共同侵权体系因果关系理论的实证考察

林 承 铎， 阎 语

（1.中国人民大学 国际学院，北京100872；2.马斯特里赫特大学 法学院，马斯特里赫特6200MD）

一、《侵权责任法》共同侵权体系因果关系理论的建构及实证表现

因果关系作为认定责任的重要标准，无论在过错责任还是在严格责任中都是不可或缺的要素。我国侵权责任法中第6条、第7条对因果关系的判断做出了笼统规定。但是这些条文中的一般因果关系规则在适用于共同侵权领域时，并无法有效判断共同侵权人行为与损害间的因果关系。因此，共同侵权领域的因果关系理论在建构上，既体现了侵权法上因果关系判断的一般规则，也蕴含了通过实践而发展出来的特殊规则。

1.共同侵权体系因果关系判断的一般规则

（1）行为与损害后果之间应存在客观联系

《侵权责任法》第8条、第10条、第11条虽然没有明确指出数个行为人的行为与损害的关系对因果关系判断或责任认定的影响，但从法条的措辞中均采用“实施……行为，造成……损害”的模式，可以看出共同侵权体系中因果关系的判断，仍需满足数个行为人行为造成损害并应与损害后果之间具备一定的客观联系，体现出侵权因果关系的一般规则。

（2）因果关系的推定

因果关系的推定，是指在损害发生之后，数个行为人都有可能造成损害，但是不能确定谁是真正的行为人，或者在因果关系难以确定时，法律从公平正义和保护受害人的角度出发，推定行为人的行为与损害之间具有因果关系［1］（P375-520）。《侵权责任法》第10条中的表述表明，在共同危险侵权人难以确定的情况下，法律上为了减轻受害人的证明责任，明确规定采用因果关系推定的方式，使数行为人承担连带责任，以确保受害人获得救济。

2.共同侵权体系因果关系判断的特殊规则

（1）《侵权责任法》第8条、9条确立的特殊规则及实证表述

共同侵权体系因果关系判断的特殊规则体现在“共谋杀人案”中：2012年农历正月，李改文、王师侠夫妇因出卖其承包地的石头与该村组长程某产生矛盾，经多次协商未果而心生怨恨。2月4日晚，李某、王某预谋报复程某，即准备棒槌、鞋、手套等作案工具。次日凌晨1时，二人到程某居住的窑洞。王某在外望风，李某用手折断窑外电线后，用脚蹬开窑门，持棒槌在程某身上多次击打后逃离现场，致程某死亡。（（2013）陕刑一终字第00025号判决）

另有一个“装运酒糟案”：某日张某应某酒厂要求为程某的车辆装载酒糟。当时由张某在车上接应酒糟袋子，姜某及程某在车下抛送酒糟袋子。在装载即将结束的时候，因该二人抛送酒糟袋子过于用力，酒糟袋子撞击到张某身体，张某碰撞到车子栏杆上导致身上5根肋骨骨折。（（2013）浙衢民终字第436号判决）

使用因果关系判断的一般规则，即在共谋杀人案中，由于王某并未实际参与殴打程某，并且即使王某不负责望风，程某也会因为李某的殴打而死亡，程某受伤害死亡的后果与王某并没有因果关系；在装运酒糟案中，姜某和程某均存在认识过失，但过于自信没有停止行为，造成危险的发生，姜某和程某的行为分别与张某的伤害存在因果关系，但是承担连带责任还是按份责任并不明确。可以看出，运用侵权法因果关系的一般原理，在共谋杀人案的情形下，会导致共谋人但非实际侵害人逃脱责任；在装运酒糟案的情形下会使共同侵害人具体承担责任的形式难以确定。

《侵权责任法》第8条以“共同实施”、“连带责任”的规定，突破了上述实践中的困境。具体而言，数行为人只要有意思联络，并且共同协力致使被害人陷入举证不能的困境，就应对其行为所产生的结果负责。正是意思联络弥补了因果关系上的缺陷，使数人的行为基于共同意思具有整体性。而对于缺乏意思联络的共同过失侵权，共同过失行为是损害产生的共同原因，亦所谓的行为关联共同，因此数个侵权人也应承担一个责任，即连带责任。

（2）《侵权责任法》第10条确立的特殊判断规则及实证表现

该判断规则在实证中具体体现在一个“游戏打枪”的案件中：某日，雷月华、雷1、雷2、雷元杏、彭3、雷4、雷5、雷6一起在村中间的公路上玩，其中雷月华、雷1、雷2、雷5拿了玩具枪，8个小孩一起玩“打枪”的游戏，看谁将玩具枪子弹打得远。其后雷5把玩具枪放回了家里；8个小孩继续玩游戏，雷礼杏从8个小孩玩游戏的地方路过时被玩具枪打伤左眼，无法查明侵权人。（（2011）郴民一终字第10号判决）

依据一般规则，由于无法确定真正的侵权人，雷礼杏进而无法证明因果关系的存在，因此无法请求赔偿。《侵权责任法》为了解决这种困境，规定了共同危险行为因果关系的特殊规则，即在数行为均有致害的可能性并无法查明真正的侵权人时，基于法政策的考虑，为解除受害人的举证困境，推定每个行为与损害之间都存在因果关系［2］。无论是“择一的因果关系”、“替代因果关系”、或是“不确定的因果关系”，仅仅是称谓上的差别，实质上均包含了“数个危险行为都可能造成损害后果发生，并无法确定实际侵权人这一根本要件”。

（3）《侵权责任法》第11条确立的特殊判断规则及实证表现

该条所确立的特殊判断规则具体体现在一个“分别碾压”案之中：日甲驾驶机动车A途经省道某路段时与前方行人龙跃河的身体发生碰撞、碾压，肇事后甲驾驶车辆逃逸。随后，乙驾驶货车B从同方向驶来，与龙跃河的身体发生碾压，无法查明龙跃河的死亡究竟是谁造成。（（2013）东中法民一终字第450号判决）

无充足的证据证明龙某的死亡最终是由甲还是乙造成的，甲与乙碾压的行为均不是龙某死亡不可或缺的条件，不符合因果关系判断的一般规则，不成立因果关系。龙某有损害但求偿不能，甲、乙有侵权但逃脱责任，不符合公平正义。此外，即使可以证明甲、乙分别成立单独侵权，依据因果关系的一般规定分别承担责任，也存在问题：龙某会基于两个不同的损害请求权获得双份赔偿；或是龙某选择任一人求偿，另一人免于赔偿。《侵权责任法》第11条的规定解决了上述问题，创造出独特的“累积因果关系”或“聚合因果关系”判断规则。在分别侵权但每个侵权人的行为都足以造成全部损害的情形下，分别侵权人基于这种特殊的因果关系对外承担连带责任。同时这种特殊的因果关系规则，也防止了行为人因其他行为人的赔偿不当得利［2］。

虽然《侵权责任法》较之于之前规定，增加了教唆与帮助侵权、共同危险、无意思联络数人造成同一损害侵权情况下因果关系判断的特殊规则，极大丰富了共同侵权因果关系理论体系。但也存在诸多问题：首先，规定模糊化，诸多概念例如“共同实施”（第8条）、“同一损害”（第11条、第12条）含义并不明确，造成因果关系的认定障碍；其次，共同危险（第10条）的规定不详尽，与第8条尤其是共同过失侵权的位阶关系有待明确。理论界在共同危险的构成要件上也无法达成一致看法，间接影响了因果关系的判断；最后，对共同侵权追究连带责任的正当性基础是什么；因果关系是否佐证了这种正当性。

二、作为责任构成要件的因果关系

共同侵权体系中特殊的因果关系理论未对因果关系概念作出明确界定，究其原因在于：几乎所有企图对因果关系予以具体界定的努力，都会面临许多需要澄清的问题，且单一的因果关系理论也难以成为实践的指导。但是，只要把握住因果关系作为侵权责任构成要件的功能，就可以找到其边界所在［3］。

1.作为共同侵权责任构成要件的因果关系与过错间的关系

因果关系和过错作为独立的责任构成要件，两者在概念上不会混淆。但在进行因果关系判断时，两者的区别却不清晰。首先由于过错责任的主观要件具有责任限定的作用，过错对责任限定体现了社会生活正常秩序的要求和法律上“公平”的要求，它不可避免地与因果关系之间存在功能的耦合［4］。另外在确定因果关系时，不能混淆因果关系和过错的概念，只是要借助于过错因素从众多的因果联系中孤立地抽象出某一环节，而不是把过错作为因果关系的原因；在借助于过错确定因果关系以后，还需要进一步考察某个或某几个行为人的主观过错程度，以确定行为人的责任和责任范围［1］（P401-403）。本文认为因果关系与过错存在以下区别与联系：

（1）因果关系比过错在判断责任构成时适用的范围更广

因果关系是所有类型共同侵权责任的构成要件，而过错只是过错责任的构成要件。但由于共同侵权因果关系理论体系建构的不完善及法律规定的模糊性，导致实践中很多案件转而借助过错来确定行为人的责任承担（如（2011）淄民三终字第441号判决、（2013）海中法民（环）终字第20号判决等）。实际上因果关系是一种客观的状态，而过错是对行为人主观心理状态的评价，在确定因果关系时过分地参杂过错的判断，不仅降低了因果关系作为责任构成判断要素的独立地位，也使原本复杂的因果关系问题变得更加混乱。

（2）因果关系与过错在判断责任构成时的重合情形

第一，在过失责任中，过错标准的客观化导致两个要件在判断时发生重合。例如，在适用“合理预见标准”时，过错的判断取决于法律拟制的“合理人”对因果关系的预见，过错的考察类同于因果关系的考察。但是两者仍存在很大差异——过错适用于判断责任构成时，对行为可能引起损害的预见时间点限制在行为当时能够预见到损害发生；而因果关系用于判断责任构成时，预见的时间点后移。

第二，在加害行为是不作为的情形下，过错与因果关系在判断责任构成时也趋于一致。例如，在根据《侵权责任法》75条的规定判断过错时，高度危险物的所有人和管理人对危险物应负高度注意义务，如其违反了法定的义务即构成过错，在此情况下并不考虑所有人、管理人是否预见行为会导致损害发生。另外，在判断因果关系时，只要所有人和管理人应作为而没有作为，并且该作为义务针对的客体发生损害，即可以认定因果关系的存在。

因此，由上述易混淆情形可以看出：首先，现实的可能性和可预见性在这两个领域内都发挥了作用；其次，是否须考虑因果关系有时可能取决于相关义务内容的描述［5］。

2.作为责任构成要件的因果关系的功能价值

通过对共同侵权体系因果关系理论的发展进行考察不难发现，因果关系理论内涵越来越丰富，越显现出对受害人保护的实用主义倾向，主要体现出以下功能价值：

第一，确认责任主体。因果关系的判定，通过考察行为与损害间的客观联系，将损害的发生原因定位于特定主体的行为。

第二，限制责任范围。在共同侵权领域，原因的多样化常牵涉到不同主体的多种行为，因果关系链条可能很长。在这种情况下只能根据不同角度，截取其中一定的部分进行因果关系的判断，如根据“累积因果关系”理论，只有与结果紧密联系的原因才可以决定责任的构成。

第三，救济受害人、保障个人自由以及平衡社会利益。通过《侵权责任法》第8到11条中特殊规则的设立，为连带责任提供了正当性的标准。

第四，以理论架构的方式确立统一适用法律。共同侵权领域因果关系判断时，对理论框架中各个因果关系要素总结分析其具体规则，指导司法实践。

第五，为共同侵权行为人承担连带责任提供正当性的理论根据。连带责任的认定并不是完全出于对受害人特殊保护、举证责任减轻、侵害人行为更具可归责性等原因，其正当性正是来自于因果关系的判断，以及蕴涵于这些特殊规则中的理念。

三、作为连带责任正当性基础的因果关系

共同侵权体系因果关系理论的发展伴随着连带责任的扩张，但突破自己责任原则让可能仅构成损害发生的部分原因的侵权人或甚至非造成损害的侵权人，对全部的损害承担责任的是否具有正当性；连带责任适用范围的扩张，是否在体现出强烈的实用主义倾向之余，也有合理法律根据。笔者认为解答这些疑问的答案存在于共同侵权领域确立的这一系列特殊的因果关系理论之中。

1.对共同侵权连带责任正当性探索的若干理论

（1）“受害人特殊保护”说

有学者认为，每个行为人的负担能力是不同的，连带责任可使受害人不必考虑各行为人的责任承担能力，而直接选择最有能力的人承担责任，并且在受害人提起诉讼时也不一定能够发现每一个侵权人，否则会增加受害人的救济成本［1］（P10）。还有学者认为，由于第三人保险尚不普遍，而客观关联共同说对受害人的保护较为周全。这是一种实务的考量而非纯理论的结论［6］。因果关系弹性规定固然体现了以救济受害人为本位的理念，但在共同侵权领域，受害人也往往因技术上的障碍、信息上的不对称、经济实力薄弱等原因，难以还原损害发生的具体过程，需要侵权责任法通过特殊因果关系的判断规则予以倾斜保护。但是，这种以被害人救济为本位的理念并不足以正当化连带责任的追究。

从美国侵权法上连带责任保留的探讨不难发现，连带责任制度是由于比较过失制度的采用和20世纪80至90年代侵权法的改革而发生了巨大的变革，对受害人的倾向性保护并非可以成为连带责任保留的唯一原因［7］。对连带责任批判主要原因在于加强受害人保护的情形下，很容易导致损害的不合理分配——“深口袋”（deep pocketed）的被告可能会对比起那些更具有可责性（culpable）但不具有清偿能力的被告，赔偿更多；以及原告会不合理地运用连带责任机制把更具赔偿能力的被告卷入诉讼。因此，在美国连带责任大多数情形下仅适用于各个侵害人对损害都负有全责以及协同行为（act in concert）的情形，并且损害赔偿的裁定也只有在比较侵权人各自过失后才会做出。

除对“受害人保护说”之外，有些学者还提出“侵权人惩罚说”以及“社会现实考量说”，即连带责任在现阶段的中国具有担保价值以及程序上的价值，有利于受害人这一社会弱势群体的周全保护，特别是在目前保险制度覆盖面并不广泛、企业制度不够规范的现实状态下，连带责任可强调我国侵权责任法的人文主义要素［8］。但这些学说都落脚于保障受害人赔偿的可获得性这一目的，与“受害人保护说”并无实质区别。

（2）“可责难性标准”说［9］

认为共同侵权行为的“共同性”包含两个要素：一是“连带要素”，即是指作为共同侵权行为是否承担连带责任的可责难性要素，如主观过错或客观危险；二是“共同程度”，即是数个侵权人的行为与“连带要素”的相关程度。首先，“共同程度”无法单独决定连带责任的适用。因为严格意义上来讲，在共同侵权行为中（《侵权责任法》第8、9、11条），如每个责任人都具有完全的赔偿能力，按照每个责任人的最终份额适用按份责任即可，也不会出现受害人选择不同责任人受偿，导致不当程序负担的问题。其次，“连带要素”的强弱主导着“共同性”的构成。比较法上关于不可分损害适用连带责任的实践表明，在“连带要素”可责难性比较高时，对“共同程度”要素是忽略的。最后，主张连带责任正当性的两种不同学说（上述“受害人保护说”、“侵权人惩罚说”）都是以比较可责难行为前提的。所以，“可归责性标准”才是决定连带责任适用的根本标准，在此标准下通过比较双方的可责难性，将受偿不能的风险全部分配给可责难性较强的一方。同样，在共同危险情形下，其承担责任的基础不是在于主观的过失，而是客观共同危险群体行为具有较强的可责难性。

笔者认为该学说存在以下不足：第一，“可责难性”的提法主要源于德国刑法中的提法（vorwerbarkeit），能否直接援引用，说明其民法领域的相关问题有待考证。此外，对“可责难性”的具体内涵也未加详细说明。在刑法领域“可责难性”或“责难可能性”原指有责任能力人的故意或过失行为，在没有其他特殊情况下，即具备可责难性。犯罪行为之所以具有可责难性，即是因为违反法规中的义务规范，至于有的违反义务规范行为可以例外地阻却罪责，则是因为侵权期待行为人为合法行为的可能性，因而可阻却罪责。因此责难可能性是规范罪责理论的罪责条件［10］。可见，这里关于“可责难性”的内涵界定与上述提法有较大区别。第二，通过该学者关于此学说的论述可以看出，“可责难性”从侵权人的主观状态与“客观危险”中推导出来，其实质是比较过错与比较危险。这种比较主观性较强，危险的样态也难以把握，很难形成统一的实践。第三，“连带要素”被定义为是否承担连带责任的可责难性要素，说理晦涩。究其本质仍是根据主观过错与客观危险的强度确定是否承担连带责任，过错可归责性越强，客观危险程度越高，对受害人潜在伤害程度就越大，连带责任就越应与以适用，这实际上仍无法跳脱“受害人保护说”的范畴。

2.共同侵权体系因果关系理论作为连带责任正当性的探讨

（1）特殊因果关系规则为连带责任正当性提供了多方位的论证

如上所述，我们无法从对受害人予以特殊保护中寻求连带责任正当性的法律依据，但这种倾斜保护确实体现了侵权法的以受害人为本位的救济理念。实际上，是共同侵权体系特殊因果关系理论的架构为充分救济受害人提供了法律上的支持。特殊因果理论的确立，使受害人的证明责任减轻，有效平衡了受害人与侵权人之间的利益冲突；证明责任的转换也为连带责任的承担提供可能和基础。因此，由于因果关系涵盖了对损害原因、对自身损害、对赔偿可获得性以及举证风险分担的论证，为连带责任的正当性提供了多方位的支持：

第一，《侵权责任法》第8条、9条所确立的特殊因果关系规则，行为人基于行为一体性而承担连带责任。法律拟制的一体性，使受害人的证明负担大大减轻，缓解了共同侵权中因证据缺乏，而无法证明加害人的侵权行为与所受损害存在因果关系的困境。

第二，在《侵权责任法》10条、11条所确立的特殊因果关系规则中，无处不体现了对证明责任转换及减轻的规定，规定的目的是便于法定责任的追究。共同危险行为中数个侵权人分别实施危险行为，数个行为符合除了因果关系以外所有的责任构成要件，虽实际只有一人的行为使潜在的危险现实化，但因技术上无法查明真正加害人，受害人就很有可能无法求偿，违背公平正义。侵权法为消除受害人这种证明因果关系上的困难，设立共同危险制度，令每个参与此种危险活动之人向受害人负连带赔偿责任［11］。这种制度的重点就在于因果关系证明责任的重新分配。在11条中，损害的不可分性造成了因果关系判断上的困难，其所确立的特殊因果关系理论，也保障了受害人损害求偿权的实现。

第三，整个共同侵权因果关系理论的构建，以证明责任减轻或移转的方式，体现了受害人保护的理念，为判断共同侵权人进一步承担的责任奠定了基础。在举证责任减免的大环境下，承担连带责任成为合乎逻辑的选择，由于它更能强化证明责任减轻的理念。此外，证明责任减轻本质上也属于因果关系判断的范畴，受害人保护理念也强化了因果关系理论的实践。正如有的学者所说，因果关系的证明责任移转至侵权人的方式，保障了“互动正义”（interactive justice）的实现。由于共同侵权人行为的天然特性和造成损害的不可分性，使无辜的受害人很难证明具体是谁引起了损害。但是这些情况下证明的不可能性本身并不能构成因果关系转移的合理依据，证明责任转移的合理性在于这样做实现了“互动正义”，即着眼于受害人证明侵权人过错可能对受害人造成侵害的每个侵权人证明地位的界定，以及受害人遭受的证明上的困难［12］。保护受害人的理念既非互动正义理念的必要组成部分，且自身也没有实际价值，只起到强化这种“互动正义”的作用。

（2）连带责任是运用特殊因果关系理论的当然结果

共同侵权法律规范本身的诉求价值，只是将法律后果指向了按份责任或连带责任，并不能得出共同侵权当然适用连带责任的结论。但进一步考察可以发现，适用按份责任原有的因果关系制度无法满足责任构成的要件，需法律再创造出新的因果关系规则，所以连带责任似乎更契合这些价值诉求和特殊规定。

此外，从作为责任构成要件的因果关系中也能够合乎逻辑地推导出连带责任的法律效果。首先，从《侵权责任法》第8条、第9条规定的特殊的因果关系规则中可以推导出：数行为具有一体性，因此类似于单独侵权的逻辑，只存在一个因果关系，承担“一个责任”，即连带责任成为了符合逻辑的结果；其次，《侵权责任法》第10条，表面上看该规则致力于减轻被害人的证明责任，实际上数人虽分别实施侵权行为，且事实上也只有一个行为造成了损害，但共同危险特殊因果关系理论主要关注的是各个行为作为一个整体，营造的是一种高度危险状态。正是这样一种高度危险的状态引起了损害的发生，把数行为人行为凝聚成一个整体，从而使一个整体上不可分割的责任就成为当然的结果。受害人在危险状态下证明过错等方面面临的结构性困难，仅深化了连带责任的正当性；最后，《侵权责任法》第11条中每个侵权人的行为都足以造成全部损害，从这个角度讲每个侵权人的行为理论上都单独构成一个责任要件完备的单独侵权行为，按份责任完全可以适用。但需注意到，损害在这种情况下是不可分割的、“同一”的，按份责任在法律技术上不可行。11条中特殊的因果关系理论着眼于不可分割的损害，将数侵权人的单独行为聚合为一个整体，承担连带责任具有合理性和正当性。同样，受害人举证责任上的障碍只是侧面佐证了这种状态下连带责任的正当性。

综上，一方面由于《侵权责任法》中确立的特殊因果关系规则，为共同侵权中连带责任的追究提供了理论上全方位的支持；另一方面，探究这些特殊因果关系理论的规范目的，使受害人保护、举证责任减轻只有在以连带责任为法律后果时才可以更好地契合目的的价值诉求。

四、结 语

因果关系理论正如有的学者所说的那样：“侵权行为法上的因果关系，是最困扰法院与学者的问题，值得说的已说过许多次，而不值得说的更说得不少，因果关系在某种程度测度着抽象思维方法，因此纵无此一问题，学者也会创造这个理论来展现他们的分析能力”［13］。本文力图摆脱因果关系学理研究的束缚，着重研究共同侵权体系因果关系理论的特殊性，及其所体现出来的实证价值——即作为共同侵权责任构成要件的因果关系，和作为共同侵权连带正当性的因果关系。因果关系理论在实证研究中，不再表现为一个又一个晦涩的理论［14］，也不再仅仅停留在法律规范中模糊的用语，而是彰显出它特有的功能定位与实证价值。

［1］王利明.侵权责任法研究：上卷［M］.北京：中国人民大学出版社，2011.

［2］程啸.论共同危险行为的构成要件［J］.法律科学（西北政法大学学报），2010，（2）：125-133.

［3］张新宝.侵权责任构成要件研究［M］.北京：法律出版社，2009.289-290.

［4］王卫国.过错责任原则：第三次勃兴［M］.北京：中国法制出版社，2000.197-200.

［5］克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法：下册［M］.焦美华译.北京：法律出版社，2001.523-524.

［6］黄立.民法债编总论［M］.台北：元照出版社，2006.300-301.

［7］MARCUS N C.Phantom parties and other practical problem with the attempted abolition of joint and several liability［J］.Arkansas Law Review，2007，60（2）：437-505.

［8］张铁薇.共同侵权制度研究［M］.北京：法律出版社，2007.260-261.

［9］王竹.侵权责任分担论——侵权损害赔偿责任数人分担的一般理论［M］.北京：中国人民大学出版社，2009.140-277.

［10］许玉秀.犯罪阶层理论（上）［J］.台湾本土法学，1999，（2）：12-32.

［11］程啸.共同危险行为论［J］.比较法研究，2005，（5）：52-63.

［12］WRIGHT R W.Liability for possible wrongs：causation，statistical probability，and the burden of proof［J］.Loyola of Los Angeles Law Review，2008，41：1295-1334.

［13］王泽鉴.侵权行为法：第1册［M］.北京：中国政法大学出版社，2002.187-190.

［14］王康.基因污染的现行侵权法规范之因应政策——以损害救济为中心的初步分析［J］.大连理工大学学报（社会科学版），2012，33（4）：121-125.