国际投资领域“间接征收”之条约实践

寇顺萍

摘 要：国际投资领域间接征收的定义模糊，其界定标准、类型等法律问题均未达成共识，但间接征收已成为国际投资领域最重要的议题之一。间接征收在双边投资条约、多边投资条约及区域性投资条约中都成为必然规定的条款。对这些条款的比较研究，将有助于中国未来签订投资条约时借鉴。

关键词：国际投资；征收；“间接征收”；条约

中图分类号：F74 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）03-0264-04

引言

回顾其国际法的渊源，征收的概念一直以来都充满了矛盾。征收代表着对私人财产的最严重的侵害和国家权力最显著的行使。在国际投资法中，征收被定义为为了国家的或者国家指定的人群的利益而将财产权正式收回。①这一定义涵盖了直接征收或称正式征收，其一直被国内法认可并规定。然而，国际投资条约对此也认可，即国家措施对外国私人投资不利，这也可能被认定为征收，即使投资者形式上仍持有其投资。②这被称作间接征收，或“相当于征收的措施”。

因此就存在另一种类型的“征收”。第一种类型是直接征收，通常正式化为征收法令或法律。这种类型的征收针对一个或一些投资而采取。征收或国有化，也可以针对一个经济体中的一些投资。第二种类型是间接征收。这种类型的征收可能产生于一国在其领域内采取的经济管制措施，即使这种管制不是直接针对一项投资。在这种情况下，投资的法律权利并未受影响。

虽然直接征收的定义得到了广泛的认同，然而间接征收的定义仍然有很多的争议。最关键的问题是确定明确的条件，在此条件下，国家措施可以被认为相当于间接征收，同样地国家需要对因此而受损失的投资者进行补偿。换句话说，何种条件下一国的措施可被认为是相当于征收呢？事实上，一些仲裁庭③认识到，不是所有对投资活动造成损害的国家管制措施都构成间接征收，也不是所有的国家管制措施都赋予受损失一方请求赔偿的权利。

毫无疑问，间接征收的定义目前是国际投资法领域最重要的议题之一。④ 在20世纪90年代晚期，NAFTA框架下出现了一批投资争端，证明了间接征收概念问题提出的程度。⑤自此，这些绝对数量的由投资者提出的间接征收诉讼案件证明，迄今为止间接征收仍然是一个重要议题。

间接征收的法律规则旨在保护投资者，不属于正式的和明显的对投资者权利的侵害。仲裁员和法官都被要求探究“措施的实质而不是其表面形式”，欧洲人权法院在Sporrong和Lonnroth诉瑞典⑥一案中如是说。由于事实上目前的国际投资条约为外国私人投资提供了实质保护，间接征收概念显著的不确定性引发了对东道国保留其管制权及政策空间的问题。

一、间接征收与东道国的政策空间

在他国领域内进行投资的外国私人投资者目前被一系列投资条约所保护从而保障了他们的权利，包括一旦被直接或间接征收后得到补偿的权利。与此同时，国家可能采取对其领域内的投资者经济利益造成损害的公共利益管制措施。这意味着对外国投资有损害结果的公共利益措施可能承担东道国基于国际法的东道国责任。如案例所证明的，投资条约甚至规定了投资者挑战东道国政府采取在公共健康、人权及环境保护等敏感领域的合理措施的方法。

原则上每个国家都有征收的权力，对这方面的关注非常重要。这是一个国际公认的主权权力。因此，投资条约没有阻止国家采取征收措施。唯一的限制是任何征收措施必须本质上非歧视、为了公共利益且投资者必须因遭受的损失而得到补偿。

然而，对东道国而言，征收规则隐藏着各种复杂的张力和困难。主要表现在以下三个关键的领域当中。

第一，东道国（尤其是发展中国家，他们对外国资本有特别的需求）不总是有财政资源对因公共利益管制给投资者造成损害而進行补偿。事实是一国不能补偿因公共利益管制对投资者的损害而进行补偿，反过来，可能意味着当有所需要时国家却不能修改法律。

第二，广义的间接征收概念的采纳可能导致所有对投资者有害的国家措施都被认定为是间接征收，不管这些措施背后的原因是什么。① 然而，在国际习惯法框架下，东道国有管制权而无需任何补偿，为了保护或促进公共利益。一项外国投资可能因此遭到政府直接针对投资且不影响投资者对投资的合法权利的措施的不利影响。在这种情形下，投资者将诉称投资被间接征收了。与此同时，国家将争辩其管制措施是为了公共利益，没有义务对投资者的任何损失进行补偿，该损失可能是由上述措施的非故意造成的。结果是“间接征收”这一术语可能涵盖所有对外国私人投资有不利影响的政府措施，而不包括对任何其他因素的考虑。

第三，国家可能采取的对投资者有害的措施须服从于国家的国际义务。国家有义务保护森林，对跨境有害废物的运输进行管制，实施更严格的污水循环标准或提高社会安全标准，公司被要求代表其雇员进行支付，作为其国际责任。然而，这样的措施可能威胁到外国私人投资的盈利或生存能力。遵守其投资条约，一国可能因此而不得不为了履行其国际人权、劳动或环境义务而对投资者进行补偿。

简言之，东道国需要保护公共利益，通过维持一系列无需补偿的管制措施来履行其国际义务。因此具有挑战性的是识别一系列有关间接征收的标准，使国家无需对每个单独的受到措施损害的投资进行补偿而进行管制。然而，这并不意味着国家应当被赋予随意损害投资的自由并将这种措施冠以“公共利益”的头衔。目的是为了在公共利益和私人利益之间获得适当平衡。

二、投资条约中的间接征收条款

绝大部分的投资条约都提到了间接征收的概念并规定了与直接的或正式的征收同样的补偿义务。例如，《北美自由贸易协定》第1110条规定：“任何成员方都不能直接或间接地国有化或对投资采取相当于国有化或征收的措施，除非：（1）为了公共目的；（2）在非歧视的基础上；（3）符合法律程序；（4）支付补偿。”

这些条款多数没有规定间接征收的概念，虽然最近的一些条约包含了更明确的条款。

（一）典型的间接征收条款

1.缺乏间接征收定义的投资条约

截至2011年底，国际投资协定共计3 164项，其中2 833项为双边投资协定，331项为其他国际投资协定。②几乎所有这些条约都包含征收条款，包括直接和间接两种形式。对这些条约的回顾（包括双边投资条约和双边或区域性的自由贸易协定），表明征收的规定基于使用的术语可以分为两种主要的类型。

第一种，也是最常见的一种类型，是规定直接征收或国有化与间接征收或相同措施或具有相同效果的措施之间的区别。这种类型的条约使用了三种表述中的一种来指出间接和非正式的征收，不包括另外两种表述。这种类型包括使用下列术语的条款：

——“征收、国有化和其他任何相当于征收或国有化效果的措施”③

——“剥夺投资者投资的措施，无论直接地或间接地”④

——“征收或国有化或相似措施”⑤

——“征收，国有化或有相同效果的措施”⑥

第二种类型的规定对三种形式的征收进行了明确的区分：（1）直接征收或国有化；（2）间接征收；（3）相同措施或具有相同或相似效果的措施。這种类型的术语存在于北美和拉美国家及瑞士所设计的条约中。在NAFTA中（上文所引用的第1110条）及在最近的北美与南美国家的自由贸易协定中适用，例如多米尼加共和国与中美及美国自由贸易协定（U.S-CAFTA-DR），符合这种类型的条款一般使用下列表述方式：

——“直接或间接征收或国有化，或其他任何与征收具有等同效果的措施”①

——“不应当直接或间接地征收或国有化或采取具有相同性质或效果的措施”②

这种类型的条款明确地区分了两种类型的间接征收。间接征收因此就与相当于征收的措施区别对待吗？因此就意味着每个这些术语都服从不同的标准吗？如果这些问题的答案是“是”，那么仲裁庭将需要在三个阶段评定证据。第一，国家措施有直接征收的效果？第二，如果第一个问题的答案是否定的，那么它是否构成间接征收？第三，如果不是，它相当于间接征收吗？然而，一般而言，仲裁庭把这两种表述作为一个概念，其一是“间接征收”，其二是“等同于征收的措施”。

2.间接征收定义中有明确的例外法律标准之条约

虽然投资条约中一般没有对一国措施是否构成间接征收的相关因素进行明确阐述，但是都明确表明了事实上哪些因素出现时不构成间接征收。投资条约通常阐述签约国不允许采取间接征收措施“除非”、“除了”或“假如”该措施全部符合下列三个法律标准：措施为了公共利益、措施本质上是非歧视的，投资者因遭受的损失而得到补偿。这三个因素确定一项征收是否合法，而不是事实上是否发生。因此，仲裁庭首先评估措施是否构成间接征收，如果是这样，再考察措施是否符合法律规定。③正如仲裁庭在Firemans Fund保险公司诉墨西哥案中解释的，“将马车放在马前面。”④

这意味着确定一项措施是否构成间接征收所使用的标准在这些法律标准之外。两个系列标准被解释为相互被排除。例如，当仲裁庭在认定间接征收是否发生时，不能因为存在歧视性就认为发生了征收。⑤反之亦然。同样的监测也适用于为公共利益的国家管制措施。有些人相信，恰恰因为一项措施是为了公共利益（合法性标准）而采取，这同样的措施就不能被认定为间接征收。

（二）投资条约中的新实践

最近投资条约中包含间接征收概念的条款可以分为三类。第一，重申了国家管制权的条款。第二，其他一些条款从间接征收的定义中排除了特定类型的国家管制（甚至是那些有害投资）。第三，有些插入在附件解释中的条款，规定一系列试图帮助仲裁庭在评估间接征收诉讼时进行解释的因素。

1.重申东道国的管制权

（1）条款的内容

最近的一些投资条约包含了明确重申国家有权为了保护公共利益而进行管制权利的条款。这些条款，有些是受1994年关贸总协定第20条的规定的启发，⑥一般表述了任何条约中的条款都不能阻止任何缔约国为保护特定公共利益而采取措施（例如：公共健康、环境、国家安全、维持和提高劳工权利等）。这是一个适用于投资条约中的所有法条的普通条款。同样地，这也适用于征收条款，除非另有指明。⑦

这种类型的普通条款首先出现在20世纪90年代早期设计的区域性自由贸易协定中。⑧1992年12月17日的NAFTA第11章第1114条第1款中有这样的条款，题为“环境措施”。表述如下：本章的任何规定不得被解释为是阻止缔约方采取、维持或者实施任何与它认为适当的措施，以确保投资符合本章规定的在其领域内的投资活动是以对环境的强烈关注的方式进行的。

（2）条款的范围

这些条款的范围非常有限，虽然大部分都以“一般例外”命名，但它们没有真正地缩小国家潜在的征收义务。而是，它们仅仅认识到并确认国家在公共利益方面的管制权，这已经在习惯国际法中得到公认。而在条约中重申习惯国际法的这一规则并非无益。事实上，这些一般性条款对征收条款并无影响，这并不禁止国家实施有效征收投资者财产的管制措施，但需要补偿。这些条款重申了国家的管制权，并没有规定在行使主权时损害投资者利益的情况下是否减轻国家的补偿义务。

最后，一国管制权的重申对特定国家为保护人权或环境的措施赋予了更大的合理性。然而，这并不能充分地阻止仲裁庭将任何这样的措施认定为构成间接征收。

2.例外条款

（1）条款的内容

很少有投资条约涵盖直接的和特别明确的例外或者排除出间接征收的条款。然而，最近签订的条约明确地从间接征收中排除了特定类型的国家管制措施。这意味着这些措施可能不被认定为构成间接征收因而国家也没有义务进行补偿，无论该措施对投资造成了怎样的损害结果。

这种条款的第一个例子出现在2004年美国和加拿大BIT范本中。加拿大范本附件第三段规定：“除非在极少数情况下，当一项或一系列措施针对它们的目的来说是如此严重以致于它们不能被合理地认为是以善意的、非歧视的方式为了合理的公共利益目标而采取和适用，例如为了健康、安全和环境的，不构成间接征收。”①

2009年东南亚联盟综合投资协议附件第2条第4款也规定：

成员国采取的非歧视措施，被设计和适用于合理的公共福利目的，诸如公共健康、安全和环境，不构成间接征收。

这些新的条款规定一国以合理的目的，善意和非歧视的方式采取的措施不能被解释为构成间接征收的措施。换言之，如果相关措施的设计符合合理的公共利益，仲裁庭就不能得出构成间接征收的结论，除非该措施是歧视性的并且以恶意的方式采取和适用。“合理目标”可以涵盖宽泛的政府目的，包括与公共健康、安全和环境相关的目的。东南非投资协议明确的指出习惯国际法对警察权的原则来帮助解释本条款。

（2）例外的范围

根据这些规定，包含的国家措施不能被分析为需要补偿的间接征收，因为事实上它们是因为公共利益且以非歧视的方式采取的。这是否就意味着包含这种条款的投资条约破坏了合法标准和上述提到的标准之间的区别？换言之，这是否意味着这些合法标准可以用来确定一项措施是否构成间接征收？

根据加拿大和美国条约模版的相似规定，这个问题的答案不可能是肯定的。对这以条款的最近的分析表明，在“極少数情况下”，明确排除的措施可能不会被认定为间接征收。另外，加拿大范本规定了这种例外情况的例子，措施可能被认为“过度严格”。因此，该条款仅仅创造了支持合理管制的假设，可能被排除于间接征收之外。然而，这种类型的条款不构成实质的例外。

3.征收条款的解释附件

（1）附件的内容

对征收条款的解释性附件首次出现在21世纪初的一些投资条约中。这些附件规定了仲裁庭在评价一项国家措施是否构成间接征收时需要考虑的一系列因素。

这些因素首先出现在美国和加拿大2004年BIT范本中，美国范本附件B第4条②和加拿大范本附件B第13条第1款几乎是相同的。这三个因素必须累加分析，虽然这些因素不够详尽，如“在其他因素中”这样的短语在文本中的使用。首先，投资者必须遭受了相关投资的不利影响。这是措施造成的经济影响。其次，是否构成征收还要将合理的投资预期考虑进去。最后，措施的性质也应加以考虑。

（2）条款的范围

事实上这些为仲裁员提供的要素的描述是对获得更准确的间接征收概念的积极进步。

通过对投资者明确的合理的预期（也称作“合理期待”）的考虑，征收条款所提供的对投资的保护因此被拓宽为包括纯粹的经济利益。事实上，“合理期待”是一个矛盾的概念，因为包含了来自当前的法律框架内在投资做出时给予投资者的保证（正式或非正式），以及基于此而做出的在该东道国的投资决定。然而，仅仅是合法的被保护的权利可以被征收。宁可采用“具有约束力的承诺”这样的术语，东盟投资协议也因此避免了考虑并非来自东道国法律义务的受挫“合理期待”的概念。

结论

间接征收的概念在国际投资法领域仍然很模糊。认定方法不同且仲裁裁决变幻莫测。因此，就存在一个一致性、确定性和可预见性的问题。可以通过重新起草投资协议中的条款及通过仲裁庭对这些条款的解释。

关于条约的规定，对间接征收概念界定的更加准确对投资条约的签约国来说是明智的，通过协议，对间接征收的概念更加精确细致化，尤其是当合理性管制的一般适用问题。事实上，因为间接征收的概念不够清晰因而出现这样迥异的解释也是可能的。很显然找到这样一个概念的固定的定义也是不容易的，其潜在的适用也是无止境的。然而，重新起草这些条款，明确损害“效果”标准的角色和定位及其他标准的角色和定位是有可能的。国家是否选择为条件的发展标准或创造例外情况，新的条款应当比最近签订的条约更加明确和有效。

“在国际投资条约及其仲裁机制中如何寻求投资者和东道国权益保护之间合理平衡，成为国际社会关注的热点问题之一。”[1] 国际投资法通过很多偏向于私人投资者的权利多于东道国管制权的标准被诠释着。然而，随着这个领域的发展，逐渐清晰的是法律需要重新调整，必须考虑平衡东道国公共利益与投资者的经济利益。

参考文献：

[1] 余劲松.国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究[J].中国法学，2011，（2）：135.

[责任编辑 王玉妹]