专利资产证券化“真实销售”问题解析

周 围 林声烨

专利资产证券化“真实销售”问题解析

周 围 林声烨

在专利资产证券化中，“真实销售”是指发起人将专利许可的未来收益和风险一并转让给特定目的机构。美国、韩国和我国台湾地区对“真实销售”的认定均有一定的标准。在我国大陆地区，专利资产证券化适用于企业资产证券化途径。在该途径下，资产转让是“准真实销售”，且没有明确的认定标准。因此，建议对专利资产证券化“真实销售”认定标准予以明确。同时，在制度设计上，建议将“特定目的信托”纳入《证券公司资产证券化业务管理规定》，并针对“真实销售”制定相应的会计处理规则依据。

专利 资产证券化 真实销售

专利资产证券化是资产证券化的一种类型，指将原来不易流动变现的专利相关权利，利用“资产证券化”的组织架构，转换为单位化、小额化的容易流通的证券形式，从而在金融市场上向投资者销售以募集资金。专利资产证券化的基础资产主要是专利衍生的债权，必须具有产生可预测的稳定的未来现金流的特性。目前，专利资产证券化主要用于专利许可费。

在专利资产证券化过程中，“真实销售”是指发起人将专利许可的未来收益和风险一并转让给特定目的机构，即使发起人破产被清算，已转让的专利许可收益权也不会归入发起人的破产财产而被追索，从而使投资者的利益得到了有力的保障。无论采取哪种转让方式，只有满足“真实销售”的标准，才能实现破产风险隔离的目的。如果基础资产的转让达不到“真实销售”的标准，而被认定为担保融资时，在发起人破产时，特定目的机构将会作为发起人的担保物权的债权人，这会影响到证券投资者的利益a董京波：《资产证券化中资产转让法律问题研究》，知识产权出版社2009年第1版，第126页。。因此，发起人在向特定目的机构转让资产要被定性为“真实销售”，就必须符合一定的标准。

一、“真实销售”认定标准的国际实践

（一） 美国司法实务的认定标准

在资产证券化运作成熟的美国，司法实务总结出以下三个标准来判断一项转让是否构成“真实销售”bPETER J. LAHNY IV., Asset Securitization: A Discussion of the Traditional Bankruptcy Attacks and an Analysis of the Nest Potential Attack, Substantive Consolidation. American Bankruptcy Institute Law Review, Issue 9(2001), pp. 843.：第一，主观意图。交易当事人的主观意图是出售，还是设立可为转让人提供融资利益的担保利益。第二，客观上风险与收益的转移：除了当事人的主观意图，还需要考虑基础资产的风险与收益是否已经随所有权的转移而转移，已转移所有权的基础资产的损失风险是否由受让人承担，对转让人的追索权越大则转让被定性为“真实销售”的可能性越低。第三，基础资产的终局归属：受让人是否取得可分辨的基础资产的权益。在具体个案的认定中，美国法院多数主张按照交易的实质去判断，通常考虑的因素包括：当事人的转让意图是否真实、明确；转让的资产是否负有追索权或回赎权；资产定价机制是否合理，转让价格是否公允透明；资产收益账户的实际管理人是发起人还是特定目的机构；剩余资金归属发起人还是特定目的机构，等等。在对“真实销售”会计定性上的依据包括美国财务会计准则委员会（FASB）发布的FAS NO.77《转让人对转让有追索权的应收款的报告义务》、FAS NO.125《金融资产转让与服务以及债务解除的会计处理》以及FAS NO.140《金融资产转让与服务以及债务解除的会计处理》c李雯：《论资产证券化中资产的“真实销售”》，载《法制与社会》2008年第2期，第125页。。因此，在实践中，必须综合以上标准及各种因素进行反复权衡后才能判断是否为“真实销售”。

（二）韩国法律的认定标准

韩国《资产支持证券化法》第13条规定了“真实销售”的标准，符合以下条件的证券化资产转让是有效的，并且这种转让不应被视为融资担保d彭晓琼、张长龙：《资产证券化真实销售的法律认定标准》，载《黑河学刊》2009年第3期，第82页。：第一，通过买卖协议方式。第二，受让方应该拥有证券化资产的收益权，并有权处置该证券化资产。但是，当受让方处置证券化资产时，转让方有优先购买权。第三，转让方无权回赎证券化资产，受让方也无权索回已支付给转让方的价款。第四，受让方应该承担与证券化资产相关的风险，作为例外的情形：一是转让方可在一定期限内承担风险；二是转让方可承担担保责任（包括对债务人财务能力的担保）。

二、我国法律有关“真实销售”的规定及存在的问题

（一）我国台湾地区的规定

我国台湾地区“金融资产证券化条例”中规定了资产证券化的两种载体，即特定目的公司和特定目的信托，从而适用不同的资产转让机制。就载体为特定目的公司的转让机制而言，该“条例”第83条规定，创始机构应办理资产转移手续，并依资产证券化计划取得让与资产的对价，其会计处理应符合一般公认会计原则，即要求资产出售的真实性。就载体为特定目的信托的转让机制而言，该条例没有就资产转让是否构成“真实销售”作具体规定。但根据我国台湾地区“信托法”，通过财产的信托可以使信托财产独立于委托人的财产，也可独立于受托人的财产。这意味着载体为特定目的信托中的资产转让机制，依托我国台湾地区“信托法”中的“信托”，即可达到“真实销售”的效果e董京波：《资产证券化中资产转让法律问题研究》，知识产权出版社2009年第1版，第142页。。在对“真实销售”会计定性上的依据包括“金融资产之移转及负债消灭之会计处理准则”等。

（二）我国大陆法律的规定及存在的问题

在我国大陆地区，资产证券化的法律适用可分为以《信贷资产证券化业务试点管理办法》为主要法律依据的信贷资产证券化途径和以《证券公司资产证券化业务管理规定》为主要法律依据的企业资产证券化途径。

《信贷资产证券化试点管理办法》规制下的信贷资产证券化的资产转让以信托方式实现，因此无须履行资产买卖中的“真实销售”程序，而是依据信托财产独立性原理实现与发起人的破产隔离。虽然信托让与没有“真实销售”的程序要求，但是依据《信托法》第15～17条的规定，信托让与可以实现资产证券化中“真实销售”的效果，因为信托财产具有独立性。具体操作层面上，信贷资产证券化真实销售的实质性标准在《信贷资产证券化试点会计处理规定》和《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》等规定中得到体现。

在我国大陆地区现行法律下，专利资产证券化主要适用于《证券公司资产证券化业务管理规定》规制下的企业资产证券化途径。尽管该规定明确将专项计划资产定义为信托财产，但专项计划在法律上不具有主体地位，其本身无法完全发挥其作为特定目的机构的作用。证券公司作为计划管理人代专项计划向发起人购买基础资产，并委托托管机构托管。可见，专项计划实际上不能独立于发起计划的证券公司，计划中的独立性安排只能是各参与方基于合同产生的义务或承诺，不能对抗当事人之外的第三人f张泽平：《资产证券化法律制度的比较与借鉴》， 法律出版社2008年版，第201页。。因此，在专项计划作为载体的制度设计下，证券公司代专项计划和发起人签订资产转让合同，购买发起人的基础资产，仅是一种“准真实销售”，很难实现真正的破产隔离。

综上所述，在我国大陆地区，信贷资产证券化的资产转让以信托的转让方式实现，这与台湾地区的规定类似，无须履行“真实销售”的程序，能够达到“真实销售”的效果，并在具体操作层面（比如会计、监管层面）上设置了“真实销售”的实质性标准等。而企业资产证券化的资产转让以类信托的方式实现，是一种“准真实销售”，且没有如美国、韩国那样具有相对明确的标准，这对于开展专利资产证券化而言是相当不利的。

专利资产证券化的潜在客户包括许多迫切需要融资的高科技中小企业，这些中小企业通常具有高成长性和高风险性的双重特征，如果不能通过“真实销售”达到破产隔离目的，那么证券投资者的利益很难保证。因此，对于我国企业资产证券化背景下的专利资产证券化而言，外国和其他地区有关“真实销售”标准的规定和实践、我国信贷资产证券化的规定和实践都非常值得借鉴。此外，专利资产证券化的基础资产（即专利许可收益权）的风险特性也不同于一般资产证券化，在对此类基础资产进行转让时，对于“真实销售”的界定标准应有一些特殊的关注点，在此方面的相关制度设计也值得进一步探索和研究。

三、对我国专利资产证券化“真实销售”认定标准和制度设计的建议

（一）认定标准建议

就专利资产证券化而言，对资产转让“真实销售”的认定可以参考美国司法实务做法，依据实质性标准进行判断。具体而言，可以分两个主要步骤进行：第一步是进行资产转让时，对资产交易行为的分析；第二步是资产转让结束后，对发起人和特定目的机构的关系的分析。具体为：

第一，就资产交易行为本身进行分析。专利资产证券化中，向特定目的机构转让基础资产（专利许可收益权）属于一种民事法律行为，应当具备法律行为的构成要素，包括主体合格、意思表示真实及符合法律规定的形式要件等。

判断资产转让的“真实销售”与否的一个重要标准是资产出售给特定目的机构的价格是否是确定的，资产的定价是否是公平的市场价格。专利资产证券化资产转让的特殊性体现在其基础资产（专利许可收益权）的价值评估非常困难，因为专利很容易面临技术淘汰等因素的影响，价值可能迅速下落，其未来收益存在较大的不确定性。在实际操作中，常常会出现通过专利许可来进行关联交易、内部定价等行为。因此，若是发起人以过高和过低的价格进行转让，都可能被看作是内部交易而非“真实销售”。此时，必须借助于专业规范的、具有本行业资深经验的专利评估机构对专利许可的收费进行评估。

第二，在资产转让结束后，对发起人与特定目的机构的关系进行分析。就专利资产证券化而言，尽管资产转让的行为已经结束了，但如果根据资产转让合同，转让人对于资产仍能够予以控制或要承担义务的话，就有可能影响到“真实销售”的认定。这些行为包括追索和担保协议、回购协议、剩余权益的索取权，提供基础资产的管理服务等。典型的追索协议，比如转让双方约定当作为基础资产的专利许可收益无法达到某个百分比时，发起人向特定目的机构支付款项。典型的回购协议，比如当作为基础资产的专利许可收益无法达到某个百分比时，发起人向特定目的机构作出的回购承诺。典型的管理服务，比如资产转让后，发起人仍充当专利许可合同的管理服务人，导致资金混合的风险，等等。

（二）相关制度设计建议

如前所述，在我国企业资产证券化途径下，专利资产证券化资产转让真实销售难以实现的根结在于，《证券公司资产证券化业务管理规定》将专项计划作为证券化载体，是一种类信托模式，是一种“准真实销售”，很难实现真正的破产隔离。解决上述法律难点的根本仍在于建立健全资产证券化法制，特别是完善证券化载体的相关制度设计。

在我国现行法律体系下，建议对《证券公司资产证券化业务管理规定》进行修改，将“特定目的信托”纳入该规定，借助信托转让模式，实现专利资产证券化资产转让的“真实销售”。《证券公司资产证券化业务管理规定》第2条第3款规定的“前款所述的特定目的载体，是指证券公司为开展资产证券化业务专门设立的专项资产管理计划或者中国证监会认可的特殊目的载体”为修改预留了空间，意味着只要中国证监会认可，可以采取其他形式的特殊目的载体，包括特定目的信托。从目前来看，特定目的信托也较宜纳入《证券公司资产证券化业务管理规定》，因为该规定对特定目的载体的制度设计本身倾向于信托模式，并且有《信贷资产证券化试点管理办法》对“特定目的信托”试点在前。但在具体条款的设计上，仍须增加特定目的信托的独立性，加强其与发起人、证券公司之间的风险隔离。此外，还应借鉴外国和其他地区的先进经验，并参考我国信贷资产证券化会计处理的做法，针对我国专利资产证券化“真实销售”的会计处理制定相应规则依据。

In patent asset securitization, “true sale” refers to that the originator transfers the future payments and risk of patent licensing to the SPV. There are certain standards on “true sale” in the USA, South Korea and China Taiwan. In China, patent asset securitization applies to the approach of enterprise asset securitization. In the approach, asset transfer is “quasi-true sale”, without clear standards. Therefore, it is proposed to make “true sale” standards clear in patent asset securitization. Meanwhile, in the institutional design, it is proposed that“special purpose trust” should be included in “security company asset securitization management regulations”, and that appropriate accounting rules for “true sale” should be made.

patent; asset securitization; true sale

周围，中国地质大学（北京）人文经管学院博士研究生

林声烨，国家知识产权局专利局工作人员