商标权质权实现方式之选择——以商标使用许可为例

赵秀辉

商标权质权实现方式之选择
——以商标使用许可为例

赵秀辉

商标功能的变迁使得商标权具有价值和交换价值，从而使设立商标权质权成为可能。而商标权价值的特殊性又使得传统质权实现方式存在局限性，应探寻更为合理的质权实现方式。商标使用许可能够克服传统质权实现方式的弊端，值得尝试。

商标权 质权 使用许可

商标权质权a，是以商标权为标的作为履行债务的担保，在债务人到期不能偿还债务时，债权人可以就商标权的价值优先受偿的权利。它是罗马法质权发展到今天的一种新形态。

我国的商标权质权制度确立之初，商标权质押融资或是为了响应当地政府的政策号召，或是作为个别银行金融创新的尝试，数量较少。金融危机后，商标权质押融资被作为拓宽企业融资渠道的金融对策而有所发展。近年来，商标权质权登记数量也呈逐年上升之态势，以2007年至2013年商标专用权质权登记统计数据为例（见下图）：

2007～ 2013 年商标专用权质权登记统计图

可见，以商标权质押融资已成为企业利用商标权价值的一种重要方式，并在经济生活中发挥越来越大的作用。在这种趋势下，商标权质权的实现作为质权担保功能实现最为关健的环节，成为质权人最为关注的问题。本文认为，欲探寻商标权质权实现的有效方式，必须沿着商标功能变迁的轨迹，了解商标价值的特殊性，从而有的放矢，提出有针对性的建议。

一、商标功能的变迁

从商标产生发展的历史来看，商标功能经历了从“标示来源功能”，到“品质保证功能”，再到“彰显商誉功能”的变迁。

“商标这种事物原本是为区别产品及服务的来源应运而生的。这是商标的根本功能，也是它生存的唯一理由”。b刘春田：《商标法代表了我国民事立法的方向》，载《中华商标》2002年第8期，第7页。商标产生之初，是由于在市场上存在大量的个体手工业工人，为了区分工匠以令其对销售的商品负责，商标作为区别商品或服务来源的标记应运而生。因此，商标最初只是用来识别商品或服务来源的符号，使消费者不会对类似的商品或服务发生混淆。此时，商标的功能是标示来源功能，即显示商品或服务的来源或出处，并不具有独立价值，也不能成为权利质权的标的。

随着社会生产的发展以及市场竞争的加剧，商标的功能逐渐丰富。一些生产厂商为了节约生产成本，会选择使用代工厂代为生产产品，虽然生产厂家不同，但消费者已日趋理性，对于标示同样商标的产品，他们更关注产品的质量，而不会去追究生产该产品的源头。此时，“商标所区分的不是产品或服务的提供者，只要商标所指代的产品或服务具有一贯的品质，消费者对产品的真正生产者并不在意”。c刘洁：《论商标使用许可制度中激励机制之引入——兼评“王老吉”商标纠纷案》，载《知识产权》2013年第1期，第34页。当人们认识到商标与产品或服务的真实提供者之间不具有直接指示的关系时，商标所指示的商品质量便成为消费者区分商品的依据。d倪朱亮：《商标使用——消费者保护价值取向下的解读》，载《中华商标》2012年第8期，第33页。此时，商标的功能发展成为品质保证功能，即保证出售的商品或服务与粘贴有同样商标的同类商品或服务质量相当。

随后，贸易全球化给商标的功能带来了新的冲击，欲在众多琳琅满目的商品中脱颖而出，仅仅靠商标所指示的商品质量是远远不够的，必须有吸引消费者眼球的优势之处。为了塑造在消费者心中的良好形象，商标使用者在努力提高商品质量的同时，开始围绕着商标进行大量的广告宣传，商标发展出新的功能——彰显商誉功能。在市场上，以同样的原料和工艺生产的产品可能仅仅因为贴附的商标不同，售价就可能出现几倍乃至几十倍的差别，这种价格差实际上就是商誉体现出来的。此时，随着商标功能的扩张，商标已经成为一种重要的无形财产。

综上，商标一方面具有无形财产属性，可以为企业带来商业利益，另一方面，其他商事主体愿意付出对价受让或使用这一权利。e《TRIPS协定》第21条规定：“成员可确定商标的许可和转让条件；而‘确定条件’应理解为不得采用商标强制许可制度，同时，注册商标所有人有权连同或不连同商标所属的经营一道，转让其商标。”这就使得利用商标权质押融资成为可能。商标权质权作为一种新型的权利质权，登上了历史舞台。作为一种新生事物，商标权质权在发挥其自身独特优势的同时，也带给人们困惑：商标权质权如何实现？动产质权的传统实现方式——折价、拍卖、变卖，是否也同样适用于商标权质权？

二、商标价值的特殊性

随着商标功能的变迁，商标已经突破传统意义上的区别商品或服务来源的藩篱，具有了价值与交换价值。同时，商标的功能又决定了其价值具有特殊性，具体表现在：

（一）商标价值与商誉密不可分

美国著名的商标法学者麦卡锡曾经指出，“商标是一类非常奇特的财产，因为它不能与其所昭示的产品或服务的商誉相分离而单独存在”。fJ. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition,§2:15 (4thed. 2008).

关于商誉的概念众说纷纭，不同学科领域也给出了不同的答案。本文更倾向于以下观点：商誉指通过商标使用而获得的优势，这一优势包含公众对商品或服务质量的信心和公众能通过商标等将该商品或服务与其它商品或服务相区别的能力。g李国庆：《美国商标许可合同中商誉制度述评》，载《知识产权》2013年第12期。

商标被保护之初，就是作为商誉被保护的。h在19世纪，商标保护的基础在于保护消费者免于遭受混淆、欺诈以及保护商家辛苦赢得的声誉。关于商标与商誉的关系，本文认为，商标与商誉相互联系，密不可分。一方面，商标的价值在于其显著性，而商誉的功能在于不断增强这种显著性，从而提高商标权的价值。在市场活动中，企业的商誉发挥了强化商标与特定出处产品之间联系的重要作用，进而促使公众加深了对商标符号本身的心理印象。另一方面，企业的商誉往往是在潜移默化中创建的，商标是公众感知、识别企业商誉的重要途径之一。

由此可知，尽管商誉并不构成商标权出质的唯一动因，但能够成为质权标的的商标权，通常是具有一定商誉的，理性的质权人通常会选择在当地小有名气的商标作为质权标的。而且，出质人的商誉越突出，作为其载体的商标符号的价值也将会越大，融资能力也将会越强。此时，商标权质权的实现必然与企业的商誉息息相关。

（二）商标价值要求商标的合理使用

1.商标价值波动大

商标价值的易波动性往往令质权人望而止步，也对商标权质权的实现方式提出了较高的要求。因为对于质权人来说，在接受商标权质权这种担保方式后，自然希望担保物的价值可以持续上涨，或者至少维持不变，如此才能保证质权的实现。但是如前所述，商标权是一种特殊的无形财产，其价值与商誉密不可分，企业的业绩、经营策略甚至是管理者的能力都会影响商标的价值，尤其是企业在生产经营中出现重大问题时，商标的价值就会一落千丈。

以“三鹿”奶粉事件为例。“三鹿”商标原属于石家庄三鹿集团股份有限公司所有，曾集驰名商标、免检产品、中国名牌等众多名誉于一身，在三鹿集团鼎盛时期，曾被国内某机构评估为价值超过100亿元。然而，2008年，在三鹿奶粉中发现化工原料三聚氰胺，“三鹿”商标的价值迅速土崩瓦解。随后，三鹿集团宣告破产，河北省石家庄市中级人民法院对“三鹿”系列商标以整体打包的方式拍卖，该商标最终仅以730万元的价格成交。由此可见，商标价值会随着各种因素的变化而变化，具有极大的不确定性和不稳定性。

2.商标的使用不当易导致商标的价值减损

商标使用不当最常见的结果就是商标淡化。商标淡化，是指冲淡或者逐渐减弱消费者或者公众将商标与特定的商品或服务联系起来的行为。商标淡化通常是因其他经营者的“搭便车”、“打擦边球”等行为导致的。其他经营者为促进自己产品的销售，将他人商标尤其是驰名商标或著名商标用在与其不相同或类似的商品上，长此以往必定淡化该商标的显著性。如将在照相机上注册的驰名商标“佳能”用于服装或其他类商品上，消费者当然不会将其他品牌的照相机误认为是“佳能”照相机而购买，但却在“佳能”商标上增加了另外一种识别性，这种后果很可能使“佳能”在照相机上的特殊识别性大大减弱。当提及“佳能”时，人们想到的也许是服装或其他类商品而不是照相机，这样，照相机独具显著性的“佳能”品牌就被淡化了。

对商标所有人来说，商标显著性的淡化不仅是一个不可逆转的危险，这种危险还伴随着商标的存在而始终存在。这就要求在商标权出质后，出质人应尽到善良、合理使用的义务，一方面应通过积极努力的经营提升其商标价值，另一方面应尽到管理人的责任，对可能导致商标淡化的行为及时采取措施。

由商标价值的上述特点可以看出，商标价值与商誉的紧密联系决定了在选择商标权质权的实现方式时，必须充分考虑这种密不可分性，商标权质权的实现方式应该利于提高其企业的商誉，从而提升其商标的价值；同时，出质人应严格规范其商标的使用，积极保护商标权，以免出现商标淡化等减损商标价值的结果，不利于商标权质权的实现。

三、传统的质权实现方式的局限性

尽管商标价值存在以上特殊性，法律对于商标权质权的实现并未加以特殊规定，仅规定参照适用动产质权的相关规定。根据担保法和物权法，动产质权的实现无外乎两种途径：一是折价，直接由质权人取得出质财产；二是拍卖、变卖，用拍卖、变卖出质财产的价款偿还债务。那么，这两种方式是否也同样适用于商标权质权呢？

（一）商标法的规定限制了质权实现的主体范围

按照传统的质权实现方式，无论是折价，还是拍卖、变卖，其结果必然是转让商标。《商标法》第56条规定，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。” 《商标法》第42条规定，“受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。”从上述规定可以看出，注册商标的使用受其核定使用的商品或服务范围限制，为保证使用该注册商标的商品或服务质量，买受人须与商标的原权利人商品或服务范围一致。商标法的这一规定限制了质权实现的主体范围，增加了质权实现的难度。比如，在以商标权为标的向金融机构进行质押融资时，就不能选择折价的方式来实现质权，因为金融机构取得商标权后，不能投入实际的使用、运营，其结果是积压大量闲置的商标权，形成巨大的不良资产，这与金融机构提供质押融资的初衷相悖。如此一来，商标权质权制度的价值目标难以实现。

（二）传统的质权实现方式阻碍了商标的合理使用

在当前的商标权质押融资中，质权人通常是金融机构、担保公司等掌握金融资本的主体。当债务履行期届满，质权人拍卖、变卖质物时，同一行业或相关行业的厂商未必有受让商标的需求，质权人只能耐心地等待合适的买家出现，在此过程中，一方面要浪费难以计量的时间成本，另一方面，不能及时拍卖、变卖的商标，由于得不到连续、合理的使用，其价值在等待过程中必然减损，企业原本积累的商誉也渐渐流失，这本身就大大降低了商标的价值，直接损害了质权人的利益。

由此可见，传统的质权实现方式过于僵化，并没有考虑商标权自身的特点。商标作为商品和服务区分的标志，其必然要与特定的商品和服务建立联系, 但是，传统的折价、拍卖、变卖等质权实现方式都阻断了商标与特定的商品或服务的联系。2014年4月29日修订的《中华人民共和国商标法实施条例》虽然首次提及商标权质权，但并未涉及质权的实现方式。i《商标法实施条例》第70条规定：“以注册商标专用权出质的，出质人与质权人应当签订书面质权合同，并共同向商标局提出质权登记申请，由商标局公告。”因此，能够兼顾各方利益、并充分体现商标价值特点的质权实现方式呼之欲出，并有待于实践检验。

四、商标使用许可——商标权质权实现更为理性的选择

商标使用许可在担保法和物权法中并未作为质权实现的方式被提出，本文将其作为广义上的质权实现方式。参照《担保法》第80条和《物权法》第227条的规定，商标权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。这实际上是间接承认了出质人可以通过转让其商标权或许可他人使用商标来清偿债务人所负的债务，从而为商标使用许可作为质权实现方式提供了法律上的依据。但是，出于保护质权人的需要，法律规定该种方式须“与质权人协商同意。”而在现实生活中，出于种种考虑，质权人在很多情况下并不同意出质商标许可他人使用，这明显不利于商标价值的实现，对该制度本身的发展也是不利的。

（一）安全与效率：商标权质权制度的价值选择

安全价值是商标权质权制度追求的首要价值，如果商标权质权制度的设计不能给当事人带来交易安全，那么这项制度也将得不到人们积极选用，其立法也就失去了意义。

但是，效率价值同样不容忽视。商标权质权作为一项担保物权，在实现交换价值的基础上，还要实现对商标权使用价值的扩张和利用，从而使效率价值得到充分发挥。因此，在对极具潜力的商标权质权制度的设计中，应当兼顾效率原则。

（二）商标使用许可

商标使用许可是指商标权人将注册商标许可给他人使用，由被许可人支付使用费的行为。依其内容可分为独占使用许可、排他使用许可和普通使用许可。

具体到商标权质权实现的方式中，商标使用许可可分为两种情况：一是当质权人与出质人同属同一行业或相关行业时，将出质商标直接许可给质权人使用，许可使用费抵偿债务；二是经与质权人协商同意，将出质商标许可给其他人使用，许可使用费提前清偿债务或者提存。

之所以选择商标使用许可这种方式，在于商标使用许可制度能够兼顾安全与效率价值，具有更适合于商标权质权实现的优点：

1.商标使用许可有利于商标价值的增加

商标价值的增加与商誉的积累是相辅相成的关系。在商标使用许可中，从被许可人的角度来看，接受许可的动因在于这个许可商标背后蕴藏着商誉，被许可人的合理经营行为又有利于商誉的进一步积累，从而促进商标价值的增加。从许可人的角度来看，通过商标使用许可的方式授权他人使用商标，可以迅速扩张市场、实现利润的快速增长，而投资的迅速收回又可以让经营者更愿意投入成本进行商誉的塑造，形成良性循环，从而实现商标价值的迅速增加。

2.商标使用许可是三方共赢的质权实现方式

在商标权质权这一法律关系中，对于出质人即商标许可人来说，商标许可人通过商标使用许可，可以提高商标在消费者中的认知度，增大产品或者服务的市场占有率，迅速扩张市场份额，从而达到商标升值的效果，同时又能收取稳定可观的商标使用许可费，获得更多的商标收入。对于被许可人来说，在获得商标使用许可之后，借助被许可使用商标已经形成的市场影响力，即能够获得可观的市场份额。对于质权人来说，商标许可使用一方面可以利用商标许可使用费清偿债务，另一方面由于被许可人的合理使用，使质权标的即商标权的价值能够持续地增加，减少商标权价值波动的风险。因而从商标权使用许可的最终目的而言，质权人、出质人（许可人）、被许可人能够取得三方共赢的效果。

商标使用许可的上述优势为商标权质权的实现提供了更优化的选择。商标使用许可满足了商标需连续、合理使用的要求，不易造成商标价值的减损；同时，又可以通过收取许可使用费的方式为债务人偿还债务提供保障。

当然，在商标使用许可中，出质人即许可人对被许可人的商标使用负有监督义务，避免由于被许可人不合理使用商标出现商标淡化、商标价值减损的情况。如果出质人有意降低许可使用费或者免收许可使用费，则应看作是对质权的侵害，其处分权应受到限制。

结 语

质权设定之基本目的首先在于保障债权的安全，其次是追求效率的实现。但是，对于商标权质权这一特殊的质权类型来说，传统的质权实现方式存在局限性，难以保证安全价值的实现，更毋提效率价值的发挥。因此，我们应该针对商标权质权的特点作出个性化的制度设计，寻求更切合实际的质权实现方式，实现对安全与效率的价值追求。

本文认为，在现行法律框架下，商标使用许可是商标权质权实现更为理性的选择。正如前面分析的，商标权许可使用可以有效规避传统质权实现方式存在的问题，为积累企业商誉、增加商标权价值，保证质权人利益的实现提供了更切实的保证。当然，作为一项复杂的制度，以商标使用许可作为商标权质权的实现方式在实践中必然会牵涉到一系列问题，诸如“商标使用许可后质权人的利益保护”、“商标使用许可中出质人的义务”等，无不需要理论界认真研究并提出应对之策。

The change of the function of trademark makes trademark has value and exchange value, which makes it possible to set up pledge right on trademark. However, there exists limitation of traditional implementation of pledge right due to the particularity of the value of trademark rights.Therefore, it is necessary to fi nd a more reasonable way, of which the trademark licensing may overcome the disadvantages of traditional implementation of pledge right and is worth trying.

trademark right; pledge right; implementation licensing

赵秀辉，国家工商行政管理总局商标局干部，北京师范大学博士研究生

a 本文有“商标权质权”和“商标权质押”两种表述方式。二者的区别在于，商标权质押属于担保法的法律范畴，是设立担保的法律行为；而商标权质权属于物权法的法律范畴，是通过商标权质押这一法律行为创设的结果。