国外耕地保护的法律措施模式及对我国的启示

阎其华，李炳燃

(1.辽宁大学 法学院，辽宁 沈阳 110036;2.沈阳师范大学 法学院，辽宁 沈阳 110034;3.东北大学 文法学院，辽宁 沈阳 110819)

土地是人类赖以生存的物质基础，也是国家经济得以持续发展的重要资源。从各国的立法与实践经验来看，土地资源的保护问题主要体现于能否对农村土地进行有效的保护，在我国一般称之为“耕地保护”。对于耕地保护，各国依据本国实际情况，如经济发展程度、文化教育水平、历史背景、资源禀赋和法律制度环境等，分别建立起不同的耕地保护法律制度，从而形成了不同的保护效果。本文试图对目前各国所实施的耕地保护法律措施依据特征进行归纳分类、分析比较，从而明确其中较为有效的措施模式，以此为我国耕地保护措施的模式选择提供有益的参考。

一、各国耕地保护的法律措施及评价

1.各国耕地保护的立法综述

目前，各国对于耕地保护的具体立法各不相同。如在日本，一方面将耕地按土地耕种能力分级管理;另一方面，根据《农业振兴地域法》《农地法》《农业经营基础强化促进法》等，限定农业地域的土地用途，防止非农化用途的改变和耕地被任意侵占[1]。在以色列，1965年《规划和住宅法》规定农地保护是地方、区域和国家各级规划的法定目标，因此所有规划当局必须把耕地保护放在首位;同时，《以色列土地法》规定93%的以色列土地为公有性质，这些公有土地中的农业用地只租不卖，且一般只能作为农业用途[2]。而德国对于土地管理极为严格，尽管土地绝大部分归个人所有，但是在私人土地上从事非农业建设必须服从国家既定规划，并通过一系列法律包括:《土地保护法》《土地复垦法》《土地整理法》《联邦土壤保护法》等加以贯彻[3]。加拿大将农业用地保护纳入国家政策议程，各省市相继制定了具有当地特色的农业保护计划，如不列颠哥伦比亚的《农地委员会法》、魁北克的《农地保护和农业活动法》规定了农地用途限定的耕地保护政策，而其他省则通过制定城镇理性增长控制政策(如《土地利用规划和发展法》)来保护耕地[4]。在美国，建立了联邦、州和地方政府及私人团体各种层次的耕地保护体系:在联邦层面上，有《1935年土壤保护法》《1981年美国农地保护法》《1990年为了未来的耕作条例》《1996年耕地保护》，对州及地方的耕地保护提供法律支持;在州层面，许多州在联邦法案的基础上，又根据各自的需要分别制定了州一级的土地利用和管理法案;而在地方政府层面，具体保护措施主要包括耕地的直接购买、编制综合发展规划、农业用途管制、保护地役权的实施、保护区划定及开发权转让等[5]。

2.各国耕地保护的法律措施模式及评价

根据这些国家的耕地立法，其保护措施就内容实质可分为五种模式:全部产权模式、部分产权模式、税收模式、土地开发权转让模式和管制与控制模式。对于这些模式的实施效果，有必要进行比较分析，从而可以明确较为有效的耕地保护措施模式。而分析这些措施模式的实施效果，最好的方法是引用经济学分析理论，即“成本和收益”原理。从经济学角度来看，实施任何法律措施的效果都取决于其执行成本和经济收益的大小，执行成本越大，经济收益越小则效果越差，反之亦然。法律措施的执行成本包括机会成本损失和交易成本。耕地保护措施的机会成本损失是指将土地选择耕种用途时，放弃选择开发建设用途的收益损失。耕地保护措施的交易成本是指政府在耕地保护制度的制定、运行中付出的行政成本，以及农民为转让、获取和保护产权而付出的费用和为保护耕地用途而支付的相关费用。由于农业应首先看做是一种商业行为，而非单纯地耕种土地，对于耕地的投资需要取得相应回报，因此对于耕地保护的法律措施，无论采用哪种模式，有效的措施应通过增加农业收益或降低农地保护措施的执行成本，即增加农业经济可行性来实现，以此增强农民对耕地保护的积极性。

(1)全部产权模式

全部产权模式，包括政府对于耕地直接购买行为，对耕地实行国有化，鼓励耕地捐献给政府或非营利组织以换取捐赠者的税收减免等法律措施。为了保护耕地，有些国家采取此类法律措施，有偿取得耕地的所有权，并利用附属政府的公共机构或非营利组织经营耕地，以期把耕地排出在土地交易市场之外，从而防止耕地用途的改变。

根据耕地保护措施模式的理论分析:虽然土地所有权转让合同通过标准化制定可以降低一部分的交易成本，但由于该模式需要购买耕地的所有权，使得政府不得不承担高额的土地销售价格(销售价格既包括土地现有的价值，又包括土地未来进行开发建设的机会成本)，这无疑又增加了交易成本。而随着国家经济的发展，土地的稀缺性必将导致其价值不断地提高，因此完全限定耕地用途将导致土地机会成本损失非常之大。更重要的是，根据相关国家的经验与教训，国家的公共机构或非营利组织一般缺乏使国营性的农场盈利的能力，因为它们无法像私营企业那样有效地应对市场需求和激烈的产品竞争。在美国，佛罗里达州通过管理州政府所经营的白考克农场，在某种程度上尝试此类模式，但值得怀疑的是，这种努力平衡各方利益的国营企业能否和私营企业一样创造更多的财富价值[6]。因此，不高的农业收益性和过高的执行成本，使得该模式农业经济可行性不高。根据经济分析理论，此种保护模式其耕地保护效果并未实现最优。

(2)管制与控制模式

纵观各国所实施的耕地保护法律措施，其手段多可划归为管制与控制模式，这包括编制综合耕地发展规划、农地用途管制、农地和森林保护区划定、农业用地分级管理和设置土地储备项目等。然而，管制与控制模式，这种被资本主义国家视为侵犯土地所有者产权的模式，虽从直观来讲是一种最简单、最直接的保护手段，但从其实施效果来看未必是一种最有效的保护方法。该模式的失败在于它错误地将耕地保护手段集中于限定耕地用途，而忽视对农民的机会成本损失给予相应补偿，在农业生产比较收益不高的背景条件下，该模式会使得农业经济可行性较差。毕竟农业也应是一种商业行为，而商业行为不能仅仅依赖于法律规制而应更多地依靠市场的调节机制。由于缺乏对农民经济利益的激励，所以只能让其被动地保护耕地，从而需要过多的法律政策的监管成本，又因此增大其交易成本，最终影响其实施效果。

由于这一模式的局限性，许多国家已经着手对该模式进行适当的调整，通过借助其他模式手段使其在实施中更多地考虑农民的经济利益与农业经济可行性的实现。这其中，包括加拿大的不列颠哥伦比亚地区所制定的农业土地储备(ALR)项目[7]:起初在20世纪70年代，该地区政府制定了最为严格的农地保护措施，以阻止或延缓在耕地上的城市开发。这包括:为了保持耕地利用和维护家庭农场，该地区在1977年出台了《省农业土地委员会法案》。同时，政府又专门成立了省级土地委员会，创建并管理农业土地储备(ALR)项目。通过加拿大土地清查机构(CLI)绘制本省土地农业能力分布图。根据分布图，凡是认为可耕种的土地将一律归入ALR项目管理中，并将土地限定于耕地用途。但随后，政府发现仅靠严格的限制手段其实施效果欠佳，于是对该项目进行调整。首先，在该项目上设置土地退出机制，以此在一定程度上减少土地机会成本的损失。其次，政府又于1973年开始实行《农场收入保障计划(FIAP)》项目，即加入ALR项目的农民可以有资格获得由政府额外支付的农业补贴，以此增加农民的农业生产收益，使农业生产具有盈利性。由于调整后的项目注重增加耕地上的农业经济可行性，使得该耕地保护措施得以为该地区的耕地资源的稳定做出了突出贡献。

(3)部分产权模式

关于部分产权模式，最为典型的法律措施当属在美国大部分州所推行的保护地役权。保护地役权，又称为土地发展权征购，是指通过耕地所有者与另一方当事人，通常是政府机构或非营利组织所签订的协议，耕地所有者同意有偿限制自己对土地所享有的某方面权利，或者有时，承诺将土地限定于有限的用途[8]。保护地役权的法理学依据是，在现代产权视角下，所有权是由不同的权利组成的权利束，这些相关权利包括取得收益权，驱逐非法入侵权，以及出租或出售权等。这些权利的其中一部分可以转让给他人。保护地役权的核心是将土地的发展权或建设权从所有权的权利束中分离出来，并有偿转让给政府或非营利组织;而土地所有者仍保留所有权中其他的权利，诸如耕种、出售、遗赠及转让等权利。土地的发展权或建设权一旦被有偿转让，土地所有者将不能在土地上建造任何建筑物，同时有义务阻止土地进行非农业开发。保护地役权根据保护期限可分为永久性保护和有期限性保护，由于美国联邦税法、财政法，以及各州保护地役权的相关立法在内容设定上都鼓励实施永久性保护，因此目前在美国所普遍实施的保护地役权往往是永久性的。

对于保护地役权，根据效果分析理论来看:首先，相较于全部产权模式，部分产权模式只是购买土地权利束中的一种权利，即发展权或建设权，因此相对于全部产权模式，政府支付的价格会更低;而通过对保护地役权协议的标准化制定可以降低双方的谈判成本，也由此可以减少该模式的交易成本。因此，政府可以利用有限的资金用于更广泛的耕地保护之中。其次，通过对耕地农民的相应经济补偿，可以有效缓解农民的经济压力，从而阻止耕地用途的改变，因为巨大的经济压力可以迫使一些农民出售他们的土地用于非农业开发，因此该模式既可以减少土地的机会成本损失，又增加了农业生产的收益。同时，保护地役权以农民自愿为实施基础，因此可以有效减少相关法律政策的监管成本。综上，以保护地役权为代表的部分产权模式，以农民自愿有偿放弃土地开发建设权为核心，该模式通过减少执行成本、增加农业收益使农业具有经济可行性，因此该模式自1974年首次在纽约州的索霍尔克县实施以来，已成为美国公认的可以有效保护耕地免遭开发的措施。

(4)税收模式

税收模式也是保护耕地的一种有效法律措施，因而被很多国家，如澳大利亚、英国、美国、加拿大、荷兰等所广泛采用。以加拿大为例，鉴于耕地保护的需要，该国在土地税收法律措施方面作出了相应的调整与创新:第一，实施各种税收优惠措施，加拿大以税收优惠政策为条件，制定了一系列自愿参与的农地保护方案，如Greater Golden Horseshoe计划等，使得土地所有者同意限制其农地使用方式或保护开放空间;第二，对不同的土地流转方式实行差异化税率，如对土地开发征收高额的交易税，以此来抑制人们对耕地的开发，又不断降低农户之间的耕地交易税，从而在更大程度上保证农地农用，促进农业的规模化发展;第三，通过调整部分农地的税收评估标准，减少农民财产税的支付额度来实现农地保护[9]。

由上可见，税收模式通过对耕地保留农业用途的税收减免，激发农民保护耕地的积极性，并抑制其将耕地改变为开发建设用地的热情，因此该模式可以有效减少土地机会成本的损失。同时，由于执行税收的行政资源和系统在各国早已普遍存在，且有着丰富的税收执行经验，因此相比其他较为创新的耕地保护措施，如部分产权模式，其措施的交易成本也会较低，所以税收模式也是实施效果很好的耕地保护措施模式。但值得关注的是，税收模式对于农民的耕地保护行为只起诱导性作用，一般没有强制性，因此当耕地转为非农用途可以获得很高收益时，其实际效果很难预测。根据这一问题，各国政府在实际操作中往往将这一模式和其他模式结合使用。如在部分产权模式中，美国有些州规定农民通过限制行使耕地开发建设权而获得的补偿金额相当于减免一定比例的农业收入税或不动产财产税。

(5)土地开发权转让模式

土地开发权转让(TDR)模式，为美国首创，从20世纪70年代开始实施到现在，美国已有30多个州推广了这一措施，使受保护的耕地、自然保护区和开放空间等多达300000英亩。近年来，欧洲部分国家也开始研究和试图引入这一保护手段。土地开发权转让作为一种自愿的、基于市场机制的土地利用管理机制，其含义是指将一块土地的开发权，有偿转让给另一块土地[10]。接受转让权利的土地，可以获得比原有土地利用规划所确定的更高的开发强度(包括开发地或其上建筑物的面积、密度、容量和高度);转让权利的土地在出售或转让开发权之后，其开发权将会彻底丧失，永不能开发。土地开发权转让能够保护耕地是通过土地开发权在两块土地间交易来实现的:转让权利土地和接受权利土地通过土地利用功能分区(规划)都有明确的地理范围，前者应属于耕地保护区，而后者应是被引导的城市发展方向[11]。

土地开发权转让模式的优势在于其运行机制以市场调节机制为基础，它提供的是一种由开发商而非政府支付土地开发转让费的补偿办法，政府除了对土地利用功能分区(规划)进行详细划分外，不需要进行任何的行政干预，而这大大降低了政府的行政成本。同时，土地开发权转让以开发商和耕地所有者双方自愿为前提，其结果更容易被他们所接受，因此也有效降低了该模式的监管成本。除此之外，通过土地开发权的有偿转让，使耕地所有者获得土地未被开发建设的相应经济补偿，从而减少了土地机会成本的损失。由此可见，该模式可以极大地减少执行成本，并增加一定的农业生产收益，所以土地开发权转让模式也是实施效果不错的耕地保护措施模式。但需要注意的是，由于该模式以市场为基础，因此其效果也主要依赖于土地开发权转让市场，如果该市场不活跃，则耕地所有者与开发商很难找到适合交易的对方，这将会导致土地发展权很难卖出，而这势必会影响该模式的实际效果。因此，土地开发权转让模式，通过市场调节机制代替行政手段保护耕地，是一种制度创新，但市场的波动性也使其实施效果具有一定的不稳定性。

二、我国耕地保护法律措施的现状及问题

1.我国耕地保护的立法现状

随着工业化的快速发展与城市规模的无限扩张，在我国，耕地保护问题遇到了前所未有的危机:一方面，国家的工业建设、城市的发展需要，导致我国耕地数量不断的减少，而其质量也在不断的下降;另一方面，我国人口数量的持续增长又需要基本耕地面积的保证，以此保障国家的粮食安全问题。为了解决这一危机，加强耕地的有效保护，我国先后出台了多部相关法律、法规，并由此形成了一整套耕地保护法律体系:首先，根据《宪法》“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”的条款，明确了我国耕地保护的基本原则，即“合理利用”原则。其次，我国于1986年制定了《土地管理法》，随后又分别于1988年与2004年对其内容进行修订，并于1998年颁布了《土地管理法实施条例》。根据《土地管理法》及《土地管理法实施条例》的相关条款，我国由此建立如下耕地保护制度，包括用途管制制度、耕地总量动态平衡制度、占用耕地补偿制度、基本农用保护制度、农用地专用审批制度、土地税费制度、土地开发整理复垦制度和耕地保护责任制度等。除此以外，《农业法》及实施条例、《土壤环境质量标准》《基本农田保护条例》《刑法》中的破坏耕地罪、《耕地占用税暂行条例》《土地复垦规定》《闲置土地处置办法》等法律、法规也从多个侧面规范耕地保护行为。

2.我国耕地保护的法律措施问题

虽然我国已经建立起一整套相对完善的耕地保护法律体系，但就其实际效果来看并未实现“有效的耕地保护”立法目标。反而依据资料显示，我国耕地面积急剧下降，仅在1996—2003年，由于建设占用耕地，全国耕地面积减少近1亿亩，平均每年减少0.8%，因此根据预测，到2020年，我国耕地保有量还将减少7%左右[11]。与此同时，城镇发展和各项基础设施建设占用了大量优质耕地，而补充的耕地等级偏低，以次充好的情况很严重，导致耕地质量总体水平也在不断地下降。

究其保护效果不佳的原因，主要是因为:

一方面，我国所实行的耕地保护法律措施多是政府通过干预手段强制执行的，从实质讲是一种指令性计划方式，该方式应归属于上文所提及的管制与控制模式。如前所述，该模式的失败性在于它错误地将耕地保护手段集中于限定耕地用途，而没有过多地关注农民的经济利益和农业的经济可行性。由于缺乏对农民经济利益的激励，只能让其被动地保护耕地，使得该模式执行成本过高，从而最终影响其实施效果。

另一方面，我国《土地管理法》第55条明确规定:“新增建设用地的土地有偿使用费，30%上缴中央财政，70%留给有关地方人民政府，都专项用于耕地开发”。《土地管理法实施条例》第19条规定:“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当符合土地利用总体规划和土地利用年度计划中确定的农用地转用指标;城市和村庄、集镇建设占用土地，涉及农用地转用的，还应当符合城市规划和村庄、集镇规划。”以及第20条规定:“在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，为实施城市规划占用土地的，按照下列规定办理:市、县人民政府按照土地利用年度计划拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案，分批次逐级上报有批准权的人民政府。”这种法律的内容设置反而给地方政府将耕地征收后转变为建设用地开通了合法途径。由于地方政府既是耕地保护措施的实施者，又负责地方的经济发展和财政管理。因此，在经济利益的诱导下，地方政府往往利用土地利用规划权以低价强制征收耕地并高价出让，赚取差额以增加地方财政收入，或者低价强制征收耕地、低价出让，刺激招商引资，以此拉动当地GDP的增长。显然，地方政府的上述行为反而使我国的耕地保护问题愈加严重。

三、各国耕地保护模式对我国的立法启示

1.我国耕地保护措施应以经济激励机制为核心

根据对各国的耕地保护法律措施模式的比较分析，不难发现在市场经济环境下由于缺乏经济激励机制，使得仅仅依靠管制与控制的手段实现耕地保护目标很难奏效。因此，我国在进行耕地保护的法律措施的设置时，应考虑多运用经济手段，利用经济激励机制来实现保护耕地的目的。耕地保护措施不应只关注土地用途的限定，更应重视调动农民保护耕地的积极性，因为农民作为耕地的直接使用者与基本经营者，对耕地的有效保护起到至关重要的作用。为此，任何缺乏或忽视农民主动行为的耕地保护机制，都是一种残缺的机制[12]。因此，在耕地保护措施设置中应多考虑如何增加农民的经济收益，即将农业看做是一种商业行为，使农民对于耕地的投资取得相应的经济回报，以此激发农民主动保护耕地的积极性。根据这一原则，我国相关法律政策中对于耕地产权、税费、农业补贴、公共设施建设、社会保障、公众服务项目等方面应给予农民综合的优惠措施，从而形成一套完善的经济激励机制。

2.我国耕地保护措施应限制地方政府的干预行为

我国在完善保护耕地法律措施方面也应注意限制地方政府的干预行为，并设置农地交易市场化的机制与途径。目前，我国非农建设不当占用耕地现象非常严重，而这往往多是在地方政府的推动下形成的，因此我国耕地保护的失效性主要归因于地方政府的不当干预:依据现有法律规定，地方政府在经济利益诱导下往往有权强制征收耕地并高价出让以此赚取巨额差价作为土地财政，而耕地的实际经营者——农民——却被完全排挤出土地交易市场之外，并没有获得应有的土地征收补偿。针对现有征地制度下地方政府的寻租行为，我国应通过法律设置限制地方政府在土地市场中的过度干预行为，并刚性地限制地方政府征地权;另一方面，应放开我国的农地交易市场，通过法律设置使农村集体用地可以进入建设用地市场进行公平、自由交易，进而培养农民在土地交易上的主体地位。而即使农民有权将所持有土地有偿转让为建设用地，但在以经济激励机制为核心的法律配套措施下，通过比较经济收益，具有“恋土情结”的农民仍会优先选择经营耕地的。

3.我国耕地保护措施可以引入部分产权模式及土地开发权转让模式

通过对各国耕地保护的法律措施模式的效果分析，可以发现在全部产权、管制与控制、部分产权、税收和土地开发权转让这五种模式中，后三种模式通过增加农业收益、减少耕地保护的执行成本使得农业经济可行性得以实现，以此促使农民自愿保护耕地，因而有着很好的实施效果。参考我国现有的耕地保护法律措施，除已有税收模式外，部分产权及土地开发权转让模式在我国仍属制度空白，因此，在原有保护措施的基础上，我国应尝试引入这两种模式，以此丰富我国保护耕地的法律手段。而无论是部分产权模式还是土地开发权转让模式都是将土地的产权看做是由不同权利组成的权利束，并将其中的开发权分离出来进行有偿转让。因此，这两种模式通过有偿转让开发权可以使耕地保护者——农民——得到土地开发机会丧失的经济补偿，使其在不开发耕地的情况下，也可以得到耕地应有的价值补偿，从而让农民更具有保护耕地的积极性，由原来被动保护变为主动保护。同时，通过赋予耕地开发权的有偿转让，这两种模式都提高了耕地转为非农用途的成本，使耕地保护成本与转为建设用地成本形成有效的市场竞争，进而可以遏制地方政府滥用征地权。

对于这两种模式在制度设计上，根据我国现有的土地制度现状:首先，应从法律上明确农地开发权为土地产权之一，以及土地的开发权归农民所有;其次，根据我国目前的土地利用规划，土地规划部门应依法界定农地保护区和建设开发区的范围;然后，通过立法允许农民手中的耕地的开发权可以有偿流转给开发商或地方政府;最后，通过立法允许政府或开发商按照市场价格向农民购买土地的开发权并颁发集体土地使用权证，并在使用权证上明确注明该地块只能用于农业生产。

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