论非经营性资产在企业破产时的处理

（中国政法大学民商经济法学院，北京100088）

源于“企业办社会”理念的由国有大中型企业兴建的职工住房、医院、中小学校、疗养院等等机构和其他公共设施，背负了产前产后服务和职工生活福利、社会保障等社会职责。其直接效果是每个企业都成为一个小社会，企业为职工提供了“从摇篮到坟墓”的一揽子社会福利，不仅使得一些国有企业从无到有、从小到大，支撑着国家的经济命脉，也在一定程度内体现了社会主义制度的优越性。企业为职工及其家属解决了后顾之忧，使得职工无需过于担忧生活中的琐碎问题，全心全意工作，对促进经济增长发挥了巨大的乘数效应，也对维护正常社会秩序和政府的社会管理起到了重要作用。也正因为此，当企业进入破产程序后，该如何妥善处理其中的非经营性资产，就不仅直接涉及到职工利益，更涉及到社会福祉。遗憾的是，《企业破产法》、《国有资产法》等法律法规均没有涉及到处理企业破产时非经营性资产的一般性规定。而借用经营性资产的解决方式，又无法从根本上解决非经营性资产处理过程中各方主体的利益冲突。鉴于此，本文在第一部分简要介绍非经营性资产的基本概念、特点基础之上，于第二部分集中探讨指导企业破产时处理非经营性资产的宏观理念。第三部分梳理了目前实践中的处理方法，找出了亟待解决的漏洞。第四部分则在前面论述的基础上，试图提出我国企业破产时处理非经营性资产的建议。

一、破产中非经营性资产的界定

（一）非经营性资产的特征与分类

国有资产即国家所有的财产和财产权利，按用途分类可分为经营性、非经营性国有资产和资源性资产等形态［1］。其中，非经营性资产是指企业资产中所列、国家划拨形成、非用于企业生产经营的资产①参见《北京市破产企业非经营性资产移交暂行办法》（2002年）第2条第2款。。非经营资产具有使用目的的非增值性、资金来源的单一性和使用效益的社会性等特征。

非经营性资产种类繁多，形式多样，包括职工住房、学校、托幼园（所）、医院等非营利性设施及其附属的公用设施。按照功能性质的不同，非经营性资产可划分为两种类型：第一种是向社会公众提供公共产品、承担社会公益功能的资产，比如普通中小学、供水供电、供暖等公共设施；第二种是面向本单位职工、承担职工生活服务功能的资产，比如职工住房、公务用车等。

（二）破产中非经营性资产的含义

破产中的非经营性资产是指当企业被申请破产时，债务人所拥有的非经营性资产。由于非经营性资产的所有权人是企业，其存在于破产申请受理之前，且并没有可被撤销等情形，因此非经营性资产属于债务人财产无疑。至于非经营性资产的属性，理论上存有争议。有学者认为，非经营性资产是破产企业实际投资形成的具有福利性设施的财产，原则上不计入破产财产，不能变卖并分配给债权人，除非是没有必要续办并能整体出让的［2］。也有学者认为，非经营性资产可以在分配时折价抵偿给债权人，债权人可以通过获得产权等方式收回债权，得到清偿［3］。下文通过分析破产中非经营资产的处理理念与本质，发现上述两种观点均有待商榷，需要按照功能性质区分非经营性资产，具体问题具体分析，对于不同的非经营性资产应该区分对待。

二、破产中非经营性资产的处理理念

非经营性资产的处理既可能面临职工权益保障问题，又可能面临着国有财产或公益财产的权益维护问题。本文认为，处理企业破产时非经营性资产应该把握实质正义的理念。

在实现了从身份到契约的转变后，伴随着自由观念的勃兴，起跑线上机会均等的形式公平理念逐渐为人们所接受，各国宪法通过确立“人格具有平等性”的基石，进而演进出所有权神圣、契约自由和行为能力的理念［4］。形式公平理念在破产程序中亦有体现，事先设计完备的申请主体、申请程序和分配规则使得债权人之间可以平等和放心地享有破产法律赋予给他们的权利，市场经济的信用平台保证了当事人无序的械斗得以避免，破产程序得以高效率低成本的完成。

但是形式公平理念受到了实质正义理念的挑战。法律的中心也随之转移到了对弱者的保护，即那些在大企业面前是经济、社会力量弱小、仅靠个人的能力最终难以与之对抗而达到自己愿望的人。实质正义理念要求在处理非经营性资产时要充分维护职工权益。企业的破产清算打破了职工的“铁饭碗”，体制内长期相对封闭的环境削弱了其再次迎接挑战的能力。职工的社会保障缺位以及名义上承担了职工安置职责的政府实际上对充分补偿和安置失业职工力不从心，不仅使得“钱从哪里来，人往哪里去”成为最大的一个问题，也使得一贯受到“低工资，高就业”政策影响的职工不具备承受破产风险的经济实力，一夜之间成为弱势群体。需要运用法律的艺术适度对职工的权益作出部分倾斜，最大限度地减轻困境企业给利益相关人和社会带来的成本，促进社会资源的合理再分配，提高社会效率。依法优先保护劳动者权益，是破产法律制度的重要价值取向，也是保障民生、维护稳定的重要手段。在破产程序中要注重保障民生，切实维护职工合法权益需要从细节出发，充分发挥各方力量，在案件受理之前先行化解可能因职工债权引发的社会矛盾，防止出现大规模群体事件，避免对社会稳定造成不利影响。此外，政府也应当承担起相应的责任，否则对于盈利时利润上交，亏损时责任自担的企业和员工也不甚公平。

实质正义理念也要求在处理非经营性资产时要注意把握社会整体利益优先于个体利益的原则。必须将一项追求效益的行为置于社会整体效益之中去认识和评价，只有符合社会整体效益的行为才能得到肯定［5］。当资源分配与利用的效果仅仅对使用人获益而对整个社会的发展产生零效应甚至是产生负面效应时，相关权力机构应该对该配置作出否定性评价并及时对其进行干预或调整，以服务于社会的协调和发展。于是在非经营性资产的处理中，也需要同时考虑社会整体利益，通过制度选择和设计将个体的利益拓展到一个更为广阔的空间，在保障个体权益的同时，最大化社会整体利益。应该看到，社会整体利益所追求的不是一般而言的经济成果的最大化，而是宏观经济成果和长远经济利益［6］。这要求我们以发展的眼光考虑非经营性资产的命运，实现公共产品的最优配置。

三、破产中非经营性资产的现行处理方法及其缺陷

随着国有企业体制改革的深化，党和政府越来越认识到剥离非经营性资产的重要性。党的十四届三中全会提出要“减轻企业办社会负担”。承担着大量社会职能的国有企业与其说是独立的市场经营主体，不如说是一个行政单位的缩影。企业与政府的职能错位占用了企业大量的资金和资源，生产效率低下，人浮于事，有违于公平价值目标和现代企业改革目标的实现。

国家层面上没有统一的法规处理非经营性资产，但一些地方法规可资参照。比如《北京市破产企业非经营性资产移交暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”）规定，法院宣告企业破产后，非经营性资产由破产清算组按其原有功能属性，移交非经营性资产所在地区县人民政府指定的机构接收管理。非经营性资产原则上应当采取无偿划转的方式移交接收单位管理。关于房产部分的处理，破产企业对原自管的公有住房享有的权利和承担的义务由接收单位全面接管。破产司法实务领域也在关注非经营性资产的剥离处置情况。如我国最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称“《破产规定》”）第八十一条规定：“破产企业的职工住房，已经签订合同、交付房款，进行房改给个人的，不属于破产财产。未进行房改的，可由清算组向有关部门申请办理房改事项，向职工出售。按照国家规定不具备房改条件，或者职工在房改中不购买住房的，由清算组根据实际情况处理。”第八十二条规定，“债务人的幼儿园、学校、医院等公益福利性设施，按国家有关规定处理，不作为破产财产分配。”

国有企业破产，事关经济发展、民生保障、社会稳定。对非经营性资产的处理，不仅是法律问题，更涉及大量社会管理问题的系统工程，牵涉面广，社会影响大，政策性强。尽管上述规定有可取之处，也的确在实践中发挥了积极作用，但仍然存在以下问题和缺陷。

首先，没有认清非经营性资产的本质。一方面，如果将非经营性资产认定为国家拨备出资的财产，在企业破产时由国家收回，显然不利于职工权利的维护。比如《暂行办法》中的“非经营性资产原则上应当采取无偿划转的方式移交接收单位管理”，就没有照顾到职工的切身利益，将本属于职工的分配份额和利益剥夺。另一方面，如果将非经营性资产认定为债务人财产，应该经过拍卖等程序将出售实物所获得的对价在债权人之间加以分配，那么根据破产优先权的清偿顺位，职工应优先于普通债权人得以清偿。如此认定无疑照顾了职工权益，但在缺乏理论支撑和详细论证的前提下，将由国家出资的非经营性资产分配给职工有国有资产流失之嫌。

其次，没有区分非经营性资产的功能。《暂行办法》将非经营性资产做“一刀切”的规定，将所有类型的非经营性资产移交给特定的机构管理。《破产规定》虽然将公益福利设施区分了出来，不过具体处理方法仍然语焉不详。应该看到，承担职工生活服务功能的非经营性资产与承担社会公益功能的非经营性资产在功能上截然不同：前者贴近职工生活，而后者更具有社会公益属性，应当考虑区分这两种非经营性资产并对它们有针对性的设计不同制度。

最后，没有充分保护职工权益。《破产规定》的“未进行房改的，可由清算组向有关部门申请办理房改事项，向职工出售”，意味着非经营性资产即使最终选择出售途径，所得对价也难以分配给全部职工，所得利益也难为全部职工共享。而《暂行办法》的“无偿划拨”更使得非经营资产与职工的利益完全脱钩——接收单位虽然继受了非经营性资产的所有权，但却没有履行对等的补偿职工、安置职工等义务。

因此，需要从实质正义理念出发，在明确非经营性资产实质的基础上，区分承担职工生活服务功能的非经营性资产与承担社会公益功能的非经营性资产，兼顾保护职工权益和社会整体利益。

四、破产中非经营性资产处理的应然方法

承担职工生活服务功能的非经营性资产与承担社会公益功能的非经营性资产属性不同，对它们的处理方法自然也不尽相同。在聚焦具体处理方法之前，有必要具体考察企业破产时非经营性资产的性质。

（一）破产中非经营性资产的实质

企业破产时非经营性资产的本质属性是历史劳动债权。所谓劳动债权，是指因企业拖欠职工工资、劳动保险费，因企业破产解除劳动合同而应支付给职工的补偿金等所发生的职工请求企业给付一定金钱的权利［7］。劳动债权包括企业所欠职工工资和社会保险费用，及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金等其他费用。有两类劳动债权，历史劳动债权和即期劳动债权。历史劳动债权主要形成于计划经济时期。我国国有企业职工是一个相当特殊的社会群体。在计划经济体制下，一方面，政府对国有企业职工有终身就业和养老、医疗等社会保障承诺；另一方面，政府又采取“低工资制”的形式对实现这种承诺所需费用进行“预先扣除”，并形成了非经营性资产的累积。国有企业以工人低工资为代价，将获取的大部分利润上缴国家，方便国家投资大量公用设施、基础工程和大型事业等。与历史劳动债权不同，按照现代企业制度进行改革后的企业所欠职工的工资、劳保费用，则属于即期劳动债权。

国有企业低工资分配模式导致了非经营性资产大量出现，非经营性资产是企业因职工高工作强度和低工资待遇的落差而支付给职工的对价。非经营性资产是在中国社会保障事业极不发达条件下，为解决现实问题而产生的，是传统低工资、高福利分配体制导致的结果。微薄的工资无法补偿职工辛勤的劳动，职工的生活入不敷出，有必要对职工予以弥补和帮助。

非经营性资产是职工所获劳动报酬的一部分，实质是历史劳动债权。在计划经济体制中，劳动者一旦获得就业机会，就不仅获得工资，也获得了住房等各种福利和退休养老等各种保障，劳动者的保障与企业紧密相连。哪个企业如果不办社会就意味着减少了职工的实际收入。从这个意义上说，当时的劳动、福利、保障三位一体的就业制度为企业发展非经营性资产提供了内在的动力机制。也正因为此，职工理所当然地将企业的非经营性资产看作自己所获酬劳的一部分，甚至是相当大的一部分。基于成本与效益分析，国有企业的职工理应有权利诉求尚未兑现的历史劳动债权，要求填补工资的落差。毕竟，在缺乏养老保险、医疗保险和失业保险的情况下，企业想方设法补偿历史欠债便是妥善安置职工的最佳途径。

（二）承担职工生活服务功能的非经营性资产的处理

在计划经济体制下，国有企业职工的低工资以及没有兑现的劳保福利，实际上隐含着政府对职工的历史欠债。当国有企业破产时和破产后，其所遇到的最大的问题便是如何偿还这笔历史负债。从职工的角度，国有企业的职工应该获得与他们的劳动和付出相应的报酬，他们在国有企业破产的情况下所诉求的就是历史劳动债权。当我们用市场经济的眼光来审视非经营性资产，我们会得出结论：承担职工生活服务功能的非经营性资产应该作为历史劳动债权，在企业破产时和企业破产后通过拍卖等方式，将转让所得作为对价支付给职工。

国家应将承担职工生活服务功能的非经营性资产分配给职工，以实现对职工的社会保障承诺。计划经济时期的社会保障机制不健全，国家对国有企业职工有就业终身制、医疗保险、住房分配等承诺。在国有企业进入破产程序后，废除国有企业职工终身就业制时，基于保护劳动者权益的考量，国家应当做出适当安排。而将企业留存的不属于职工个人所有的非经营性资产转化成可以分配的资产并将该资产分配给职工，就变成了一种妥当的解决方式。变卖、拍卖非经营性资产支付给职工不会对国家造成额外负担。企业破产时财产一般所剩无几，职工可能得不到完全偿付。这时候如果需要国家额外拨款，则会给国家造成新的负担。国家的拨款实质上来自于人民，这相当于国有企业破产的成本为全民共担，显然有违于市场经济的基本规律。因此，我们应当按照市场规律对承担职工生活服务功能的非经营性资产进行市场化处理，补偿职工。

应当通过拍卖等方式获得承担职工生活服务功能的非经营性资产的转让所得，并按照比例优先分配给职工。事实上，我国对于国有企业破产案件的土地使用权处理就体现了该原则。《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（国发［1994］59号）对国有企业政策性破产时的土地使用权作了规定：“企业破产时，企业依法取得的土地使用权，应当以拍卖或者招标方式为主依法转让，转让所得首先用于破产企业职工的安置；安置破产企业职工后有剩余的，剩余部分与其他破产财产统一列入破产财产分配方案。”该条要求土地使用权如果转让，必须通过拍卖或者招标方式；而且转让所得不是首先列入破产财产分配方案，而是照顾职工的利益，首先分配给职工。应当看到，该规定虽然仅仅是有关企业破产时处理土地使用权的方法，而没有涉及到非经营性资产的处理规定，但是考虑到非经营性资产与土地使用权的相似性，对非经营性资产的处理可以借鉴并准用处理土地使用权的规定。

（三）承担社会公益功能的非经营性资产的处理

对企业下属的医院、幼儿园等公共产品的处理，不应局限于职工权益的保护，不能简单地将承担社会公益功能的非经营性资产进行拍卖或变卖，还应考虑到其扩散效应和对社会的影响。将企业承担的这部分非经营性资产移转给政府，是破产程序终结后处理具有社会公益功能的非经营性资产的正确方法。

国有企业在破产程序终结后，主体地位丧失，其下的非经营性资产处于无人负责、无人管理、无人监管的状态。此时如果任其自生自灭，会造成学生失学、病人无法就医等社会问题，不利于社会稳定，也造成资源的浪费。相较而言，由承担着社会管理职能并对社会管理有着丰富经验的政府接管这些非经营性资产，是这些资产的最好归宿。企业与政府应该有适当分工，以提高生产效率。企业的逐利本性决定了纯粹的企业只能提供能通过市场机制获得成本补偿并创造价值的私人产品，而人类对公共产品的需求则通常依赖政府。医院、学校等承担社会公益功能的非经营性资产理应由政府接管，将政府本来的职责归还政府。

同时，政府绝不能当“甩手掌柜”，应对承担社会公益功能的非经营性资产进行财政支持。非经营性资产由于经过长时间历史积淀，在运转过程中也存在诸多疑难问题，将其盘活并非轻而易举，实现其平稳过渡也绝非简单的无偿划拨就能解决。政府此时应当拿出一部分财政资金投入到这些非经营性资产中，促使非经营性资产维持运转，继续存活，持续发挥服务社会公益的功能。

［1］王全兴，樊启荣.关于国有资产法基本理论的探讨［M］//漆多俊.经济法论丛.武汉：武汉大学出版社，1999：69－74.

［2］李永祥，丁文联.破产程序运作实务［M］.北京：法律出版社，2007：127.

［3］齐树洁.破产法［M］.厦门：厦门大学出版社，2009：208.

［4］［日］大须贺明.生存权论［M］.林浩，译.北京：法律出版社，2001：33.

［5］莫俊.论现代经济法的价值取向［J］.山东法学，1998（4）：3.

［6］史际春，邓峰.经济法总论［M］.北京：法律出版社，1998：157.

［7］王利明.关于劳动债权与担保物权的关系［J］.法学家，2005（2）：1.