重构我国不起诉制度之研究——以创新存案不起诉制度为视点

陈建钢，高 峰，高玉勇

（浙江省海宁市人民检察院，浙江 嘉兴 314400）

重构我国不起诉制度之研究
——以创新存案不起诉制度为视点

陈建钢，高 峰，高玉勇

（浙江省海宁市人民检察院，浙江 嘉兴 314400）

存案不起诉制度作为检察工作创新的一个方面，既是检察机关公诉裁量权的重要体现，也是检察机关在新时期职责与地位强化、提高的重要支撑点，既是宽严相济刑事政策的需要，也是实现检察机关内在价值和外在价值的统一。然而，这一制度并没有引起理论界和实务界重视，对其研究也尚处空白。伴随着被理论界所推崇的附条件不起诉在司法实务中的弊端和困境不断显现，对存案不起诉制度展开研究、构建具有中国特色的存案不起诉制度具有重要的现实意义和法律意义。

存案；不起诉；检察创新

存案不起诉制度作为检察机关自由裁量权的重要组成部分，是检察机关在新时期对处理轻微刑事案件审查起诉的替代措施，无疑成为检察工作创新的一个亮点。本文从研究存案不起诉的基本概念与特征出发，探讨存案不起诉与附条件不起诉、暂缓不起诉等相关概念法律适用的不同，阐述存案不起诉的必要性与可行性，以期构建具有中国特色的存案不起诉的制度体系。

一、存案不起诉制度概述

（一）内涵与特征

存案不起诉作为检察机关自由裁量权的重要组成部分，是指人民检察院受理侦查机关移送审查起诉的案件后，在审查过程中发现本案属于轻微的刑事案件以及犯罪嫌疑人认罪态度较好、无犯罪前科且积极赔偿被害人的损失，得到被害人的谅解，遂决定不起诉本案犯罪嫌疑人，而是将本案存入全国检察机关刑事犯罪信息网，若犯罪嫌疑人今后再次犯罪时，再将本案证据材料调取出来，同时起诉新罪和旧罪等活动的总称。存案不起诉制度则是关于存案不起诉的适用范围、条件、程序等一系列机制构成的有机统一体。

存案不起诉并不像理论界和实务界所想像的有违国际公认的一事不再理原则或禁止双重危险原则。我们认为，一事不再理原则是指一起案件事实经过法律制裁以后，不得再以同一事实和理由重新予以惩罚。显然，存案不起诉并未对犯罪嫌疑人作任何处罚，只是在符合特定条件的前提下，与犯罪嫌疑人做了一个“隐性交易”，将其所犯的罪行存入检察机关特定的信息网，只要犯罪嫌疑人今后遵守法律法规，不再触犯刑律，则不再追究其刑事责任，将其释放，既不会给他贴上犯罪的标签，也不会影响他以后的生活、学习、工作。因而，存案不起诉并不违反禁止双重危险原则和一事不再理原则。存案不起诉有以下特征：

第一，存案不起诉是起诉的一种形式，是对应当提起公诉的犯罪嫌疑人实行的一种特殊的起诉方式。适用的前提必须是该案件已经构成犯罪且符合提起公诉要件的案件，检察机关才能在自由裁量权的范围内，作出存案不起诉的决定。有的学者可能怀疑“存案”的合法性，认为只有法院才有定罪判刑的权力，而检察机关不能预定是否够罪。我们认为，存案不起诉的对象正如相对不诉的对象一样，必须符合刑法某种罪名的构成要件，并且达到追诉的证据标准，这种判断属于检察机关起诉权范畴，与法院审判权并不冲突。

第二，存案不起诉是在一定条件下，保留不起诉的可能性，也保留了起诉的可能性。存案不起诉只是检察机关将符合提起公诉要件的案件存入特定的信息网，不会影响犯罪嫌疑人的日常生活、工作，不会贴上犯罪的标签，在其档案中也没有任何污点。但是，若以后犯罪嫌疑人再次触犯刑事法律时，当然要对再次犯罪进行分析，是故意犯罪还是过失犯罪，检察机关再将之前的档案资料调取出来，一并提起公诉。

第三，作出存案不起诉决定时，必须符合严格的法定条件，笔者将在后面具体阐述。

第四，存案不起诉不适用追诉时效的限制。是否适用存案不起诉是根据严格的评价标准来决定的，必然要征求犯罪嫌疑人的自愿，否则就不能适用。在同时符合其他条件的前提下，只要犯罪嫌疑人答应与检察机关之间的“交易”，那么他就必须放弃一些权利，除非今后他再次犯罪，否则就不会追究其刑事责任。

第五，存案不起诉决定需符合公益目标。所谓公共利益检验，就是要从公共利益考虑，看对被告人是否有必要追究事责任，公众是否有兴趣对被告人起诉。[1]检察机关对于符合提起公诉条件，根据案件的事实、情节等不提起公诉，能更有利于维护公共利益、犯罪嫌疑人和被害人利益，能更好的实现法律效果，才能作出存案不起诉。

第六，存案不起诉的决定，必须经犯罪嫌疑人同意。存案不起诉是在犯罪嫌疑人同意的情况下实施的一种“恢复性司法措施”，是否同意应当由犯罪嫌疑人决定。一方面，根据司法公正的标准，任何人都有接受公正审判的权利，在犯罪嫌疑人要求审判的情况下，检察机关必须依法提起公诉；另一方面，不受追求时效限制正如给犯罪嫌疑人戴上 “紧箍咒”，只要他再次犯罪，那么以前的“旧账”还得一起算。所以，决定适用存案不起诉时必须经过犯罪嫌疑人的同意。

（二）与附条件不起诉、暂缓不起诉的区别

附条件不起诉在新刑事诉讼法中也有所涉及，将适用对象限制为未成年犯罪嫌疑人。它是源于但又不同于“暂时不起诉”、“暂缓起诉”，是指检察机关在审查起诉时，认为本案属于轻微刑事案件，且犯罪嫌疑人积极赔偿被害人的损失，经被害人同意，决定对本案犯罪嫌疑人不起诉而取之为行政处罚或社区服务、监督考察等替代措施的一种行为。暂缓起诉，是指检察机关在审查起诉过程中，对于符合法定条件且没有必要立即追究刑事责任的犯罪嫌疑人，依法决定设定一定期限的考验期，待考验期满后，再根据具体情况对犯罪嫌疑人作出起诉或者不起诉决定的制度。[2]其实，我们认为无论是正在修正的刑事诉讼法草案的规定还是理论界广泛研究的成果，附条件不起诉只是不起诉权的一种滥用，与刑事诉讼法规定的酌定不起诉异曲同工，只是增加了一个具体的刑罚幅度。如此，给实务界带来的结果是除了“作秀”才适用的几起案件之外，就成了“摆设”。另外，设置考验期限的设想固然很好，但应考虑到我国现有国情，人口基数多，刑事犯罪形势严峻，司法资源有限，不可能都一一加以考察，否则就会增加检察机关的司法成本，浪费司法资源，很难有可操作性；另一方面，与其外在力量对其施压，还不如让其自己给自己施压，通过适用存案不起诉制度，就可以让犯罪嫌疑人自己严格要求自己，自己严格约束自己。

二、构建存案不起诉制度之必要性

（一）构建存案不起诉制度是法律效果、社会效果和政治效果有机统一的要求

司法机关处理刑事案件，在采取刑事强制措施或刑事制裁措施时，既应当以事实为依据、以法律为准绳，不徇私不枉法，做到客观公正，实现法律效果；也应消除社会影响，救济被害人的合法权益，维护社会法益，实现社会效果；也应维护社会稳定，保障政治决策的实施，实现政治效果，进而实现三个效果的有机统一。存案不起诉制度的适用，在符合法定条件的前提下，将犯罪嫌疑人所犯罪行存入检察系统特定信息网，一旦其再次犯罪，将重新对“旧罪”提起公诉，追究其刑事责任，而不会放纵犯罪，故而符合法律效果；其次，对被害人的赔偿，得到被害人的谅解，既维护了社会利益，也维护、保障了犯罪嫌疑人和被害人的权益，故而符合社会效果；最后，通过存案不起诉制度的适用，犯罪嫌疑人自己严格约束自己，一定程度上实现一般预防与特殊预防的统一，故而符合政治效果。

（二）构建存案不起诉制度是一般预防与特殊预防的现实需要

一般预防是指通过对犯罪人的惩处，以达到威慑其他可能犯罪或潜在犯罪人犯罪的目的。特殊预防是指通过剥夺犯罪人的人身自由、财产甚至生命，使其丧失再次犯罪的条件，不能再度危害社会。存案不起诉是对那些轻微刑事案件中犯罪嫌疑人所适用的，它并不是绝对放弃起诉权，而是与犯罪嫌疑人达成一种“隐性交易”，即犯罪嫌疑人必须恪守日后不能再次犯罪的信条，而检察机关所做的只是将犯罪嫌疑人所犯的符合提起公诉要件的罪行存入特定的信息网，若日后犯罪嫌疑人再次犯罪时，再对以前存入信息网的罪行进行一并起诉。如此，既可以给犯罪嫌疑人施加隐形的压力，记得自己曾有“隐性前科”，必须遵守法律法规，不能再次犯罪，也可以告知其他有犯罪动机或潜在犯罪的人不起诉不是永远不会追究其刑事责任，而是有一定条件的。

（三）构建存案不起诉制度有利于实现惩罚犯罪和保障人权并举

惩罚犯罪和保障人权是刑事法律最重要的两个目标。既要通过刑罚严厉打击危害国家、社会、公民利益的行为，又要注重维护犯罪嫌疑人、被害人以及其他人的合法权益，保障他们诉讼权利的实现。无论是附条件不起诉还是暂缓不起诉制度，都过于偏向保障人权，而忽视惩罚犯罪。尽管非刑罚化、轻刑化是整个刑事政策的大趋势，但是不能过于强调保护一方的权益，而应该综合平衡各方面利益予以考量，即重其重罪、轻其轻罪，罚当其罪。存案不起诉制度的适用正是贯彻这一原则，不偏重打击也不轻易放纵，不仅考量犯罪嫌疑人当前的各种情节，也要考量他日后的表现，而一个人的认罪态度最主要是从日后的生活、工作中体现出来。

（四）存案不起诉有利于节约司法资源，提高诉讼效率

当前，我国正处于社会转型期和矛盾凸显期，必须积极面对各种复杂的社会问题。我国刑事犯罪的严峻形势将长期存在，再加上各种因素的影响和制约，如检察机关的职责和权限不对等、地位不明确、影响力不够广，人力物力财力都极为有限等等。在如此巨大压力之下，若仍然适用附条件不起诉制度，由专人监督考察犯罪嫌疑人，显然是不可取的，而且还会浪费甚多检察资源，却又提高不了诉讼效率。而适用存案不起诉制度，一方面可避免专人监督考察的“幻想”，让犯罪嫌疑人自己监督自己、约束自己，无疑会节约检察资源，另一方面也提高了诉讼效率，从而可减轻检察人员的办案压力。

（五）构建存案不起诉制度有利于实现检察机关内在价值和外在价值并重

法律的价值分为内在价值和外在价值，所谓外在价值是指通过法律的适用所要追求或达到的目标；内在价值是指法律本身所应具有的价值。检察机关作为国家法律监督机关，长期以来，过于偏重发挥的是其在打击刑事犯罪，维护社会秩序，维护社会稳定等外在的工具性或附庸性价值，而很少体现检察机关内在价值即扩展合理自由裁量权、提升法律地位、提高公信力等价值。检察机关起诉裁量权是内在价值的重要体现，各国起诉制度从起诉法定主义向起诉裁量主义的转变，是刑事诉讼法制的规律使然。起诉裁量主义的核心是即使符合起诉条件的案件，也不必一律起诉到法院进行审判。[3]存案不起诉制度就为检察机关实现其内在价值提供了重要的支撑。

（六）构建存案不起诉制度也是刑罚谦抑性原则的彰显

刑罚谦抑性原则是非刑罚化、轻刑化的体现，是指在刑事立法和司法方面，以最小的投入来获得最大的产出、获取最大的社会效益，也就是通过少用或者不用刑事资源（主要是刑罚）来有效地惩罚和预防犯罪，[4]除非这些措施不能保护合法权益，不能阻止犯罪人再次危害社会。刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。[5]存案不起诉对轻微的刑事犯罪嫌疑人在符合特定条件的前提下，不予追究其刑事责任，而是将其所犯的罪行存入档案，若犯罪嫌疑人再次犯罪，将“新罪”、“旧罪”一起提起公诉，也符合刑罚并合主义的要求即刑罚的本质既是报应也是改善(教育)，报应是刑罚的本质和核心，改善是刑罚的重要机能之一，两者不是互相排斥的观念，是出色的并存的思想，只有使两者并存，刑罚的真正价值才能发挥。[6]因此，存案不起诉是符合刑罚谦抑性原则的内涵和要求的。

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三、存案不起诉制度之构建

（一）适用条件

存案不起诉的适用条件是存案不起诉制度的前提，一个案件只有符合法定条件才可予以适用。适用存案不起诉制度应符合以下几个条件：

其一，必须是轻微的刑事案件。所谓轻微的刑事案件一般认为可能判处3年以下有期徒刑、拘役或管制，或单处罚金的案件。若该制度经过试点成效显著，还可以放宽刑罚幅度，但这类案件不适用于危害国家安全罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪、渎职罪、军人违反职责罪和累犯。

其二，必须是符合提起公诉要件的案件。换言之，该案件根据刑事法律的规定，已经构成犯罪，且事实清楚，证据确实充分，依法需要追究其刑事责任。

其三，犯罪嫌疑人必须主动认罪，认罪态度较好且非累犯。这是考量犯罪嫌疑人主观恶性的一个标准，只有确定其有悔罪表现，积极主动认罪，一定程度上可以反映该犯罪嫌疑人恶性较小，可以挽救。

其四，犯罪嫌疑人必须积极退赃、退赔，获得被害人的谅解。犯罪侵犯的不仅是刑法法益，而且直接侵害被害人的合法权益，只有获得被害人的谅解，才可以适用存案不起诉制度，这也是保障被害人权益、体现被害人意志的重要方面。

其五，必须征得犯罪嫌疑人的同意。不起诉决定在大多数情况下会成为对一个刑事案件的最终处理结果，对当事人权益的影响巨大，无论是犯罪嫌疑人还是被害人，他们都有权利在这一程序中充分表达自己的意见。犯罪嫌疑人是适用存案不起诉的直接对象，基于犯罪嫌疑人有获得公正审判的权利，一旦适用存案不起诉制度，犯罪嫌疑人就要保证以后不能再次犯罪。因此，在决定适用存案不起诉制度时必须征得犯罪嫌疑人的同意。

存案不起诉制度适用对象较为宽泛，只要犯罪嫌疑人所犯的罪行可能被判处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，或单处罚金，且犯罪嫌疑人不是累犯，无论犯罪嫌疑人是未成年人还是成年人皆可适用，但是对于未成年、老年人犯罪的，在符合条件的前提下，应当适用。此外，存案不起诉制度不适用我国刑法规定的上述五种“种罪”。

（三）适用程序

承办人在审查案件时，通过提审，确定该案件及犯罪嫌疑人符合适用存案不起诉条件的，承办人应当及时报告科室负责人，科室负责人同意的应当逐级上报至分管公诉检察长，由检察长提交检察委员会讨论决定。经过检察委员会少数服从多数原则通过后，应当在7日内报上级检察机关备案，上级检察机关在收到材料之日起7日内无异议的，下级检察机关应当制作存案不起诉决定书，送达公安机关、被害人和犯罪嫌疑人。最高检、省检应当将存案不起诉制度纳入各级检察机关的绩效考核框架内，督促各级检察机关按质按量完成。

（四）存案不起诉的撤销

存案不起诉的撤销是指检察机关在作出存案不起诉决定以后，出现了法律规定的特定情形时，依法予以撤销，重新作出起诉或作出法定不起诉的行为。应当规定，有下列情形之一的，检察官得依职权或依申请撤销存案不起诉，继续起诉或作出法定不起诉：

1.经查实，被不起诉人的行为属于刑事诉讼法第15条规定情形之一的，应撤销存案不起诉，作出法定不起诉；

2.决定存案不起诉后故意犯罪的，应撤销存案不起诉决定，将新罪和旧罪一并提起公诉；

3.在决定存案不起诉之后，犯罪嫌疑人又不同意适用的，检察机关应当撤销存案不起诉，重新计算审查期限，依法提起公诉。

（五）救济程序

1.犯罪嫌疑人不同意适用存案不起诉的救济。一是在决定存案不起诉之前，犯罪嫌疑人不同意适用的，检察机关应根据法律规定提起公诉；二是在决定存案不起诉之后，犯罪嫌疑人又不同意适用的，检察机关应当撤销存案不起诉，重新计算审查期限，依法提起公诉。

2.被害人不同意适用存案不起诉的救济。虽然被害人是犯罪行为的直接侵害对象，但在存案不起诉制度中，不是必须经过被害人同意才能适用存案不起诉制度，而是犯罪嫌疑人通过积极退赃、退赔得到被害人的谅解即可。

3.上级检察机关经审查不同意适用存案不起诉的救济。在下级检察机关将决定存案不起诉的案件报上级检察机关备案时，上级检察机关经审查不同意适用存案不起诉而应提起公诉的或符合法定不起诉条件的，下级检察机关在收到上级检察机关不同意决定书之日起7日内根据上级检察机关的批示办理。

4.公安机关不同意适用存案不起诉的救济。公安机关在收到检察机关送达的存案不起诉决定书之日起3日内若不同意的，应当向上级公安机关提出，由上级公安机关向作出存案不起诉决定检察机关的上级提出异议，由上级检察机关予以答复。

存案不起诉制度内容广泛、可操作性较强，内容可以涵盖或超越相对不起诉和附条件不起诉，具有相对不诉和附条件不诉不可比拟的优越性，必将在我国刑事不起诉制度重构中发挥重要作用，并成为我国未来刑事不起诉制度的重要组成部分。由于笔者理论根基尚浅，仅提出一些粗浅的含义、制度框架，希望存案不起诉制度能够在日后的理论探讨和司法实践中愈益完善，并在未来的刑事诉讼不起诉制度中有一席之地。

[1]卞建林,刘玫.外国刑事诉讼法[M].北京:人民法院出版社、中国社会科学出版社,2002:352.

[2]肖萍.暂缓不起诉制度研究[J].法学杂志,2009(3):26.

[3]顾永忠.附条件不起诉制度的必要性与正当性刍议[J].人民检察,2008(9):27.

[4]樊崇义,叶肖华.论我国不起诉制度的构建[J].山东警察学院学报,2006（1）:14.

[5]林山田.刑法学[M].台北:台湾商务印书馆,1985：127.

[6]马克昌.刑罚通论[M].武汉:武汉大学出版社,1999:33.

Research on the Reestablishment of Non-Prosecution System of China——From the Innovation of Non-Prosecution System of Recorded Cases Perspective

Chen Jiangang，Gaofeng，Gao Yuyong
(The People’s Procuratorate of Haining City of Zhejiang Province,Jiaxing Zhejiang 314400)

The innovation of procuratorial work has emerged from the practical needs for complying with the idea of social management innovation deeply ingrained，reinforced and implemented，which is of great significant to improve the social management innovation deeply and promote the procuratorial credibility.Recorded nonprosecution system as one aspect of procuratorial work innovation,shows the public prosecution discretion of the prosecutions,as well as an important support point that the responsibilities and position of the prosecutions to strengthen and improve in new time；not only is the need for the criminal policy of combining punishment with leniency,but also the way to unify the internal and external value of the prosecutions.However,the system has not been valued either in the theory or the practice,even the research is still blank.As the conditional nonprosecution system，praised highly by the theory,has been appearing the disadvantages and difficulties constantly in judicial practice,which is of great practical and legal significance to do the research on the recorded non prosecution system and construct the recorded non prosecution system with Chinese characteristic.

put on record;non-prosecution;procuratorial innovation

DF73

A

1671-5101(2014)03-0039-05

（责任编辑：孙雯）

2014-02-15

陈建钢（1967-），男，浙江桐乡人，浙江省海宁市人民检察院检察长，法学学士；高峰（1987-），男，安徽和县人，浙江省海宁市人民检察院助理检察员，法学硕士；高玉勇（1982-），男，河南郑州人，浙江省海宁市人民检察院助理检察员，法学硕士。