羁押必要性审查制度之审视与完善

束传祥

（安徽大学法学院，安徽 合肥 230601）

羁押必要性审查制度之审视与完善

束传祥

（安徽大学法学院，安徽 合肥 230601）

羁押必要性审查制度，是我国羁押法律控制体系中的一项新举措。作为一项新生制度，其在适用范围及阶段、启动方式、审查主体、内容等方面均存在一定问题。完善羁押必要性审查制度，可以采取以下措施：改进审查工作方式，做到全面审查与重点审查相结合，明确监所检察部门负责审查起诉阶段的案件，强化程序启动的刚性，建立审查程序中的检察员过失豁免制度，补充相关审查内容等等。

羁押必要性审查；监所检察部门；豁免制度

《刑事诉讼法》第93条规定，“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”此规定明确了人民检察院对适用逮捕措施的犯罪嫌疑人、被告人羁押状态有持续审查之职责，即对不符合羁押必要性条件的犯罪嫌疑人及被告人，检察院应通过羁押必要性审查建议办案机关予以释放或者变更强制措施。

理论界与实践界普遍认为，这一规定确立了中国式的羁押必要性审查制度。新设的羁押必要性审查制度与以往的羁押法律控制体系最大的不同点在于：其一，法律定性不同。与以往相关机关依职权对羁押进行控制不同，新设的羁押必要性审查制度在法律属性上定位为人民检察院的法律监督方式之一。基于此，检察机关不能直接改变羁押的状态，而只能提出建议，由具体负责的部门自己去纠正。[1]其二，启动方式不同。羁押必要性审查制度是由第三方即人民检察院负责办理的，启动程序的方式可以是检察院依职权或依当事人之申请，而以往的第三方监督，例如批准逮捕程序，则都是由检察院被动受理的。

羁押必要性审查制度作为一项初生制度，虽然最高人民检察院新近出台的 《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》(以下简称《规则》)为这一制度作了更为具体的“注解”，但该制度仍存在许多问题亟待厘清解决。本文拟从完善制度的角度入手，审视我国羁押必要性审查制度存在的相关问题，并就这些问题展开研究，提出一些具体建议。

一、羁押必要性审查制度之审视

（一）程序适用的范围及阶段

从保护犯罪嫌疑人、被告人人权角度出发，该制度适用的案件范围应包括所有刑事羁押类案件。无论是涉嫌轻罪抑或涉嫌重罪，检察机关均有职责对其开展羁押必要性审查。但在实践中，现实情况并非如此，实务中各地审查重点亦各不相同。总体而言,可能判处缓刑、拘役、单处罚金，或者被免于刑事处罚的案件，交通肇事案件，未成年人犯罪案件，其他法定刑在3年以下的轻微刑事案件，是各地检察机关审查的重点。[2]检察机关区分案件开展审查的肇因，一方面，可能是出于优化工作效率的考虑，全面审查不太现实，重点审查涉嫌轻罪案件成效快、成功几率高。另一方面，在心理感受层面，检察人员往往对涉嫌重罪的犯罪嫌疑人、被告人持有偏见，认为其社会危害性大，不宜适用此项制度，进而予以忽视。实践中，检察院重点审查一些案件，在短期内或许可以收到成效，但从长远看，这种工作方式遗毒无穷，背离了制度设定的正当性价值，并可能培育甚至强化一些检察人员的偏执思维模式，阻塞了真正需要开展审查工作的案件的发现渠道。

关于羁押必要性审查制度应适用的诉讼阶段，《规则》第617条规定，侦查阶段的羁押必要性审查由侦查监督部门负责；审判阶段的羁押必要性审查由公诉部门负责。该司法解释将适用羁押必要性审查制度的诉讼阶段，限定为侦查阶段与公诉阶段，审查起诉阶段并未设定任何审查主体。最高人民检察院认为，从新《刑事诉讼法》第93条的规定看，羁押必要性审查制度仅赋予检察机关对公安机关、审判机关办理的案件行使审查权，条文中的“有关机关”只能是指公安机关和审判机关，而不能是检察机关自己。在审查起诉阶段，人民检察院如果发现对犯罪嫌疑人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。[3]这一理由看似很充分，但经不住仔细推敲。审查起诉阶段应该设定审查主体。理由如下：第一，《规则》第617条规定对刑诉法第93条的规定作了缩小解释，其内容与刑诉法条文之规定有很大的出入，不符合立法精神。刑诉法第93条规定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查，对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施，但律文并未限定制度适用的诉讼阶段。第二，羁押必要性审查制度与羁押控制体系中的办案机关自纠程序不同，后者不能代替前者发挥作用。审查起诉阶段，人民检察院对已适用的不当强制措施，有权启动自纠程序及时撤销或者变更。这种自纠程序，刑事诉讼法早有规定。以人民检察院的自纠程序否认审查起诉阶段羁押必要性审查制度存在的必要性，在本质上会弱化审查起诉阶段对人民检察院的约束性。

（二）审查启动方式

依据《规则》规定，羁押必要性审查程序可以由检察院依职权启动，也可由犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人申请人民检察院进行，申请时应当说明不需要继续羁押的理由，有相关证据或者其他材料的，应当提供。剖析直观的法条，我们不难看出，在羁押必要性审查程序启动上，权利与权力制约机制存在着严重的失衡。就程序的职权启动模式而言，相关司法解释并未对检察机关的启动权作任何约束性规定，职权启动方式具有随意性，检察机关享有几乎不受限制的自由裁量权。程序的启动过于依赖检察机关自觉性，在此情况下，检察机关极有可能消极对待程序的适用，即使存在不应当继续羁押的事由，也会出现不愿意主动进行审查的情况。另外，依司法解释规定，在程序被动启动模式中，检察机关也对来自被羁押方的启动申请享有一定程度的自由裁量权，而处于申请方的当事人却完全缺乏制约检察机关的有效举措。可以说，在程序启动方式中以权利制约权力的平衡机制严重缺位，申请人没有最起码的程序性保障权利。

（三）审查主体

《规则》第617条规定，侦查阶段的羁押必要性审查由侦查监督部门负责；审判阶段的羁押必要性审查由公诉部门负责。监所检察部门在监所检察工作中发现不需要继续羁押的，可以提出释放犯罪嫌疑人、被告人或者变更强制措施的建议。在审查主体设计上，高检的这一司法解释最终采取了由侦监部门和公诉部门主导，监所检察配合的模式，否认了监所检察部门成为主导的模式。[4]

《规则》对审查主体作如此定位与分工，原因是多方面的。在侦查阶段，由侦监部门负责侦查阶段的审查工作，因为侦监部门负责初始逮捕或者延长侦查羁押期限的审查批准工作，两者都与羁押必要性审查密切相关。侦监部门对案情、证据及犯罪嫌疑人个人情况都有比较全面的了解，在进行羁押必要性审查时，可以做到突出重点，有的放矢，节约资源，提高工作效率。在公诉阶段，公诉部门通过查阅卷宗以及开展相关调查也对案情及犯罪嫌疑人个人相关情况有着较为熟悉的认识，以此为工作基础，负责公诉阶段的案件审查工作顺理成章。况且，在审查起诉阶段，公诉部门连不起诉的决定权都有，决定不继续羁押的权力当然也有。[5]此外，监所部门充当审查的辅助角色，可以有效的查漏补缺，弥补侦监部门、公诉部门主持审查工作的疏漏之处。

然而，如何保障侦监部门在履行审查工作的中立性？该司法解释并没有解决这一问题。有一种说法认为，侦监部门并不涉嫌利益关联，并认为羁押必要性审查是一种“捕后审查”，其确立的法理依据为情事变更原则。情事变更原则即指情况和事实都会随着时间的推移而发生变化，因此法制设计也应遵从此规律。[6]这种说法显然模糊了侦监部门的审查对象。在羁押必要性审查程序中，侦监部门的审查对象是所有存在不当羁押情况的案件，而肇致犯罪嫌疑人被不当羁押的事由，既可能是因为事后相关情事变更，证据及事实发生变化，原先正当的羁押转变为不当羁押，也可能是在先前审查批捕过程中，检察人员因重大过失，对不适宜羁押的犯罪嫌疑人批准逮捕，造成犯罪嫌疑人被不当羁押。在后一种情况，因涉及检察人员责任追究问题，极难确保检察员在审查时会秉持客观、中立的立场，公正地判定犯罪嫌疑人、被告人是否应予继续羁押。

（四）审查判断标准与内容

基于我国逮捕与羁押互不区分的体制现状，在讨论羁押必要性审查标准上可以参照逮捕适用的条件。当然，羁押必要性审查与逮捕必要性审查是存在一定区别的。如超期羁押，在时间序列上，这类案件只能发生在犯罪嫌疑人被逮捕之后，批捕程序并不涉及这一问题，但羁押必要性审查程序则涵盖这一问题。概括起来说，判断羁押必要性的标准主要有三条：第一，证据标准，即必须有证据证明有犯罪事实。《规则》第139条将“有证据证明有犯罪事实”进一步解释为：1.有证据证明发生了犯罪事实；2.有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；3.证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已查证属实。第二，刑罚条件标准，即可能判处有期徒刑以上的刑罚。在我国刑法体系中，除了危险驾驶罪法定刑为拘役外，涉嫌其他罪名的犯罪均有可能判处有期徒刑以上的刑罚。第三，社会危险性标准。新刑诉法与《规则》将适用羁押的社会危险性标准具体化为五种情况：1.可能实施新的犯罪的；2.有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；3.可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的；4.可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；5.企图自杀或者逃跑的。法条通过列举式的表达，指明凡不符合上述五种情况之外的犯罪嫌疑人、被告人，检察机关应认定其不存在社会危险性。

除了一般性规定，还有两种特殊的审查认定标准。刑诉法第79条第2款规定，“对有证据证明有犯罪事实，可能判处10年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。”犯罪嫌疑人、被告人因涉嫌可能判处10年有期徒刑以上刑罚的犯罪，法律即推定其具有较大社会危险性，因此对其适用羁押措施无需考虑社会危险性标准。而曾经故意犯罪的犯罪嫌疑人、被告人主观恶性及人身危险性强、身份不明的嫌疑人、被告人诉讼可控性较弱，因而法律也推定这两类人也具有较大社会危险性，同样无需考虑社会危险性标准。

《规则》第619条规定的审查内容包括：1.案件证据发生重大变化，不足以证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的；2.案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处管制、拘役、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的；3.犯罪嫌疑人、被告人实施新的犯罪，毁灭、伪造证据，干扰证人作证，串供，对被害人、举报人、控告人实施打击报复，自杀或者逃跑等的可能性已被排除的；4.案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的；5.继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的；6.羁押期限届满的；7.因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，变更强制措施更为适宜的；8.其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。笔者认为，上述第4项审查内容存在明显的瑕疵，羁押期间只要被羁押人符合监视居住条件就应当直接建议办案机关变更强制措施，而不应当附加案件事实基本查清，证据已经收集固定为限制条件。监视居住作为逮捕的替代措施，一般是在犯罪嫌疑人符合逮捕条件，因为出现了一些特殊事由而不宜逮捕的情况下适用的，这些特殊事由的出现通常特别急迫且人道主义色彩较浓，而监视居住本身作为一种准羁押措施，适用该措施的犯罪嫌疑人、被告人诉讼可控性也不弱于被羁押人。

二、羁押必要性审查制度之完善

（一）改进审查工作方式，做到全面审查与重点审查相结合

检察机关应将羁押必要性审查工作的重点 “聚焦”在被羁押人本身，依据审查标准察看被羁押人是否构成犯罪、社会危险性强弱程度、是否遭受超期羁押等情况。办案人员要摒弃以犯罪嫌疑人、被告人涉罪严重程度作为审查工作唯一指南的做法。在案件事实、证据或者法律发生重大变化，犯罪嫌疑人、被告人不构成犯罪的以及犯罪嫌疑人、被告人受到超期羁押等情况下，即使犯罪嫌疑人、被告人涉嫌可能判处10年以上的有期徒刑，办案机关也应当启动审查程序，向有关机关建议对犯罪嫌疑人、被告人予以释放或者变更强制措施。检察机关应秉持全面审查与重点审查相结合工作方式，避免审查工作出现疏漏之处。

（二）明确监所检察部门负责审查起诉阶段的案件

从《规则》第617条规定的情况看，在审查起诉阶段，负责案件审查的职能部门是缺位的。在制度的顶层设计上，司法解释可规定监所部门负责审查起诉阶段的案件。理由如下：第一，在检察院内部各职能部门中，监所部门相对更具有中立性，与公诉部门利益关联性弱。第二，《规则》规定监所部门在监所检察工作中发现不需要继续羁押的，可以提出释放犯罪嫌疑人、被告人或者变更强制措施的建议，而监所检察工作可涉及侦查、审查起诉及审判各阶段，因而由监所部门负责审查起诉阶段的案件符合立法精神。第三，就监所检察部门本身的职权而言，监所检察部门也负有监督监管活动是否合法并依法保护在押人员合法权益的重要职权。

（三）强化程序启动的刚性

现行羁押必要性审查程序的启动几乎完全取决于检察机关自由裁量权的行使，故而增强对这种自由裁量权的可控性与约束性是必然的。制度设定权力，也应该为其创设一个笼子。强化程序启动的刚性应从两方面入手：第一，在职权启动模式中，司法解释应通过列举方式规定检察院必须启动审查程序的情况。这些情况包括但不限于以下几方面：案件证据发生重大变化，不足以证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的；案件事实、证据或者法律发生重大变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处管制、拘役、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的；犯罪嫌疑人、被告人受到超期羁押；公安机关重新计算羁押期限时；犯罪嫌疑人系老年人或者残疾人，身体状况不适宜羁押的；犯罪嫌疑人、被告人有不适合继续羁押的疾病，或者正处于怀孕、哺乳期不适宜继续羁押的；系生活不能自理的人的唯一扶养人；患有严重疾病、生活不能自理的等等。第二，在被动启动模式中，检察机关应建立合理的程序机制应对被羁押方的申请。一是明确检察机关回复申请的期限，以防止检察机关滥用自由裁量权而不作为；二是增强回复文书的说理性。最高人民检察院已颁布 《关于加强检察法律文书说理工作的意见（试行）》，要求各级人民检察院提高认识，积极推进检察法律文书说理工作。在羁押必要性审查制度中，若驳回被羁押方的启动申请，检察机关应当以书面形式将理由和依据传递给当事人并进行必要的说理和解释，以获取诉讼当事人的信赖和尊重，提高检察公信力。

（四）建立审查程序中的检察员过失豁免制度

在羁押必要性审查程序中，必须进一步强化检察机关侦监部门在履职中的客观性与中立性。在批捕阶段，检察人员因过失造成被羁押人不当羁押的，若在羁押必要性审查阶段，负有过失责任的检察人员能有效启动审查程序并建议办案机关对被羁押人给予释放或者变更强制措施的，法律及相关司法解释可赋予其一定程度的责任豁免权。建立检察员过失豁免制度，可以大大减轻检察人员的思想负担，强化其在履行审查工作中的客观性与中立性。

（五）补充相关的审查内容

新刑诉法将监视居住设定为减少羁押的一种替代性措施。在犯罪嫌疑人羁押期间，出现了可适用监视居住条件时，检察机关应建议相关机关变更强制措施。具体包括如下情形：患有严重疾病、生活不能自理的；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；成为生活不能自理的人的唯一扶养人；因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的羁押期限届满等等。对此，《规则》第619条应删除“案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合监视居住条件”的规定，将上述几种情形补充进去，以完善审查的内容。

[1]陈卫东，等.羁押必要性审查的理论认识与实践应用[J].国家检察官学院学报,2012(6):3.

[2]李娜.羁押必要性审查百日适用寥寥[N].法制日报,2013-04-25(05).

[3]张兆松.论羁押必要性审查的十大问题[J].中国刑事法杂志, 2012(9):84.

[4][6]封红梅.检察院羁押必要性审查实施模式研究——以刑事羁押救济为视角[J].法治研究,2013(4):125,126.

[5]陈卫东，宋英辉，等.主题研讨——羁押必要性审查的理论与实践[J].国家检察官学院学报,2012(6):65.

Discussion of the Custody Necessary Examination System

Shu Chuanxiang
(Law School of Anhui University，Hefei Anhui 230601)

The custody necessary examination system is a new measure of custody system at the Chinese justice system.As a new system,it has some problems in the scope of application and stage,start-up mode,the subject of examination,the content of examination.To improve the custody necessary examination system,the countermeasures to solve the problem are briefly as follows:to improve the means of examination,combining the comprehensive examination with the major examination;to establish the procuratorial supervision department is responsible for the cases in the stage of examination and prosecution;to strengthen the rigidity of starting the procedure;to establish the procurator fault exemption system in the review process;to supplement the relevant examination content.

custody necessary examination;the procuratorial supervision department;exemption system

DF73

A

1671-5101(2014)03-0044-04

（责任编辑：孙雯）

2014-01-15

束传祥(1990-)，男，安徽六安人，安徽大学法学院2012级诉讼法学专业硕士研究生。