论著作权刑事保护范围——基于《著作权法》与《刑法》的比较分析

罗 曦

论著作权刑事保护范围
——基于《著作权法》与《刑法》的比较分析

罗 曦

随着著作权法律保护体系的不断完善，著作权法与刑法对著作权刑事保护的立法衔接问题凸显，刑法规定的侵犯著作权罪行为对象和行为类型均窄于著作权法的规定，在法律适用中产生疑惑和争议。为保护著作权人合法权益、规范著作权市场的良性秩序，保护对象“作品”不应分等级，直接侵权行为应当涵盖更多的行为方式，间接侵权行为应当受到刑法规制，即应当适度拓宽著作权刑事保护范围，并在立法上逐步实现著作权法和刑法的有序衔接。

著作权 刑事保护 行为对象 行为方式

在当前知识经济的背景下，知识成果已成为一国经济发展、科技进步、文化繁荣的重要推动力，尊重知识产权、建立完整的知识产权保护体系已成为一国法律体系不可或缺的重要组成部分。作为知识产权的重要组成，著作权是 “自然人、法人或者其他组织对文学、艺术和科学作品依法享有的财产权利和精神权利的总称”a吴汉东：《知识产权法》，北京大学出版杜2007年版，第29页。，其对世权与支配权的性质，为著作权人带来了人身和财产上的利益，同时也因此而产生侵权之虞。随着著作权经济价值的不断增加，大量的侵权行为不断发生，为保护著作权人合法权益和著作权市场的良性秩序，通过立法加强对著作权的法律保护成为必然之选。

我国著作权法明确规定了著作权的性质、范围、使用，以及侵权行为应当承担的法律责任（包括民事、行政和刑事责任）。我国刑法规定了侵犯著作权罪，对于严重侵犯著作权的四种行为追究刑事责任。但是，著作权法和刑法对于著作权刑事保护范围的规定不尽相同，导致实践中法律适用上的困惑和争议。

一、《著作权法》与《刑法》关于侵犯著作权罪的不同规定

《著作权法》第48条规定了八种侵犯著作权的行为，包括未经著作权人许可复制发行传播其作品、出版图书、侵犯著作邻接权、以新技术手段间接侵权、侵犯署名权等行为，对以上八类侵权行为可以追究民事责任、予以行政处罚，构成犯罪的追究刑事责任。《刑法》第217条侵犯著作权罪仅规定了四种侵犯著作权的行为受刑法规制，除《著作权法》第48条第2项“出版他人享有专有出版权的图书的”与《刑法》第217条第2项的规定完全相同b由于该项规定两法完全一致，下文逐项对比论述中不再对该项单独进行对比分析。，其余各项均与《刑法》的规定不同；而且《著作权法》第47条规定的第3项、第5项、第6项、第7项在《刑法》217条中均没有规定。刑法规定的侵犯著作权罪行为对象和行为方式均窄于著作权法的规定，造成在法律适用中的种种疑惑与争议。对于此种矛盾与冲突，有观点主张基于刑法的谦抑原则，能够以民事、行政手段解决问题的就不要考虑刑法手段，《著作权法》第48条仅是规定了八种侵权行为中构成犯罪的，依法追究刑事责任，并不是指八种行为均可以构成犯罪；究竟哪些行为构成犯罪还是应当依照《刑法》第217条的规定。c参见崔立红：《 著作权犯罪与谦抑原则的适用》，载《知识产权》2007年第5期，第66～70页。也有观点认为，随着时代发展，新的侵权行为和方式层出不穷，著作权法对于著作权的保护比较全面，而刑法规定明显落后于时代，建议按照著作权法的规定对刑法进行相应修改。d参见王玉凯：《我国著作权刑事保护的不足与完善》，载《法制与社会》2006年第7期，第7～8页。

本文认为，由于《著作权法》第48条规定了犯罪行为和刑事责任，按照刑法理论，它本应当是附属刑法，属于刑法的渊源之一，其规定的八种行为均能构成犯罪。但是，该条对侵犯著作权罪的构成要件和刑罚均未明确规定，只是简单宣告“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，在作为刑法规范适用时存在障碍，事实上使得著作权法上的附属刑法规范在找不到刑法中对应条款的情况下，失去了承担刑事责任的基本前提而形同虚设，无法与刑法规定协调与衔接起来。对于此种立法现状，有学者就提出，“现行刑法颁布后，行政法、经济法等法律中的一些条款，只是形式上概括性地重申了刑法的相关内容，（往往表述为‘构成犯罪的，依照刑法追究刑事责任’），而没有对刑法作出解释、补充、修改等实质性规定。这些规定并非真正意义上的附属刑法。”e张明楷：《刑法学》，法律出版社 2011年第4版，第21页。因此，目前无法直接适用著作权法的规定对严重侵犯著作权的行为追究刑事责任。与此同时，在著作权保护领域，新的智力成果不断出现、侵权手法不断翻新的现状，也凸显出对拓宽著作权刑事保护范围的需求。因此，应当在现有法律框架下，研究著作权法和刑法关于侵犯著作权行为不同规定的理解和适用，这具有较强的现实意义和实践价值，本文也力图通过分析研究在宽严相济、轻重平衡之间寻求恰当的立足点。

二、我国著作权刑事保护的历史沿革

目前著作权法和刑法关于侵犯著作权犯罪规定得不一致，源自于我国历次不同立法对著作权保护的不衔接。

1990年《著作权法》规定侵犯著作权的行为应当承担民事责任和行政责任，但未对刑事责任作出规定。

对著作权的刑事保护，始于1994年7月5日第八届全国人大常委会第八次会议通过的《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》（以下简称《决定》），第1条规定了未经著作权人许可复制发行其作品、出版图书、复制发行录音录像、侵犯美术作品署名权等四种行为，情节严重的应当追究刑事责任。

1997年《刑法》对上述《决定》的内容予以吸收，在第217条规定了侵犯著作权罪，内容与《决定》第1条完全一致。

2001年《著作权法》修改，其中第47条规定对于侵犯著作权的行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任，内容与现行《著作权法》第48条的规定一致。

2010年《著作权法》修改，将修改前的第47条顺序挪为第48条，内容不变。

从上述立法的历史沿革可以看出，刑法关于侵犯著作权罪的规定源自1994年《决定》，而著作权法关于著作权刑事保护的规定始于《著作权法》2001年修正案，但是刑法规定一直沿用至今，在著作权法修改后未作相应修改，因此造成了两法f本文以下称“两法”均指《著作权法》和《刑法》。衔接不一致的问题。虽然两高和公安部分别于2004年、2007年、2011年连续发布了相关司法解释和规范性文件，但是对两法存在的衔接问题，也仅对“复制发行”的行为方式进行了一定扩张g2004年最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》），2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）两度对“复制发行”进行解释，扩大了适用范围，具体分析见下文。，未从根本上解决该问题。

三、侵犯著作权罪的行为对象

著作权法指明制定本法的首要目的是“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益”h参见《著作权法》第1条。，“与著作权有关的权益”在理论上称为著作邻接权，著作权和著作邻接权均属于广义著作权。《著作权法》第48条和《刑法》第217条也分别对侵犯著作权和侵犯著作邻接权的犯罪行为予以了规定，且对行为对象的规定有所不同。

（一）侵犯著作权犯罪的行为对象

著作权基于作品的创作而产生，作品是著作权法保护的对象，是著作权法律关系产生的依据。i张玉敏：《知识产权法》，法律出版社 2011年1月第1版，第83页。侵犯著作权的行为，无论是复制、发行还是其他方式，其侵权对象都是作品；而构成侵犯著作权犯罪的行为是符合犯罪构成要件的严重侵权行为，行为对象当然也是作品，至于是全部还是部分作品则基于法律的具体规定。

从权利内容分，著作权分为人身权和财产权，就侵犯著作权犯罪行为对象而言值得讨论的是，《刑法》第217条第1项、《著作权法》第48条第1项规定的侵犯著作财产权犯罪的情形，《刑法》第217条第4项、《著作权法》第48条第8项规定的侵犯著作人身权犯罪的情形。

1.侵犯著作财产权犯罪的行为对象

《刑法》第217条第1项规定侵犯著作权犯罪的行为对象是“文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品”；《著作权法》第48条第1项规定侵犯著作权的行为对象是“作品”，而“作品”包括“文字、口述作品，音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品，美术、建筑作品，摄影作品，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品，计算机软件，以及法律、行政法规规定的其他作品”j参见《著作权法》第3条。。

通过对照可发现，虽然两法对侵犯著作财产权犯罪的行为对象都规定为“作品”，但是对于“作品”本身内容的界定是不一致的。著作权法中口述作品、舞蹈作品、美术建筑作品、摄影作品、工程设计图等多项作品在刑法中未被列举，而在两法中，又均有“其他作品”的概括性用语。这就不禁使人疑惑，究竟是著作权法中列举的“作品”，部分排除在刑法保护范围之外，还是这些“作品”虽未在刑法中得到列举，但可归入刑法中的“其他作品”进行保护，即刑法中“其他作品”的内涵是否大于著作权法中的“其他作品”。

理论上，著作权与物权、债权一样，属于私权性质的民事权利，是著作人所享有的一种对世权和支配权。但是著作权所保护的作品作为智力成果，同时又具有公共商品的属性，因为作品作为精神产品最终是为了人类社会的进步服务。随着国家管理因素地介入，以维护市场秩序为目的，著作权逐渐演变成为一种具有公权化倾向的私权。k冯晓青、刘淑华：《试论知识产权的私权属性及公权化趋向》，载《中国法学》2004年第l期，第61～68页。因此，对于著作权的法律保护采取了公私法并重的保护模式，一是侧重于关注著作权的私权性质，即保护私人财产，通过著作权法等民事单行法予以保护；二是将保护的重点置于著作权的公共性，偏向于市场秩序的维护，例如我国刑法就将“侵犯知识产权罪”归入第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中。可见在不同的部门法中对著作权予以保护，是出于不同的法的价值取向，但是其保护的权利基础相同；其保护对象“作品”本身类型丰富、不断创新，对于文学、艺术、科技的发展从不同方面起到推动作用，“作品”本身不应分等级，应当予以平等保护；而从社会管理的角度来看，尊重私权，尊重著作权人的人身权和财产权，对其予以平等保护，能够激发著作权人的创造积极性，从而产生更多更好的作品，推动市场发展、经济繁荣、社会进步，最终实现私权与公权保护目标的融合。因此，刑法与著作权法对著作权保护对象应当一致，只有这样才能真正实现著作权法律保护的目的。

另一方面，在当前知识经济时代，各种智力成果纷纷转化为经济利益，著作权的保护对象必然随之扩大。《刑法》第217条第1项规定的保护对象“文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件”属于传统意义上能够带来经济价值的作品，而随着各种智力成果不断创造出新的经济利益、公众权利意识保护的加强，口述作品、舞蹈作品、美术建筑作品、摄影作品、工程设计图等作品也为著作权人带来相应的经济利益，对于这些作品的侵权行为也同样层出不穷。例如著名舞蹈作品《千手观音》的著作权纠纷、“道道通”诉“凯立德”电子地图侵权案等案例，均表明在美术作品中对舞蹈动作的独创性设计、地图中对地理信息的采集、筛选、取舍以及表达同样属于著作权的保护对象，这些独创性作品一方面具有很大的经济价值，另一方面也会受到侵权困扰。对这些作品进行的侵权行为给著作权人合法权益、著作权市场秩序带来的危害性并不亚于对传统作品侵权。因此对于以这些作品为侵权对象的侵犯著作权的行为亦应当与传统作品一样，受到民事、行政、刑事法律的规制。

结合两法的理解适用，本文认为，《刑法》第217条第1项关于“其他作品”的规定，本身在立法技术上就为以后行为对象的扩大预留了空间，可以将其与《著作权法》第48条第1项的规定对应起来，理解为《著作权法》第9条规定的九大类作品中，属于未被《刑法》第217条第1项列举的其他作品。

2.侵犯著作人身权犯罪的行为对象

制作、出售假冒他人署名的作品的行为侵犯了著作权人的署名权，属于侵犯著作人身权的行为。在对署名权刑事保护上，《刑法》第217条第4项规定侵犯署名权的犯罪行为对象是“美术作品”，而《著作权法》第48条第8项规定侵犯署名权的行为对象是全部“作品”。

一般情况下，美术作品的创作者对作品的价值影响较大，美术作品“真品”与“赝品”之间市场价格悬殊，因此对美术作品署名权的刑事保护确有必要。但是，其他作品也同样存在署名权保护问题，例如假冒他人署名的文字作品、音乐、电影作品等，均可因署名的不同，如是否知名作家、音乐人、制片人，而产生巨大的经济利益差异，并且这种侵犯署名权的行为同样对市场环境和竞争秩序产生严重破坏。因此，基于立法平等和罪刑相适应的原则，作为著作权的保护对象——“作品”，在刑事保护上应当予以完整、平等的保护，而非仅选择“美术作品”予以保护；同样地，从保护著作权人创作积极性的角度而言，署名权是其最为基本的人身权利，所有著作权人应当被给予平等的署名权保护，否则将极大地伤害其他著作权人的创作热情，伤害相关产业的发展。因此，把侵犯署名权犯罪的行为对象界定为全部“作品”更为恰当。

值得注意的是，著作人身权指的是作者依法享有的以人身利益为内容的权利，并非以经济利益为权益。侵犯著作人身权的其他三项权利“发表权、修改权和保护作品完整权”的行为，对著作权人经济利益的侵害虽然没有侵害署名权明显，但是对作者基于作品创作而产生的人身利益，以及对著作权市场秩序的侵害同样显而易见。当然，侵犯著作权罪在《刑法》中被列入第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”，该章犯罪最终侵犯的是国家、社会、与市场主体的经济利益l张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第644页。，是否要对著作权人的相关人身利益予以刑法保护还值得进一步探讨。

（二）侵犯著作邻接权犯罪的行为对象

与著作权产生于作品的创作不同，著作邻接权的产生基于对作品的传播。作品传播者在传播活动中付出了大量资金和劳动，他人如果要免费使用这些传播结果，显然是不公平的，而且也不利于调动传播者的积极性，最终损害的是人类社会对智力成果的共享。因此，邻接权得以产生。我国著作权法分别规定了表演者权、录音录像者制作权、广播组织权和版式设计权m通说一般认为，邻接权是指表演者、录音录像制作者和广播电视组织所享有的权利，《罗马公约》作为著作邻接权国际保护领域第一个、也是最为基本的国际公约，即把邻接权的内容界定为表演者权、录音制品制作者权、广播组织权。对于版式设计权是否应纳入邻接权范围在学术上一直有争议，各国规定也不一，我国《著作权法》将版式设计权也纳入邻接权的范围予以保护，但是相对于其他通说邻接权，侵犯版式设计权造成的损害结果较小，《著作权法》仅在第46条规定了民事责任，根据罪刑相适应的原则，笔者亦认为对侵犯版式设计权的行为不宜追究刑事责任。。

关于侵犯著作邻接权犯罪的行为对象，《刑法》第217条第3项规定的是“录音录像制品”，而《著作权法》第48条第3、4、5项规定的是“表演活动”、录音录像制品”和“广播电视”。

表演者、广播电视组织和录音录像制作者一样，在作品的传播中投入了资金和劳动，侵犯其邻接权的行为同样损害了他们的经济利益；并且在现代传播模式下，现场表演、广播电视、录音录像都在各自渠道内，同样发挥着重要的传播作用。只对录音录像制作者权予以刑法保护，而忽略对表演者权、广播组织权的刑法保护，一方面在立法上没有实现权利的平等保护，使表演者、广播电视组织失去了最后一道法律保护屏障。另一方面，由于资金和劳动投入得不到应有回报，容易抑制表演者、广播电视组织的传播热情和积极性；而且对这部分侵权行为未做到罪当其罚，会纵容人们的侵权欲望。著作权相关智力成果最终能够成为经济发展、社会进步的动力关键在于传播，传播带来了大众了解、接受与运用，伤害传播者的积极性，将影响整个传播市场秩序，最终对经济发展和社会进步造成不利影响。因此，本文认为，将侵犯著作邻接权犯罪的行为对象界定“表演活动”、录音录像制品”和“广播电视”为宜。

四、侵犯著作权罪的行为方式

（一）直接侵犯著作权和邻接权的犯罪行为

除“出版他人享有专有出版权的图书”两法规定一致外，对于其他直接侵犯著作权和邻接权的行为方式，《刑法》第217条规定为“复制发行”；两高《解释（二）》第2条将《刑法》第217条侵犯著作权罪的“复制发行”解释为“包括复制、发行或者既复制又发行的行为”；两高、公安部《意见》第12条规定，《刑法》第217条规定的“发行”，包括总发行、批发、零售、通过网络信息传播以及出租、展销等活动。相较于《著作权法》第48条规定的“复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播”，刑法及司法解释、规范性文件规定多了“批发、零售、出租、展销”行为，少了“表演、放映、广播、汇编”行为。

1.复制、发行

复制是对作品最原始、最基本、最普遍的利用方式，发行则往往与复制紧密联系在一起，复制、发行行为也往往是对著作权和邻接权人造成经济利益损害最为直接明显的行为，毫无疑问应当将未经权利人许可的复制、发行行为规定为侵犯著作权罪的行为，这一点刑法和著作权法都予以了明确规定。

而《意见》将“批发、零售、通过网络信息传播以及出租、展销”行为都规定为“发行”行为，则是在侵犯著作权犯罪新手段、新问题层出不穷的情况下，基于现实惩治侵犯展览权、网络信息传播权等侵权行为的需要所作出的解释。虽然从文义解释的角度严格理解，此种解释有扩大解释之嫌，但是在《刑法》第217条并未留下兜底条款且现实中此类侵权行为大量存在的情况之下，这未尝不是目前可采取的折中的解决方式。当然，由于此处将“零售”行为也纳入“发行”，在实际上造成了《刑法》第218条销售侵权复制品罪虚置的现象。对于这一现象，本文认为，虽然规范性文件扩张了侵犯著作权罪的适用范围，但是在司法实践中不宜违背立法本意对“发行”的含义予以过度扩张适用，对于没有复制、单纯销售侵权复制品的行为，构成犯罪的仍应认定为销售侵权复制品罪。

对于《著作权法》第48条规定的“汇编”行为，刑法并未予以规定。汇编，是将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的行为，它并不改变汇编作品的表现形式，只是在选择或编排上体现独创性，其实质是复制权的延伸。各国著作权法确实“都承认作者将其作品汇编是其法定权利”，但在绝大多数立法中，这一“法定权利”就是指“复制权”，而非额外增加的“汇编权”n王迁：《论我国〈著作权法〉中“汇编权”的重构》，载《法学论坛》 2008年第6期，第37～42页。。由于我国著作权法将汇编权规定为一项单独的权利内容，则未经著作权人许可，汇编其作品的行为属于侵犯著作权的行为，但是并非复制行为，目前尚无法直接根据刑法规定认定为侵犯著作权罪。本文认为，由于汇编和复制在行为性质上具有同质性、危害结果上具有类似性，从完整保护著作权的角度，应当将“汇编”列入侵犯著作权罪的行为类型。

2.表演、放映、广播

对于侵犯著作权的犯罪行为，除复制、发行、网络传播、汇编外，《著作权法》第48条第1项还规定了“表演、放映、广播”行为，这三种行为刑法也未予以规定。根据著作权包括复制权、传播权和演绎权等，其中发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权属于传播权，对未经著作权人许可，“表演、放映、广播”其作品的行为与其他传播行为一样，对著作权人的相关经济利益造成损害，而且就现代传播方式而言，尤其是“放映、广播”具有传播速度快、受众广、成本低的特点，对权利人经济利益的损害、对著作权市场传播秩序的破坏更甚于出租、展览等方式，因此，从权利的平等保护和罪刑相适应的角度出发，将“表演、放映、广播”也规定为侵犯著作权罪的行为为宜。

（二）间接侵犯著作权和邻接权的犯罪行为

随着社会的发展，出现了一些新的严重侵犯著作权的违法行为，这些行为不以传统的复制、发行等方式直接侵犯著作权或邻接权，而是以故意避开或者破坏著作权的技术防范措施o《信息网络传播权保护条例》第26条第2款规定，“技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件”。、故意删除或者改变权利管理电子信息p《信息网络传播权保护条例》第26条第3款规定，“权利管理电子信息，是指说明作品及其作者、表演及其表演者、录音录像制品及其制作者的信息，作品、表演、录音录像制品权利人的信息和使用条件的信息，以及表示上述信息的数字或者代码”。的方式，破坏权利人对作品、录音录像制品等的控制力或权利公示信息，从而间接侵犯著作权和邻接权。对此《著作权法》第48条第6、7项规定应当追究刑事责任，而我国刑法尚未将以上行为认定为侵犯著作权罪的行为。

简单地理解，以上间接侵权行为就是对加密的作品、录音录像制品等擅自解密或绕开加密程序，或者删除、改变著作权电子信息的行为。目前市场上擅自解密、擅自更改著作权电子信息的行为相当严重，甚至出现了公开出售解密软件、提供解密服务等营利性行为，如果不将此类行为纳入侵犯著作权罪规制的范围，将极大地损害著作权人和著作邻接权人的利益，也将给文化市场秩序造成极大的混乱。例如，备受争议的“外挂代练”能否定罪的问题曾引起巨大争议，实际上引起争议的根源还在于刑法关于侵犯著作权罪的规定没有与著作权法规定衔接起来。目前在网络游戏中存在大量“外挂代练”现象，代练方通过使用外挂程序绕过正常的游戏客服端与服务器之间的通讯协议，使网络游戏计算机系统丧失客户认证功能，破坏游戏客户端与服务器直接的正常数据通讯，由外挂程序对系统客户端发出指令，从而实现随意修改游戏数据，提高被外挂玩家的功能、级别等各项游戏身份和装备等的目的。外挂行为破坏了游戏平衡，减少了玩家在游戏中正常付出的人力物力，直接造成游戏运营公司营业收入下降。由于对这种新的侵权行为刑法没有明确规定，因此在是否构成犯罪、构成何罪等问题上众说纷纭。有观点认为，外挂代练是一种新鲜事物，依据罪刑法定原则，在法律没有明确规定的情况下不构成犯罪；有观点认为，利用外挂程序进行代练，是对外挂程序的发行，属于出版非法互联网出版物的行为，构成非法经营罪q董洁、陈珠夫妇利用“冰点软件”外挂代练《热血传奇》一案，由南京市江宁区法院判决认定构成非法经营罪。；有观点认为，制作外挂程序是一种复制网络游戏计算机系统客户端程序的行为，应当认定为侵犯著作权人的复制权的犯罪行为，构成侵犯著作权罪r张乐、黄谦非法制作《冒险岛》外挂程序一案，由上海市浦东新区法院判决认定构成侵犯著作权罪。。第一种观点实际上指的是目前刑法没有明确规定；第二种观点显然是在法律没有明确规定的情况下，将非法经营罪当成了一个口袋罪；第三种观点一是没有对外挂行为故意避开客户端认证的技术措施的实质准确定性；二是在这种观点下只能对制作外挂软件的行为定侵犯著作权罪，对于利用外挂软件代练的行为如何定性问题仍然无法解决。在著作权保护领域，从行为方式角度分析，外挂行为属于以著作权技术防范措施为侵害对象的侵权行为，完全符合《著作权法》第48条第6项的规定，但是如前文所述，由于刑法中没有相应规定，著作权法关于追究侵权行为刑事责任的规定又无法直接应用，因此造成对此类行为定性的难题和争议。本文认为，根据罪刑法定原则，该类间接侵权行为不符合刑法规定侵犯著作权罪之客观构成要件，不构成侵犯著作权罪。但是随着社会发展、科技进步不断产生新的侵权方式，其对著作权人合法权益以及市场管理秩序也不断产生新的侵害并且危害程度逐渐加大，为了保护权利人的合法权益，对于故意避开或者破坏著作权的技术防范措施、故意删除或者改变权利管理电子信息的行为亦可考虑在时机成熟时修改刑法规定与著作权法相衔接，纳入侵犯著作权的行为类型，以利于更加准确地打击此类犯罪。

五、侵犯著作权罪的理解适用与立法完善

综上所述，由于著作权作为一种新型保护客体，侵犯著作权的犯罪形式不断变化更新，人们的认识也处于不断提高之中，目前《刑法》第217条侵犯著作权罪规定的行为对象和行为方式，与不断发展的著作权权利保护内容和不断出现的新的侵权行为相比存在滞后之处，在理解适用与立法完善方面，本文提出如下观点和建议：

（一）在目前刑法、著作权法和相关司法解释未作修改的情况下，《刑法》第217第1项关于“其他作品”的规定，应当理解为《著作权法》第9条规定的九大类作品中，未被本项列举的其他作品。

（二）在司法解释的空间下，可以考虑对《刑法》第217第1项“复制发行”再作进一步解释，将“汇编”解释为“复制”行为之一，将“表演、放映、广播”解释为“发行”行为。此种方式，在文义解释下虽有扩大解释之嫌，但基于刑法修改的漫长程序和已有将“批发、零售、出租、展览、网络传播”等行为解释为“发行”的先例，这仍不失为对著作权提供及时完整刑法保护的权宜之计。

（三）对于刑法修正的建议。由于《刑法》第217条没有兜底条款，因此对于“未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的行为；未经许可，播放或者复制广播、电视的行为；未经著作权人或者著作邻接权人许可，故意避开或者破坏著作权的技术防范措施、故意删除或者改变权利管理电子信息的行为；制作、出售假冒他人署名的除美术作品以外的作品的行为”，目前尚无法认定为侵犯著作权罪。基于完整保护著作权的考虑，建议在恰当时机对《刑法》第217条侵犯著作权罪作出修改，将以上情形纳入本条规定，并增加兜底条款；或者在刑法中采取空白罪状方式对侵犯著作权犯罪作出原则规定，而将有关的规定细化在著作权法中。

With the continuous improvement of legal protection system of copyright, there is the legislation convergence issues of criminal protection of copyright between Copyright Law and Criminal Law. The objects and types of behavior of crimes of infringing copyrights provided in Criminal Law are narrower than that provided in Copyright law, which brings about confusion and controversy in the application of law. In order to protect the legitimate interests of copyright holders and the orderliness of copyright market, it is moderate to broaden the scope of copyright criminal protection, such as protection object “works” should not be graded, direct infringement should cover more styles of behavior, indirect infringement should be governed by Criminal Law, and the convergence between Copyright Law and Criminal Law should be realized progressively in legislation.

copyright; criminal protection; behavior of object; behavior

罗曦，中国人民大学、国家检察官学院博士后流动站研究人员，最高人民检察院公诉厅检察官，法学博士