违法行为与不正当竞争

范长军

违法行为与不正当竞争

范长军

“违法行为”构成不正当竞争，是德国反不正当竞争法的特有制度。对于违反反不正当竞争法之外的法律在什么条件下构成不正当竞争，德国法院的立场经历了从宽松到严格的发展变化。但近年来的判例表明，法院又重新走向宽松立场，有意识地利用该制度保护经营者、消费者利益。该制度对我国反不正当竞争法的修改，具有重要的借鉴意义。

反不正当竞争法 违法行为 不正当竞争

将违反反不正当竞争法之外的其他法律的行为即“违法行为”宣布为不正当竞争行为，从而由反不正当竞争法予以规制，是德国反不正当竞争法特有的制度。但某种行为是否以及在什么条件下，因为违反了反不正当竞争法之外的法律构成不正当竞争行为，从而能够适用反不正当竞争法进行制裁，属于德国反不正当竞争法中的难题之一。aHefermehl / Köhler / Bornkamm, Kommentar zum UWG, C. H. Beck Verlag, 2009, 27. Auflage, §4 Rn. 11.1.围绕该问题，本文首先介绍德国“违法行为”制度的历史发展；其次，梳理、研究德国近年来（2011年中至2014年初）的154个判例，总结德国法院的新近立场；最后，借鉴德国法，提出对我国反不正当竞争法修改的相关建议。

一、历史发展

“违法行为”构成不正当竞争行为，是由德国法院根据1909年《反不正当竞争法》（以下简称1909年法）一般条款发展而来的司法判例中的一个案例群。b德国1909年《反不正当竞争法》第1条一般条款：商业交易中，以竞争为目的违反善良风俗者，得请求其停止侵害及赔偿损害。法院最初将法律划分为与价值相关的法律及价值中立的法律。cPiper / Ohly, Kommentar zum UWG, C. H. Beck Verlag, 2006, 4. Auflage, §4 Rn. 11/2.由于1909年法一般条款中的“善良风俗”也属于道德观念，因而与价值相关的法律与其有内在的统一性。违反与价值相关的法律的违法行为，自然也就违反了一般条款，构成不正当行为。而价值中立的法律，是指与道德观念无关而纯粹为规范秩序目的而制定的法律，例如《客运法》、《纺织品成分标示法》及《信贷业法》等。违反价值中立法律的，行为本身还不构成不正当行为，只有在特别情形下，即故意地、有计划地实施该行为且藉此获得了相对于其他竞争者而言的竞争优势，才构成不正当行为。

学术界认为，司法判例中的“二分法”导致“违法行为”案例群的适用范围过于宽泛。d如Doepner, Unlauterer Wettbewerb durch Verletzung von Verbraucherinformation dienenden Gesetzesvorschriften, WRP 1980, 473。鉴于学术批判的压力，在20世纪90年代末，德国联邦最高法院对于违反与价值相关的法律本身就导致行为具有不正当性的绝对原则进行了相对化，即更多地根据反不正当竞争法的保护目标及违法强度来进行判断。e如BGH GRUR 1998, 411 - Tiapridal。2000年，联邦最高法院在对“ 二 氧 化 碳 排 放 量 ” 案 的 判 决 中 ，更fBGH GRUR 2000, 1076 - Abgasemissionen.是 明 确 地放弃了 “二分法”，而是要求被违反的法律还必须与竞争相关。因而对该案涉及的被告销售在违反环境保护法情况下生产的产品，法院认定不构成不正当行为。因为虽然违反环境保护法的行为使生产成本大大降低，获得了相对于其他守法经营者而言的竞争优势，但制裁违反其他法律的、在竞争行为之前实施的行为，并不是一般条款的任务；该行为虽然可能影响竞争者的竞争机会，但它并不是竞争行为。g对判决理由的归纳总结见Köhler, Wettbewerbsrecht im Wandel: Die neue Rechtsprechung zum Tatbestand des Rechtsbruch, NJW 2002, 2761。在其后的判决中，h如BGH GRUR 2002, 826 - Elektroarbeiten。联邦最高法院一直坚持了这一判断原则。

德国2004年《反不正当竞争法》将根据1909年法一般条款所发展而来的“违法行为”案例群，予以立法确认，规定于第4条第11项：违反也为市场参与者利益而规制市场行为的法律规定的，构成不正当行为。因而将“违法行为”所违反的法律限于“为市场参与者利益的市场行为规定”。“也”为市场参与者利益，表明为市场参与者利益不必是这些法律唯一或主要的保护目标。需要注意的是，被立法所吸收的是2000年放弃了“二分法”以后的判例。立法者在2004年法的立法理由中指出，iBegr RegE UWG 2004, BT - Drucks 15/1487, S. 20.对所有违反其他法律的行为进行制裁，并不是反不正当竞争法的任务。被违反的法律还至少必须具备与竞争相关的保护功能。

二、近年来的司法判例

（一）总体特点

德国近年来的司法判例表明，德国法院的立场发生了重大转折，对“违法行为”这类不正当行为的认定放弃了2000年以来的严格与克制立场，走向了宽松，主要体现在：（1）案件数量增多。德国《竞争法与实践》杂志2012年第1期至2014年第5期刊载（判决时间是从2011年中至2014年初）的451个不正当竞争案件中，适用《反不正当竞争法》第4条第11项的案件有154个。j《竞争法与实践》（Wettbewerb in Recht und Praxis，简称WRP）是德国每月出版的关于反不正当竞争法的专业杂志（著作权法、专利法、商标法、反垄断法也各有相应的专业杂志），每期大概有一百个左右的版面用于刊载德国各级法院的最新判决。这些判决主要涉及到反不正当竞争法案件，有少量是著作权法、专利法、商标法及反垄断法案件。因而统计该杂志上的案件数量，虽然不全面，但有足够的代表性。德国《反不正当竞争法》总计21条，规定了44种具体不正当行为（第4条规定了11种，第5条、第6条、第7条各规定了1种，“附录”规定了30种），基本上被近年来的案件涉及到，但“违法行为”案件超过了1/3（34）。这些案件中，被告行为除极个别之外，绝大部分被认定为不正当行为。（2）被认定为第4条第11项意义的市场行为规定增多。历史上，《客运法》、有关产品生产方法及步骤的kBGH GRUR 2000, 1076 - Abgasemissionen.及有关环境保护的法律规定lBGH GRUR 2000, 1079 - Abgasemissionen.等往往被法院认定为价值中立的法律，不属于市场行为规定。对它们的违反，不构成不正当行为。但在近年来的判例中，这些法律被法院认定为市场行为规定。（3）原本为规制市场准入的法律规定，越来越多地被法院认定为也是规制市场行为的法律规定。（4）将与消费者保护密切相关的医药品、食品、价格及网络销售领域违反相关法律的行为，通过“违法行为”纳入反不正当竞争法诉讼的案件激增，达97个。

（二）新认定的市场行为规定

1.客运法

在“将租车误导性地标示为出租车”案中，mOOLG Hamm, Urteil vom 03. 07. 2012 - Ⅰ- 4 U 12 / 12; WRP 2012, 1430 - Irreführende Kennzeichnung von Mietwagen als Taxen.被告为其用于租赁的小型汽车使用的广告语是“小出租车”（Sma Taxi）。而根据《客运法》第49条第5款，租车广告不得导致租车与出租车业务的混淆。法院认为，该规定的目的在于保护承受特别负担的出租车行业免受负担较少的租车行业的竞争，属于《反不正当竞争法》第4条第11项意义的市场行为规定，因而认可了原告竞争协会的诉讼请求，判定被告不正当行为成立。在“预订出租车”案中，nBGH, Urteil vom 18. 10. 2012 -ⅠZR 191 / 11; WRP 2013, 486 -Taxibestellung.原、被告双方是出租车公司。被告在相邻的两个城市分别取得了5辆、7辆出租车的营运牌照。在乘客通过一个城市（也是原告所在城市）的电话号码预订出租车之后，被告调度其在另一个城市的出租车载送。根据《客运法》第47条第2款，出租车只能在经营者营业所在地载送乘客。该规定是为了防止规避该法第13条第4款规定的审批条件，即如果发放营运牌照将危及当地出租车经营的功能运转，则拒绝发放，以避免当地出租车过多，供应过剩。法院认为，《客运法》通过规定在何处可以使用哪些出租车，规制出租车公司的市场行为，有利于经营者，避免恶性竞争，属于市场行为规定。

2.能耗标示法

在“新轿车案”中，oBGH, Urteil vom 21. 12. 2011-ⅠZR 190 / 10; WRP 2012, 1096-Neue Personenkraftwagen.被告在网上出售一台展示用的轿车样车，但没有标示《新轿车发动机燃料消耗、二氧化碳排放及电流消耗消费者信息条例》第1条规定的为“新轿车广告所必要的发动机燃料消耗与二氧化碳排放”。德国联邦最高法院认为，条例第1条为了消费者利益，规定了经营者的信息提供义务，属于市场行为规定；被告的行为构成不正当行为。在“电视机能源效率等级”案中，pLG Ingolstadt, Urteil vom 19. 06. 2012 - 1 HK O 924 / 12; WRP 2013, 235-Energieeffizienz in der Werbung für Fernsehgeräte.被告三星电视机销售商在价格广告中未标明电视机的能源效率等级。原告消费者协会认为违反了《能耗标示条例》第6a条，结合《反不正当竞争法》第4条第11项、第8条第3款第3项（消费者团体的诉权）提起诉讼。法院认可了原告的请求。

3.植物保护法

该法第11条第1款规定，植物防护剂只有获得许可，才能销售；第16c条第1款规定，在欧盟其他成员国获得了许可，且与在德国获得了许可的植物防护剂相一致，则只要获得销售证明，就能销售。法院认为，这些规定是保护消费者健康的市场行为规定。在“Delan”案中，qBGH, Urteil vom 06. 10. 2011-ⅠZR 117 / 10; WRP 2012, 456 -Delan.原告的植物防护剂“Delan WC”获得了许可。被告植物防护剂贸易商从意大利进口原告在该国生产的防护剂在德国销售，获得了销售证明。但被告销售的产品经被告分包装之后其各成分含量与原告产品并不相一致。

4.计量法

在“内包装”案中，rOLG Karlsruhe, Urteil vom 22. 11. 2012-4 U 156 / 12; WRP 2013, 216-Innenverpackung.被告销售的软奶酪的内包装塑料盒子向内凹，构成内含量过少而外壳过大的包装。原告竞争协会认为，违反了《计量法》第7条第2款。该款规定，成品包装不得看起来容量大，实际上内含量小，欺骗消费者。法院认为，该规定保护市场参与者利益，属于市场行为规定。

5.销售、回收及环保处理电器与电子产品法

在“耳机标志”案中，sOLG Celle, Urteil vom 21. 11. 2013-13 U 84 / 13; WRP 2014, 228-Kennzeichnung von Kopfhören.原、被告双方在eBay上销售耳机及其他电子产品。被告销售的耳机只是用纸在耳机线上环粘了有关生产商的标志，很容易被撕掉。根据《销售、回收及环保处理电器与电子产品法》第7条，生产商标志应充分耐久地粘贴于电子产品。该规定源于德国环境、自然保护及核安全部的建议，属于环保要求，旨在能进行有效监督产品是否作为垃圾被环保处理。但法院认为，除此之外，也保护消费者。因为没有生产商标志，则产品作废之后的环保处理费用不是由生产商而是由消费者承担。

6.机械设备电磁波相容法

在“功能受损的剪草机器人”案中，tLG Düsseldorf, Urteil vom 05. 07. 2013-38 O 70 / 13; WRP 2014, 353-Funktionsstörende Mähroboter.原、被告双方制造的剪草机器人在相邻地方工作时，原告的机器人经常受被告的机器人信号干扰而不能工作。原告认为，被告机器人的信号最高值达8安培，明显超过其他机器人，因而覆盖了其他机器人的信号系统，违反了《机械设备电磁波相容法》。该法规定，机械设备应根据公认的技术规则如此设计与制造，即由它造成的电磁干扰没达到致使其他机器设备不能按规定使用的等级（第4条第1款）；违反该规定的，不能销售（第6条第1款）。法院认为，该规定保护竞争者，属于市场行为规定。但技术规则中的电磁波等级不是静止的，而是发展变化的；被告机器人对原告机器人的干扰是偶尔发生；原告应改进机器人的防干扰系统，适应电磁波等级变化。

7.废油条例

在“网络销售中的废油收集”案中，uOLG Bamberg, Hinweisbeschluss vom 21. 07. 2011-3 U 113 / 11; WRP 2012, 223-Altölannahme in Internethandel.原告是竞争协会，被告在网上向私人的最终消费者销售内燃机和传动装置润滑油。条例第8条第1款规定，向最终消费者销售这类润滑油的工商业经营者，必须提供用于收集废油的收集处，以便使销售出去的油被使用之后能得到免费收集与处理；在向私人的最终消费者销售时，在销售点应通过易发现、读懂的文字布告牌指明收集处。被告在网上向私人的最终消费者销售时，只是在一般交易条款中指明了收集处的存在，并给出了关于收集处具体信息的链接，也没有强制消费者在购买润滑油之前必须打开目标窗口页。法院认为，必须强制性地在产品页或付款页指明收集处。同时认为，第8条第1款属于市场行为规定。

8.青少年保护法

在“加油站售酒”案中，vOLG Brandenburg, Beschluss vom 16. 05. 2011- 6 U 58 / 10; WRP 2013, 105-Alkoholverkauf an Tankstellen.原告是青少年保护机构，根据《反不正当竞争法》第8条第3款第3项享有诉权。该机构主要进行青少年试买工作。被告向原告委托的未成年试买员销售酒精浓度2.5的啤酒混合饮料和10的烧酒。法院认为，被告违反了《青少年保护法》第9条第1款：在饭店、商店或其他公共场所不得向青少年销售含酒精饮料。该规定以保护青少年为目的，属于市场行为规定。

（三）既规制市场准入又规制市场行为的规定

规制市场行为的规定，是规制如何参与竞争（竞争的类型与方式），而规制市场准入的规定，是规制是否参与竞争。违反规制市场准入的规定，不构成《反不正当竞争法》第4条第11项意义的作为不正当行为的违法行为。但近年来，越来越多的规制市场准入的规定，被法院认定为也是规制市场行为的规定，具有双重性质。例如，在“注射除皱”案中，wOLG Karlsruhe, Urteil vom 17. 02. 2012-4 U 197 / 11; WRP 2012, 1579-Faltenunterspritzung.原告经营医疗美容中心，通过注射玻尿酸除皱美容。被告经营美容沙龙，也通过注射玻尿酸美容。原告认为，被告从事的其实是医疗性质的美容，应经国家许可。根据《医士法》第1条第1款，医士从事医疗活动，虽然不像医生一样需要通过国家考试，但也必须经国家许可，取得开业执照；根据第2款，医疗活动是指需要医学知识且有损健康的活动。法院认为，这些规定属于市场行为规定；原告根据这些规定结合《反不正当竞争法》第4条第11项、第8条第3款第1项（竞争者诉权），有权提起诉讼；被告注射玻尿酸，侵入了人体，对人体构成损害，属于医疗活动，但未经国家许可，因而构成不正当行为。在“足疗”案中，xOLG Celle, Urteil vom 15. 11. 2012-13 U 57 / 12; WRP 2013, 208-Medizinische Fußpflege.原告经营美容与足疗院，被告经营足疗院。被告在广告中声称自己是“足病诊治师”。但根据《足病诊治师法》第1条，没有经过职业培训与国家考试，不可冠以这样的职业名称。原告根据该规定及《反不正当竞争法》第4条第11项提起诉讼，获法院认可。

在“前审判长”案中，yOLG Karlsruhe, Urteil vom 22. 08. 2012-4 U 90 / 12; WRP 2012, 1433-Vorsitzende Richter a. D.被告是一名税务顾问，在“税务顾问”后附加了“前审判长”这一职业名称。原告竞争协会认为，被告违反了《税务顾问法》第43条第2款。该款规定，在“税务顾问”或“税务代理”之外，不得冠以其他指明过去的官员身份的职业名称。被告认为，该规定不属于市场行为规定，因而原告不能根据该规定结合《反不正当竞争法》第4条第11项、第8条第3款第2项（竞争者团体的诉权）提起诉讼。法院否定了被告的理由，认定构成不正当行为。在“信贷控制”案中，zBGH, Urteil vom 06. 10. 2011-ⅠZR 54 / 10; WRP 2012, 461-Kreditkontrolle.被告金融服务公司受一家银行的客户的委托，要求提前解除客户与银行之间的信贷合同，并由被告转承担客户的债务。在该过程中，被告向客户提供了法律咨询指导，即根据客户过去几年的信用等级，银行应该提高其信用额度，在客户多次申请而银行予以拒绝的情况下，可以根据《民法典》第490条第2款解除合同。原告律师事务所认为，被告从事了法律服务业务，违反了《法律服务法》第3条，即从事法律服务须经国家许可。法院认为，被告因提供法律服务，与原告构成竞争关系。《法律服务法》的相关规定也是市场行为规定。但根据该法第5条第1款，如果法律服务作为从业务从属于职业活动的主业务，则在与主业务相关联时可以提供法律服务。法院进一步认定，提前解除与银行之间的信贷合同，是被告转承担客户债务的前提条件，为主业务所必需；且被告对信贷合同的提前解除进行法律审查，属于其能力范围，不会花费太多时间，不会成为被告的主业务。因而被告行为符合《法律服务法》。

在“保险中介”案中，7BGH, Urteil vom 06. 11. 2013-ⅠZR 104 / 12; WRP 2014, 57-Vermittlung von Netto - Policen.原、被告双方是保险代理。被告与顾客签订了一种生命险合同。在该险种中，投保人支付的保险费不含保险中介佣金。被告又与顾客签订了支付报酬的另一份合同。原告认为，被告是保险代理，但又从事了保险中介业务。根据《保险合同法》，保险代理是受保险公司委托，而保险中介是受顾客委托。根据《工商业规章》第34d条第1款，从事工商业活动必须要获得国家许可；根据第3款，保险代理与保险中介分属不同的营业许可，从一种身份到另一种身份需要申请。法院认为，这些规定虽然属于市场准入规定，但又保护消费者免受非法经营者侵害其利益，也属于市场行为规定。因而认可了原告的诉讼请求，判定被告不正当行为成立。

（四）与消费者保护密切相关的市场行为的规定

1..医药品法

因违反医药品法而引起的不正当行为案件总计41件，涉及到的第一大类是医药品广告管理规定：（1）禁止为医药品做推荐广告。根据《医药品广告法》第11条第1款，禁止在专业人士范围之外以医生、研究人员、知名人士或第三人的身份为药品、医疗产品和技术等做广告。例如，被告假牙公司通过第三人的意见，特别是第三人的感谢、认可或推荐为药品做广告。8LG Duisburg, Urteil vom 21. 03. 2012-25 O 54 / 11; WRP 2012, 863-Werbung mit Kundenäußerungen im Bewertungsportal.（2）禁止为医药品做优惠促销广告。《医药品广告法》第7条规定，不能以优惠措施进行广告促销，但优惠品为小额物品的除外。其目的在于保障广告对象（消费者、医院或医生）购买药品时避免受赠与促销措施的影响等。例如，被告为其医疗方法与手术做广告，免费提供静脉检查。而静脉检查属于医疗服务的一部分，通常需要支付费用。9OLG Celle, Hinweisbeschluss vom 03. 11. 2011-13 U 167 / 11; WRP 2012, 341-Kostenlose Venenmessung.（3）禁止误导性的药品疗效广告。例如，被告为其药品进行“无效保证退款”的广告，构成《医药品广告法》第3条所禁止的承诺疗效的广告。0OLG Hamburg, Urteil vom 27. 09. 2013-3 U 172 / 12; WRP 2014, 98-“Geld - zurück - Garantie” für Nagelpilz - Therapie.（4）顺势疗法药品广告管理规定。《医药品广告法》第5条规定，对于登记的顺势疗法（与对抗疗法相对应）药品，广告时不得标明使用范围。该规定的基础在于，这类药品与许可药品不同，其疗效与使用范围未经过审查。该规定旨在保护消费者，避免错误用药。被告广告一方面指出“属于登记的顺势疗法药品，因而未标明使用范围”，另一方面却标明了六种成分的使用范围。1BGH, Urteil vom 28. 09. 2012-ⅠZR 96 / 10; WRP 2012, 705-INJECTIO.

第二大类是医药品价格、销售与标识管理规定：（1）药品价格。《药品法》规定，授权行政机关以条例的形式确定价格范围及保障统一的售价。《药品价格条例》第5条在该授权基础上规定了药店销售药品的价格范围及统一的药店销售价格。而被告药店为每种处方药提供1.5欧元的折扣，违反了该规定。2LG Naumburg, Urteil vom 03. 05. 2012- 9 U 192 / 11; WRP 2012, 840-Kundenbonus bei Rezepteinschlöschung.（2）医疗服务收费价格。《牙医收费规章》和《医生收费规章》第5条规定了医疗服务的收费目录及相应的最低与最高标准；同时规定了具体的收费应在收费标准的范围内根据诊治难度、时间消耗及其他具体情况确定。法院认为，这些规定的目的在于，为了国家的卫生事业防止医生在争夺病人时进行毁灭性的价格竞争，为竞争者创造相同的法律条件，为病人提高价格透明度。被告牙科诊所“除了假牙本身之外每次植牙总费用（含检查、诊断、手术等费用）888欧元”3LG Bonn, Urteil vom 21. 04. 2011-4 O 184 / 10; WRP 2012, 110-Zahnimplantate zum Pauschalpreis.及眼睛专科医生“999欧元眼睛激光手术”的广告4LLG Köln, Urteil vom 08. 05. 2012-33 O 535 / 11; WRP 2012, 1018-Augenlaserbehandlung für 999 €.显示，他们收费不考虑具体情况，事先固定了总价。（3）药品销售。例如，被告制药商直接向牙医销售药品“牙龈消炎液”。根据《药品法》第43条，药品原则上只能通过药店销售；例外情况下即药品仅仅由医生在手术中使用时可直接销售。而涉案药品作为非处方药病人也可直接在药店购买在家里使用。5LG Baden-Baden, Urteil vom 28. 12. 2012-5 O 67 / 12; WRP 2013, 550-Mundspüllöschung.（4）药品标识。《药品法》第10条为保护病人能根据完整的、可以理解的信息用药，规定了药品外包装所能标明的信息内容。而被告制药企业在其获得国家许可用于治疗腰部风湿病的外用药的包装盒上，贴上细长的可掀开的粘纸广告，称该药也可以长期缓解非发炎性膝关节病的疼痛，会导致消费者认为该广告属于药品说明的一部分。6BGH, Urteil vom 13. 12. 2012-ⅠZR 161 / 11; WRP 2013, 1024-Voltaren.

第三大类是药店经营管理规定。例如，被告制药企业与药店签订合作协议，药店优先销售被告的药品。而根据《药店法》第10条，药店不得使自己承担优先销售特定药品的义务。被告的协议，不合法地侵害了药店的选择自由。7KG, Urteil vom 11. 09. 2012 -5 U 57 / 11; WRP 2012, 1567 Partnerprogramm zwischen Pharmaunternehmen und Apotheke.再如，被告药店在顾客通过电话购买药品时，派一名培训生送药到顾客住处。顾客咨询该药的使用范围时，培训生无法回答。而根据《药店营业条例》第20条，药店必须由合格的专业人士为顾客提供信息及咨询。8OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. 07. 2013-Ⅰ- 20 U 116 / 12; WRP 2013, 1372-Unzulässiger Botendienst einer Apotheke.

2.食品法

因违反食品法而引起的不正当行为案件总计18件，主要涉及到：（1）《生活品与饲养品法典》。法典第11条第1款规定，对于生活品（含食品、化妆品及美容产品等在内）不得在质量、价格、产地、保质期及效果等方面欺骗消费者。在“竞争协会诉超市连锁店案”中，9LG Köln, Urteil vom 17. 11. 2011-31 O 264 / 11; WRP 2012, 360-Frisch & Fertig.被告销售的鱼的包装上标有“刚捕捞”、“新鲜”等广告语，给人以捕捞之后只是用酒、醋等腌泡过且马上包装的印象，实际上添加了防腐剂，可长期保存。（2）《营养品条例》。在“天然葡萄糖胺”案中，$0BGH, Urteil vom 30. 11. 2011-ⅠZR 8 / 11; WRP 2012, 1099-Glucosamin Naturell.对于被告的一种用于营养性治疗膝关节软骨组织匮乏为医疗目的的营养品，法院认为，经专家鉴定，不具有条例第1条第4a款规定的疗效。该款规定，“为医疗目的的营养品”是指通过特定方式处理、用于治疗病人的营养品。它可以为对普通食品或其所含营养成分的摄取、消化、吸收、新陈代谢或排泄具有障碍的人群提供全部或部分营养。该规定旨在实现营养品市场的透明度，是对市场销售行为的规范，有利于保护消费者的健康，因而属于市场行为规定。（3）《食品标识条例》。在“Barilla”案中，$1BGH, Urteil vom 22. 11. 2012 -ⅠZR 72 / 11; WRP 2013, 902-Barilla.被告从意大利进口意大利面在德国销售。意大利面包装上全是意大利语。被告在包装上贴上德语提示标签：“添加物、保质期见包装”。但一般消费者很难看懂意大利语。原告意大利面生产商认为，被告违反了条例第3条、第7条。第3条规定，成品包装的食品只有标明了添加物，才能销售；添加物标识必须易发现、易理解，使用德语或其他易懂语言。第7条规定，保质期必须以日、月、年的先后顺序标示，必须符合第3条的规定。法院认为，被告违反了这些市场行为规定，构成不正当行为。（4）《欧盟258/97（EG）号新型食品与调料条例》。条例规定，销售新型食品，需要获得国家许可，以保护公众健康。被告销售从葛根中提取的新型营养补充品。这种提取物此前在欧盟范围内没有被人类食用过，属于新型食品。$2OLG Celle, Urteil vom 30. 01. 2014-13 U 183 / 12; WRP 2014, 346-Werbe- und Vertriebsverbots für ein das Extrakt der Kudzuwurzel enthaltender Nahrungsergänzungsmittel.

3.价格标示法

因违反该法而引起的不正当行为案件总计20件，主要涉及到三类规定：（1）标示主要服务价格目录。在“殡葬服务无价格目录”案中，$3LG Hamburg, Urteil vom 10. 01. 2012-312 O 168 / 10; WRP 2012, 605-Kein Preisverzeichnis für Bestatterleistungen.被告殡葬服务公司在其一个分店的橱窗内未标出服务的价格目录。原告竞争协会认为，被告违反了该法第5条第1款。该款规定，服务提供者应列出主要服务的价格目录或列出计价标准；价格目录应置于营业地、服务提供地橱窗或陈列柜。法院认为，该规定属于市场行为规定。但殡葬服务包括运送尸体、入殓、追悼会、到行政机关办理各种手续等，死者家属不会单独地选择哪一种服务，所以不存在主要、次要服务的区别，不能适用第5条，而且也不能提供单位时间的计价标准。因而不构成不正当行为。（2）标示最终价格。在“另加790欧元运输费”案中，$4OLG Köln, Urteil vom 21. 09. 2012-6 U 14 / 12; WRP 2013, 192- Zuzüglich Überführung in Höhe von 790 €.被告雪铁龙公司在销售汽车的报纸广告中，标示了汽车价格，另以星号小字体附注“另加790欧元运输费”。原告社会竞争协会认为，被告违反了《价格标示法》第1条第1款。该款规定，针对最终消费者的价格广告，应标示包含营业税及其他价格组成部分在内的最终价格，以保障价格透明，使消费者能轻松地进行价格比较。法院认为，该广告是标示最终价格的广告，因而应将运输费计算在内，不应将运输费另外标示，以免影响消费者的判断。至于对小字体附注消费者实际上能看见而不会构成误导，或对消费者而言只需要简单相加，并不影响案件判决，因为被告违反了该法，就构成了不正当行为。（3）标示单价。例如，被告提供披萨等外卖服务，其价目表中对于0.5升啤酒、0.75升可乐等饮料只标示了最终价格，没有标示每升的单价。原告科隆反工商业不正当行为协会认为，根据《价格标示法》第2条第1款必须标示单价。法院认可了原告的主张。$5

4.民法典

因违反《民法典》而引起的不正当行为案件总计18个，主要涉及到其中两类保护消费者的规定，即经营者对销售物的性质、瑕疵等的担保责任及在远程销售（例如网络或电话销售）中为消费者提供相关信息的义务。例如，在“B类产品”案中，$6OLG Hamm, Urteil vom 16. 01. 2014 - 4 U 102 / 13; WRP 2014, 462-B - Ware.被告销售娱乐用电器，在网上向最终消费者提供A、B类产品。前者为新产品，担保期为2年；后者为原包装已损坏或开封过一次的产品，担保期为1年。原告竞争协会认为，被告缩短了B类产品的担保期，违反了《民法典》第475条第2款。法院认为，《民法典》第475条第2款只允许用过的产品的担保期缩短至1年，被告无证据证明B类产品属于用过的产品，认定违法行为成立。在“制造商担保”案中，$7BGH, Urteil vom 05. 12. 2012-ⅠZR 88 / 11; WRP 2013, 1027 - Werbung mit Herstellergarantie bei eBay.原、被告双方在eBay上销售体育器材。被告销售蹦床时，以“制造商担保”进行广告，但没有注明《民法典》第477条第1款所规定的事项，例如担保的时间、担保人的姓氏与地址等。再如，被告Springer出版社的“Computer Bild”杂志年度预订广告中，附具了预订表格，订户通过向邮局寄送填好的表格的方式预订。但被告在广告与预订表格中都没有向订户指明是否存在撤回权。而根据《民法典》第312d条第4款第3项必须指明，在这种预订中不存在撤回权。$8BGH, Urteil vom 09.06. 2011-ⅠZR 17 / 10; WRP 2012, 975- Computer - Bild.关于该告知义务的规定，属于《反不正当竞争法》第4条第11项意义中的为了保护市场参与者利益的市场行为规定。

三、我国的借鉴

我国正在对1993年的反不正当竞争法进行第一次修改。本文建议，在该法第二章关于具体不正当竞争行为的规定中，增设一条，规定“违法行为”为不正当竞争行为。

通过将违反其他法律的行为宣布为不正当竞争行为，从而将其纳入反不正当竞争法的制裁体系，一方面增加了制裁途径。从德国的司法判例来看，违法行为所违反的法律除了《民法典》之外，绝大部分是行政监管法律规定。这些法律规定的是行政责任，而根据反不正当竞争法承担的是民事责任，不会存在重复制裁的问题。反不正当竞争法中制裁的出发点也不一样，它不是为了实现其他法规定的保护目标，而是因为违法行为损害了竞争。另一方面，增加了参与法律实施的主体。目前我国普遍存在既有法律实施效果不佳的问题，在行政法领域尤其严重。因为首先行政执法机关的力量毕竟有限，其次执法人员并不是违法行为所涉利益冲突的当事人，不可能像关心自身事务那样关心他人事务。将违法行为规定为不正当竞争行为，可以使与行为人有直接利益冲突并时刻“紧盯”其行为的竞争者得以有机会根据反不正当竞争法提起诉讼。例如，在前述违反德国《民法典》的行为中，虽然行为人没有告知消费者有关撤回权或担保等事项，但提起诉讼的却是竞争者。更重要的是，前述德国案件中，原告大部分是代表经营者集体利益的竞争者团体（如“竞争协会”、“社会竞争协会”、“科隆反工商业不正当行为协会”及“律师公会”等）或代表消费者利益的消费者团体（如“消费者协会”）。这些组织根据德国《反不正当竞争法》第8条第3款第2项、第3项具有诉讼资格。在现代社会，消费者个体力量弱小，经营者个体专注于自己的经营业务而面对违法行为时通常分身无术。职业化的维权团体参与法律的实施，有利于制止违法行为。我国新修改的2013年1月1日实施的《民事诉讼法》增加了关于公益诉讼的相关规定：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。至于哪些组织适宜提起公益诉讼，全国人大法律委员会向全国人大常委会作修改意见报告时指出，可以在制订相关法律时作出进一步明确规定，还可以在司法实践中逐步探索。2014年的《消费者权益保护法》率先增加了消费者协会有权提起公益诉讼的规定。同样，保护经营者、消费者集体利益的反不正当竞争法，宜根据《民事诉讼法》及借鉴德国反不正当竞争法，规定竞争者团体、消费者团体的诉权。

但是，对所有的违反其他法律规定的行为进行制裁，并不是反不正当竞争法必须承担及可以完成的任务。反不正当竞争法通过“违法行为”制度，有“染指”其他法律调整范围之嫌，可能与其他法律规定产生冲突，从而使其他法律的立法目标落空。此外，可能导致法院审判不正当竞争案件的职能庭的“职能扩张”，因为它们需要经常审查、适用反不正当竞争法之外的其他法特别是行政法。因此，应将“违法行为”所违反的法律限于与竞争相关的保护市场参与者的市场行为规定。不正当竞争案件审判庭与行政机关、法院行政审判庭对于其他法作出不同解释时，需要通过法律规定的程序来消除不同执法或诉讼路径之下对于同一法律所作出的解释上的区别与差异。在某市场行为是应行政机关的行政行为而实施时，即使该行政行为存在错误，在依据行政法规定的程序撤销该行政行为之前，行为人实施的市场行为不能被不正当竞争案件审判法官认定为违法行为。但行为人不能以行政机关未制止其行为作为理由，以否定反不正当竞争法制裁。例如，在德国2013年9月份的一个判决中，$9BGH, Urteil vom 24. 09. 2013-ⅠZR 73 / 12; WRP 2014, 429-Atemtest Ⅱ.被告药房通过工业途径大量制造与原告制药企业相同的药品进行销售。州高等法院二审认为，被告制造与销售的药品属于《药品法》第21条第1款、第4条第1款意义的成药；也不存在第21条第2款第1项规定的例外情形，因为其药品主要不是在药店制造，不是药店按医生处方配制的药品。即使药店监管机构没有禁止被告的行为，结合《反不正当竞争法》第4条第11项，被告构成不正当行为。但在联邦最高法院终审之前，联邦药品与医疗品局根据《药品法》第21条第4款做出行政决定，确认被告制造的药品属于不需要国家许可的药品。在行政法院就原告请求撤销该行政行为做出判决之前，联邦最高法院判决被告不构成不正当行为。

在市场经济中，反不正当竞争法之外的其他法律往往也包含与市场竞争相关的规定。或者可以说，这些规定其实就是反不正当竞争法性质的法律规范。通过“违法行为”制度，将它们纳入到广义的反不正当竞争法体系，能更全面地制止不正当竞争，保护经营者、消费者利益，促进公平竞争。

There is a special system in German Anti-Unfair Competition Law that “illegal acts” is kind如Doepner, Unlauterer Wettbewerb durch Verletzung von Verbraucherinformation dienenden Gesetzesvorschriften, WRP 1980, 473。of unfair competition. The standpoint of German courts had experienced the change from leniency to severity on the constitutive requirements that the violation of law which is not Anti-Unfair Competition Law is unfair competition. However, the recent precedents indicate that German courts back to the leniency standpoint and make use of the system consciously to protect the interests of business managements and consumers. There exists an important signifi cance for the amendment of Chinese Anti-Unfair Competition Law.

Anti-unfair Competition Law; illegal acts; unfair competition

范长军，华中科技大学法学院讲师，德国拜罗伊特大学法学博士

本文系作者主持的国家社科基金项目《反不正当竞争中的知识产权问题研究》（编号：14BFX100）的阶段性成果。