发放担保贷款为原则)，也可以发放信用贷款，现代典当业定位为大型商业银行的补充，为中小企业或个人提供快捷、灵活、短期的担保贷款融资，我国三次典当行管理立法均明确禁止典当行发放信用贷款。

(3)从非商业银行借款、同业拆借资金及超限额贷款。现在典当行虽已经不再被定为金融机构，但其从事的依然是贷款融资性的金融活动没有异议。设立典当行也被要求比普通商事企业高得多的最低货币实缴资本。依《典当管理办法》规定，典当行在资金紧张需借款时不得从商业银行以外的单位和个人借款，包括不得向典当行的股东借款，有闲置资金也不得同业拆借，向商业银行借款不得超过其注册资本。典当行的资金来源只能是股东追加投资或限额内向商业银行借款，而闲置资金只可存于开户银行。

(4)对外投资。对外投资是指以自有资金对具有独立主体资格的企业主体投资或因投资设立新的企业的行为，投资者对其所投资企业享有全部或部分投资者权益。不许对外投资包括不许对外直接投资和间接投资，无论是投资设立承担有限责任的公司还是承担无限责任的企业形态。但典当行可以设立不独立承担法律责任的分支机构，只是如跨省(自治区、直辖市)设立分支机构需满足一定的条件，本省(自治区、直辖市)内设立分支机构只需向设立分支机构所在地的主管部门申请批准即可。

3.对几类特殊物品作为当物的限制

《典当管理办法》作两类限制性规定，一类是完全禁止作为当物，包括:被国家权力机关依法采取一定强制措施的，如被查封、扣押等;赃物和来源不明的;物品本身具特殊性危险性的，如易燃、易爆、剧毒、放射性物品及其容器;具特殊危险性不得流通的或军警专用物品，如管制刀具，枪支，弹药，军、警用标志、制式服装和器械;国家机关公文、印章及其管理的财物;国家机关核发的除物权证书以外的证照及有效身份证件;当户无处分权的财产及其他国家禁止流通物。另一类是可以有限制地作为当物，包括国家统收、专营、专卖的物品，作为当物须经有关部门批准。

二、《征求意见稿》对典当行经营范围的修正

典当行经营范围的修正可以概括为:“总体扩大，增加自由，局部限缩，突出主业。”

总体扩大体现在，一是把抵押当物概念由“房地产”换为“不动产”，何为不动产我国立法虽无明确定义，通说认为土地及地上定着物为不动产，土地上的定着物通常是指土地上的建筑物、构筑物以及栽种的林木等，［9］在中国大陆，因现行法承认矿产资源、海域等为独立于土地的物，故不动产应当包括土地、矿藏、水流、海域、地上定着物。［10］很明显，房屋仅是不动产之一种，此一简单的概念变换既扩大了用作抵押的当物范围，也与该条文中前一项典当业务所表述的动产质押中的“动产”概念相呼应，更加准确。二是不再禁止外省、自治区、直辖市的房地产项目作为当物，随着国家法律制度、法治化水平的不断完善与提升，特别是已经列入规划2014年内将建成不动产统一登记制度，因不动产当物与典当行不在同一个行政区域而使典当债权增加的额外风险将大大降低，已完全无必要对其特别限制。三是不再禁止典当行经营非绝当物品的销售以及旧物收购、寄售，从传统惯例上考查，典当业从宋代以后就开始了多种经营。“宋以后，因经济条件的变化，逐步演变成一种综合性的金融机关。表现在它的业务种类逐步丰富，除一般的动产抵押借贷之外，存款、信用(担保)放款、不动产抵押放款、钱票发行、货币买卖等也逐步经营并不断得到发展。”［11］因与动产质押有天然的紧密联系，现代典当业兼营或变相经营绝当物品及非绝当物品销售、寄售等更是常态，此既可辅助典当主业，降低经营成本、经营风险，增加盈利，又方便群众。从比较法上考查，国外典当立法也多允许典当行综合多种经营，典当行不仅经营典当业务，还做一些商品零售业务，包括旧货出售和卖新商品，一家典当行可拥有多个许可证，因为多种经营可以降低经营风险增加其盈利点，有利于典当行经营稳定，也更加便民。［12］第四，更重要的是《征求意见稿》第2 条把典当业务定义为:“典当业务，是指当户将其财产作为当物质押或者抵押给典当行，典当行向当户发放当金，双方约定由当户在一定期限内赎回当物的融资业务。”此处当户的“财产”理论上当然包括动产和不动产，与《典当管理办法》对典当概念的规定相比，①《典当管理办法》第3 条规定:本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。可以理解为典当业务包括动产抵押典当。而且《征求意见稿》第19 条规定的当物范围为“当物应当是依法可以质押的动产、财产权利或者依法可以抵押的不动产。法律、行政法规和国家规定禁止质押的动产、财产权利或者禁止抵押的不动产，典当行不得收当。正在建造的建筑物不得作为当物”，并在列举不得从事的业务活动时删除了“动产抵押业务”一项。因此《征求意见稿》已认可了动产抵押典当业务。典当本质上是一种合法的高息担保融资形式，当物是典当行与当户之间的借款合同担保物。就当物(担保物)的范围而言，凡是具有交换价值及使用价值而法律上允许流通之物(包括动产、不动产及财产权利)，既然可以用于流通交换和一般的债权担保，就可以用于典当，当然可以成为典当业典当融资的标的物，而无必要刻意限制典当标的物的范围。［1］59《物权法》第180 条规定的可以抵押的财产范围既包括不动产也包括动产，允许动产设定抵押权，不允许动产抵押典当理由是不充分的。典当实务中，典当行为了绕过禁止动产抵押典当的规定，有的典当行采取与当户签订了动产(如大型机器设备)质押典当合同，但因该当物是当户生产必不可少的设备，实际并不转移该当物的占有，另外双方再签订一份委托保管设备合同，委托当户(或其关联方)保管。法院在审查此类合同纠纷时有的不认可此类典当合同的效力，也有的认可此类典当合同效力但不认可质押合同效力的。①如天津和平区法院(2012)和民三初字第0344 号审结，某机械公司与典当行没转移当物占有的质押典当合同纠纷，最高院(2006)民二提字10 号某典当行与陈某等二人纠纷案，大连中院在大连国泰典当行与某生物有机肥公司纠纷案，新乡中院河南纵横汽车电器厂与华信典当行纠纷案中，法院均认为抵质押不成立不影响典当关系的效力。参见文献［13］。典当行的服务对象主要是中小企业、个体工商户及个人消费者，其动产财产如生产设备、交通工具是其重要的财产，如转移占有很可能会影响他们正常的生产生活，也限制了财产本身的效用发挥，所以很可能因典当融资的目的不能达到而放弃典当。或许此情形下抵押权人因为不能对抗动产抵押物的善意受让人而需承担更大的风险，使得此一做法具有了更强烈的个人信用色彩，为此可以通过加强当户的信用调查与贷后管理，而不是一禁了之。总之，扩大典当行经营范围实为《征求意见稿》最大的亮点。

增加自由体现在，一是不再禁止对外投资。无论是直接投资设立新的企业还是在证券市场上购买股票、基金券等有价证券，对外投资是现代企业重要的商业行为，通过对外投资，企业不仅能分散企业经营风险，提高资金利用率，使现代企业管理更趋科学化、民主化，同时可以增加企业利润。如投资设立新的典当行，与原经营目的也不相悖，形成公司集团更能提高抵御市场风险能力和国际市场竞争力。二是提高了从商业银行贷款的限额。现行《典当管理办法》规定的典当行从商业银行贷款的限额是典当行注册资本，并不得从本市(地、州、盟)以外的商业银行贷款，典当行分支机构不得从商业银行贷款。《征求意见稿》将商业银行的贷款余额限额规定为“不得超过其资产净额”，公司净资产额包括公司注册资本、经营积累所得及其他所得，公司正常经营的多数情况下，公司净资产额理论上高于注册资本额。对净资产额低于注册资本的企业以净资产作为贷款上限对债权人资金安全也是更有保障，更符合此规范的设置目标。同时，不再规定禁止从外市(地、州、盟)商业银行贷款，不再规定禁止分支机构不得从商业银行贷款，丰富了资金来源渠道，提高了典当行的融资能力。三是不得经营的业务的兜底性规定由“未经商务部批准的其他业务”改为“国务院商务主管部门规定的不得从事的活动”。此一看似简单的行文变化其实意义重大，可谓开了我国商事立法一先河。党的十八届三中全会重点研究部署关于深化改革的若干重大问题，其中一个重点就是要建立公平开放透明的市场规则，划清政府与市场的界限，逐渐建立政府对市场的“负面清单”式的管理模式。②参见:中国共产党十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》第三部分第(9)项。《征求意见稿》与此不谋而合，“未经商务部批准的其他业务”与“国务院商务主管部门规定的不得从事的活动”的法律效果，划定的最终典当行的经营范围现阶段可能是相同的，但后者反映了政府管理者对市场主体的态度，回归了古老的法谚“私法法不禁止即为自由”。依此规定经营者可以在政府管理者没有禁止的范围内自由经营，而不是所有的经营范围均需经政府管理批准。此种立法模式将会对相邻领域法律法规的制定与修改产生重大而深远的影响，并最终构建起良性的政府与市场互动关系。

局部限缩体现在，完全禁止了在建建筑物抵押典当，而现行《典当管理办法》允许取得商品房预售许可证的在建商品房抵押典当。《征求意见稿》起草者或考虑一段时期内我国房地产市场过于火爆，为避免给典当业造成过度风险，拟完全禁止在建工程典当业务亦有一定道理，与《典当管理办法》相比缩小了部分业务范围。

突出主业体现在，不再明确规定典当行可以经营“限额内绝当物品的变卖;鉴定评估及咨询服务”;虽然从现有的条文中不能得出《征求意见稿》禁止典当行从事此两类业务的结论，但从《征求意见稿》整个第三章经营规则条款中不难看出，其规范的基本全是典当行的主业:财产质押、抵押典当业务，强调突出对典当主业的规范。

三、更加合理的典当行经营范围的设想

首先是进一步扩大典当行的融资能力。《征求意见稿》放开了部分学者多年来主张的动产抵押典当业务，［1］129－131［5］很大程度上扩大了典当行的经营自由，修正后的典当行经营范围及可以进行的相关活动范围与其他国家和地区的立法相比也是比较宽泛的，制度创新是大胆的，定能很好地推动我国典当行业的繁荣发展。但是本文认为，《征求意见稿》对典当行的融资能力的限制仍有过多之嫌。作为主要从事融资业务的典当行，随时可能面临需要大量资金的情况，加之我国目前还没有形成影响很大的连锁典当行，也没有经营规模特别大的典当行。《征求意见稿》延续了《典当管理办法》关于“不得从商业银行以外的单位和个人借款”的规定，只是技术性地不再规定不得“与其他典当行拆借或变相拆借资金”。禁止典当行从商业银行以外的单位和个人拆借资金主要是考虑防范金融风险、维护金融秩序、保证交易安全等因素。然而，典当行间的同业拆借一直是行业惯例，银行金融机构在我国可以同业拆借，无论是将典当行定位为具有金融性质的机构还是特殊的工商企业，主业为质押或抵押融资业务带来的行业风险都不可能高于银行金融机构。因此，风险之说不能成立。其次，禁止典当行向商业银行以外的单位和个人借款，特别是禁止向其股东借款没有合理性。股东是典当行的最终权利所有者，最关心典当行的经营。众所周知，我国当下民营企业融资十分困难，完全禁止为中小企业、个体工商户融资的典当行向其股东融资，无疑使此情形更加严峻。立法者或从关联交易角度考虑禁止典当行向其股东借款，但关联交易如既对当事人有利，又不会对第三人不利，法律上不加禁止自是通例。其实放开典当行向股东借款一方面对股东来说多了一条投资渠道，对典当行来说解决了资金难题，致使其他不符合规则的资金往来相对减少，间接为规范我国民间借贷助力，可谓一举多得。

其次是建议明确列举性地规定典当行可以兼营的关联业务。前文已论及，我国自宋代以来典当行就开始了多种经营，《征求意见稿》形式上只规定不得从事吸收公众存款或者变相吸收公众存款、发放信用贷款、从商业银行以外的单位和个人借款，但最后一款“国务院商务主管部门规定不得从事的其他活动”的授权，使商务部仍可依据《典当行业监管规定》或其他规范规定限制典当行某些具有合理性的兼营业务。因此《征求意见稿》更有效合理的方式应该是把可以兼营的关联业务明确作出列举性规定。本文认为，除应当允许典当行经营财产抵押、质押典当业务、鉴定评估及咨询业务外，还应当明确允许经营绝当物品销售、旧物收购、寄售、保管箱业务等。典当行具有丰富经验和较强专业技术知识的人员，经营典当主业的同时，为社会提供专业服务，或者利用自身良好的存管设备和训练有素的专业安保人员，为客户提供贵重物品、票证文件等的保管等等，完全是利国利民、一举多得。

四、结 语

《征求意见稿》扩大了典当行经营范围，特别是放开动产抵押典当业务，对《典当管理办法》规定的典当经营范围的突破可以说是力度空前的。同时解禁典当行对外投资，提高了对商业银行贷款的限额等规定都很大程度上提高了典当行的经营自由。如再进一步适当扩大典当行的融资能力，明确规定可以兼营鉴定评估及咨询业务、绝当物品销售、旧物收购、寄售、保管箱业务等，将更加完美。

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