商标侵权民事责任承担的举证责任分配及证明要求——以新商标法的规定为考察范围

陈晓艳 程春华

商标侵权民事责任承担的举证责任分配及证明要求
——以新商标法的规定为考察范围

陈晓艳 程春华

商标侵权民事责任承担举证责任分配标准应遵循的原则顺序依次为：首先要依照实体法律的规定；当事人的约定；经验法则；诚实信用原则。商标法新增证据规定是举证责任转移而非倒置。此外，商标侵权民事责任承担之证明要求应特别厘清，如：生效裁判既判力、证明标准、公正文书公证、合法来源抗辩、帮助侵权责任、法定赔偿主观认定客观化之证明要求。

商标侵权 民事责任承担 举证责任分配 证明要求

在商标侵权民事案件中，被告承担侵权民事责任与否，关键第一步是确定由哪一方当事人来承担对侵权民事责任的举证责任，即举证责任分配，包括举证责任倒置与举证责任转移。a举证责任，也称证明责任，即证明对象之证明负担，证明责任乃诉讼的脊梁。其次是证明要求即举证所需要达到的证明程度。本文主要以新商标法规定为考察范围，分析商标侵权民事责任承担的举证责任分配及证明要求这两个问题。

一、商标侵权民事责任的举证责任分配

“举证责任指当法律要件事实在诉讼上处于真伪不明状态时，负有证实法律要件事实责任的当事人一方所承受的法官不利判断的危险。”b江伟主编 ：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第494页；常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1996年版，第175～177页。举证责任分配，则是指按照一定的标准，将不同法律要件事实的举证责任，在双方当事人之间预先进行分配，使原告对其中的一部分事实负有举证责任，被告对另一部分事实负有举证责任。关于举证责任分配的实质标准，我国《民事诉讼法》第64条作了“谁主张，谁举证”的简单规定，司法解释规定有些补充，但也导致一些规定之间相互冲突。如《民事诉讼法司法解释》第75条规定的当事人无需举证的事项就包括预决事实，而民事诉讼法没有类似规定，这种扩大解释似乎不妥。

本文主张，包括商标侵权责任在内的民事诉讼举证责任分配实质标准应遵循的原则顺序依次为：依照实体法律明文规定；尊重当事人的约定；经验法则；诚实信用原则。c参见程春华：《举证责任分配、举证责任倒置与举证责任转移——以民事诉讼为考察范围》，载《现代法学》2008年第2期，第101～102页。

（一）依照实体法律明文规定

我国实体法律明文规定，包括实体法司法解释及附属法规定谁负担举证责任、负担提出哪些证据的责任有时也采取隐形法形式规定谁负担举证责任、负担提出哪些证据的责任，举证责任倒置也属该顺序内容。

1.新商标法分配给原告举证责任之规定

新商标法规定分配给原告的举证责任包括：一是新《商标法》第57条之规定。该规定要求原告提供证据证明被告侵犯商标专用权，这些证据包括可以证明以下行为之一：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；或在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆；销售侵犯注册商标专用权的商品；伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

二是新《商标法》第58条之规定。该规定要求原告证明被告构成不正当竞争行为，原告应提供的证据为将原告注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众。

三是新《商标法》第63条第1款之规定。原告需要提供侵犯商标专用权赔偿数额的证据，包括：原告因被侵权所受到的实际损失证据；或侵权人因侵权所获利证据；或提出该商标许可费的证据计算合理赔偿金额。有证据证明属于恶意侵犯商标专用权，情节严重的，才可以按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。d原告需要举证证明被告“恶意”和“严重后果”的存在，只有在侵权人被告知侵权时仍继续不法行为，甚至在被法院判决侵权后仍继续侵权行为，或者在实施侵权时不仅明知侵权而为之，且采取措施掩盖其侵权行为的，才构成恶意。罗莉：《论惩罚性赔偿在知识产权法中的引进及实施》，载《法学》2014年第4期，第31页。权利人主张合理开支的，还需提出合理开支证据。

四是新《商标法》第64条第1款之规定。原告请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，即此种情况下，原告需要提供前三年内实际使用该注册商标的证据。以及第64条第2款之规定，实际上是以隐形法形式规定原告也可以举证证明被告的销售行为为明知或应知。e该规定为：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。还有第43条第3款之规定，商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。这就要求被许可人即原告提出经许可合同备案的证据，才能认为其他使用者侵权。

五是新《商标法》第13条之规定。有关驰名商标保护，原告需要提出证据包括：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的；或者就不相同或者不相类似商品商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。f有学者提出该规定的“误导公众”一词应修改为“引起公众联想“，理由是忽视了混淆和淡化的内在差异。参见张体锐：《商标淡化性近似认定》，载《知识产权》2014年第5期，第37～38页。

2.新商标法分配给被告举证责任之规定

新《商标法》规定分配给被告的举证责任包括：一是新《商标法》第59条之规定。被告若使用原告注册商标又无需承担责任的，需要提出的证据有包括：原告注册商标中含有的本商品的通用名称等内容；三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状等内容；在先使用并有一定影响的商标的，同时需要证明自己在原使用范围内继续使用该商标，并附加了适当区别标识。

二是新《商标法》第64条第2款之规定。被告不承担赔偿责任需要主张必要的证据为：其销售侵犯注册商标专用权的商品尽到了合理注意义务，被告的销售的商品涉及侵权既非明知也非应知，且能提供证据证明该商品是自己合法取得并说明提供者。该规定显然是适用过错责任包括过错推定，但是销售者停止侵权即销毁侵权产品则适用无过错责任。

三是新《商标法》第7条第1款之规定。该规定实际是以隐形法形式规定被告也可以举证证明原告申请注册和使用商标没有遵循诚实信用原则，被告即可免责。

（二）尊重当事人之间约定

证据契约制度的实用原则应该遵循：其一，不得违反法律强制性规范；其二，不得对法官的自由心证发号施令；其三，不得显失公平。g参见汤维建：《论民事证据契约》，载《政法论坛》2006年第6期，第81～82页。因此，当事人对举证责任分配有明确约定，该约定不违反法律禁止性规定，属当事人真实意思表示，应尊重当事人的约定进行举证责任分配。

（三）经验法则

法无明文规定，以经验法则来分配。主要体现在非构成法律要件之事实中。经验法则包括两种情形，一是否认对方主张之经验法则，需提出特别之事由来反对对方经验法则所认定真实之事实证明之。二是举证责任者之对方，故意令其举证责任者不能立证或显然困难时，举证责任者之主张，有反对事实足可，即要推定为真实。又如：在大酒店内的商店买到商标侵权产品，而酒店除了该酒店是依法注册经营的企业以外，没有其他合法经营者。在该商标侵权案件中，酒店不仅要承担权利人有过错或者第三人有过错的举证责任（存在他人在酒店内注册企业），还要承担没有因果关系的举证责任即商标侵权产品销售与其无关。否则适用经验法则推定其为商标侵权产品的销售者。

（四）诚实信用原则

根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条之规定，在法律没有具体规定，其他司法解释无法确定举证责任负担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的负担。以公平或诚实信用原则来分配举证责任还体现在以证据的距离、举证的难易来分配举证责任，即拥有证明要证事实证据，或易于获得的当事人，就该事实之存否负举证责任。h参见程春华：《举证责任分配、举证责任倒置与举证责任转移——以民事诉讼为考察范围》，载《现代法学》2008年第2期，第102页。

新《商标法》第63条第2款之规定，即规定人民法院为确定赔偿数额可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。该规定就是根据诚实信用原则进行举证责任转移，本来由原告举证，在一定条件下将举证责任转移给被告。

二、商标法新增证据规定是举证责任转移而非倒置i参见：《新增证据规定是举证责任转移而非倒置》，载《法制日报》2014年6月14日政府法治版。6月4日至5日,“新商标法司法热点问题研讨会”在重庆举行，本次研讨会由西南政法大学和中国审判理论研究会知识产权专业委员会共同举办。笔者在会上主张“新《商标法》第63条第二款增加了举证责任的规定不是举证责任倒置,而是举证责任转移”。

（一）新商标法没有规定侵权民事责任举证责任倒置

举证责任之所以“倒置”，是因为在某些特殊情况下，“否定者”的证明成本明显低于“主张者”的证明成本。j桑本谦：《疑案判决的经济学原则分析》，载《中国社会科学》2008年第4期，第114页。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定和《民事诉讼法司法解释》第74条规定了举证责任倒置问题，笔者认为不妥。因为举证责任倒置只能在实体法有明文规定，举证责任倒置具有法定性；举证责任的部分转移制度则是由法官根据具体案件情形作出的举证责任转移分配要求。如《侵权责任法》第6条之规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。这里的但书规定就是举证责任倒置。如消费者追究的产品质量责任就属于倒置。《侵权责任法》第41条规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。又如我国之前司法解释规定的医疗事故过错证明举证责任倒置，现在侵权责任法则予以纠正，即第54条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因此，新《商标法》第63条第2款规定不属于举证责任倒置的规定。

（二）新《商标法》第63条第2款属于举证责任转移之规定

本文认为，由于推定的适用、举证妨碍行为的存在以及法官基于公平正义等实质性标准考量，客观举证责任在当事人间发生转移的情形也是存在的；应务实地承认在相对确定的举证责任分配的前提下，法官可基于公平正义要求对具体案件中的举证责任作出部分转移的要求。举证责任部分转移需要考量：公平正义原则、诚实信用原则、纠纷解决要求及当事人举证能力。举证责任转移的法律后果，如果是要件事实的举证责任转移，经证明不存在或真伪不明，则对要件事实负有举证责任的一方当事人承担不利的法律后果；如果是非要件事实的举证责任转移，经证明不存在或真伪不明，则仅仅针对该非要件事实，负有举证责任的一方当事人没有证实，引起的法律后果可能降低原告主张要件事实的证明标准。

下面再分析新《商标法》第63条第2款之规定，该规定一是有前提，二是后果是可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。因此，还是要看其提供的证据，而不能直接认定其主张。即该规定为举证责任转移，本来由原告举证，在一定条件下转移给被告，而且还是需要由原告来承担主张该证据的责任，被告是否提交并无约束力。被告不提交该证据时，只是可能降低原告证据证明力要求，或支持对原告有利证据。k“在损害赔偿数额的证明上，降低事实认定的证明标准，使当事人容易证明待证事实；在损害赔偿数额的评价上，授予法官裁量评价权，使法官易于决定适当数额。这就意味着存在当事人负担的减轻和法官职权的强化。而法官职权的强化通常容易造成当事人权利的弱化，因此应当同时注重对当事人的程序保障”。唐力、谷桂杰：《论知识产权诉讼中损害数额的确定》，载《法学评论》2014年第2期，第190页。因此，新《商标法》第63条第2款并不属于举证责任倒置之规定，因为举证责任倒置是指一方当事人对自己提出的利己的要件实施，并不负担证明责任，而由对方当事人负担证伪的责任，而本款事实上有前提，即利己一方还是要以承担部分证明责任为前提。l参见邵明：《侵权证明责任分配释论》，载《人民司法》（应用版）2010年第19期，第69页。

当然，新《商标法》第63条第2款的规定容易导致误解。因此，不管如何规定，还是属于民事诉讼证据制度，本来应当由民事诉讼法解决。m金武卫：《商标法第三次修改回顾与总结》，载《知识产权》2013年第10期，第10页。举证责任转移如果涉及要件事实应该有前提，且该前提应该是原告有证据证明被告手中有对被告不利的证据，比如证明被告利润具体数额，而转移被告的举证责任是应该提交类似证据证明上述主张真伪，被告拒不提交抗辩证据的，可以推定原告的主张及已经掌握证据的成立。

三、商标侵权民事责任承担之证明要求的几个问题

（一）证据证明力问题：正确判定生效裁判既判力

商标侵权民事责任纠纷案件中，当事人经常提出对其有利的判例，包括最高法院的判例，法官就很难处理，不参照会涉及同案不同判问题。

本文认为，当事人无需举证证明事实是否包括预决的事实，如上文提及司法解释与民事诉讼法的规定有很大出入。同案不同判的原因是多方面的，而对生效裁判认定的事实应否采纳，涉及生效判决既判力问题。根据既判力理论，既判力的客观范围原则上以判决主文中的判断事项为限，判决理由没有既判力，有关债的抵销抗辩的判断除外。n参见我国台湾地区“民事诉讼法”第400条，“诉讼标的于确定之终局判决中经裁判者，除法律别有规定外，当事人不得就该法律关系更行起诉。主张抵销之对待请求，其成立与否经裁判者，以主张抵销之额为限，不得更行主张。”判决主文的既判力也具有相对性。只有当事人、原因和标的都相同时，才产生既判力。同时必须赋予当事人就有关事实提出反证的权利。此外，不同诉讼程序作出判决判项也不能被直接采纳，因为刑事案件在证明标准上要求高于民事诉讼，达到“排除一切合理怀疑”或“高度盖然性”，而民事诉讼只要求达到盖然性占优势。法院作出被告人无罪判决，不能排除其应承担民事责任的可能性。

（二）证据的证明标准：权属及效力证据证明标准一律以从高要求

法官对证据的采纳应遵循何种标准，涉及到证明标准的问题。证明标准所要解决的问题是，裁判者对指控事实的认识程度至少达到何种程度才可以认定系争事实为真。商标侵权民事诉讼中，比如涉案商标的权属问题、侵权争议及赔偿确定的证明标准也不能完全一样。对权属问题的证明标准程度就要求更高，因为这既涉及他人利益问题，也属于主张权利者的便利，否则会加重被告举证责任，有失公平。更不能在权利人自己还没有完成举证责任时就要将举证责任转移给被告，要求被告举证证明涉案商标权为他人所有。

（三）公正文书公证内容推定为事实

商标侵权民事责任承担案件中原告提交公证文书证明被控侵权产品或侵权事实非常普遍。本文认为，公证是否合法、内容是否真实，公证文书公证内容只能推定为事实，且属于证明力很高的证据。但是，如果有证据证明存在瑕疵，法院可以不采纳。根据《民事诉讼法》第67条及其司法解释第75条第5款规定，公证证明的事实为无需举证证明的事实，但有相反证据足以推翻的除外。因此，本文主张公证证明的事项应确定为一个证明力非常强大的证明，该公证书依然属于证据的一类，是一个难以反驳的直接证明；并且凡是主张为己有效公证文书所记载的事实的人，负有向法院提交该公证文书的举证义务。如我国台湾地区“民事诉讼法”第355条规定，文书，依其程序及意旨得认作公文书者，推定为真正。公文书之真伪有可疑者，法院得请作成名义之机关或公务员陈述其真伪。第358条第1款规定，私文书经本人或其代理人签名、盖章或按指印或有法院或公证人之认证者，推定为真正。很显然该规定只是将公证文书确定的事项推定为真实，而不能确定为由法院主动司法认知。

（四）合法来源抗辩证明要求

商标侵权民事责任承担案件被告提出侵权产品合法来源抗辩也十分普遍。本文认为，仅有来源不能认定为合法来源抗辩成立，还必须要合法且没有恶意，尽到了合理的应注意义务。比如审理涉及酒类商标侵权案件，酒店不能随便出具从一个没有酒类经营资质的个体户处买酒的证明，合法来源抗辩就成立。还有一些加盟店经营商标侵权产品时，不能以内部合同规定对抗法律对经营涉案产品的特别要求。

此外，被告提出合法来源抗辩的一般应该追加涉案侵权产品来源者为当事人，原告不同意的，被告可以申请追加其为第三人。因为需要审查相关事实真实性问题的认定，法官应认真审查合法来源证据，不应加重被告举证责任，对符合证据要求的应追加生产商、批发商为当事人，不应简单一律驳回。

（五）帮助侵权责任证明要求

商标侵权民事责任承担案件中，主张帮助侵权人承担的，过错认定证明要求非常重要。比如权利人函告收取了管理费用的管理公司（一些大型物业组建的专业管理公司，将物业分块出租或承包给他人独立经营）制止经营户商标侵权行为，是否需要同时提交经营户商标侵权证据证明（如公证侵权事实）及证据证明需要何等程度。笔者认为，权利人需要向管理公司提供经营户商标侵权证据，但提供的证据达到优势证据即可。否则，管理公司没有义务对有关经营户进行干预，权利人也不能直接主张管理公司帮助侵权行为成立。

此外，对于纯属出租场地性质的，直接经营者没有办理营业执照的责任承担，直接经营者除了独立承担侵权民事责任，不能直接认定房屋出租者与侵权人承担帮助侵权责任。当然，如有混同经营的情况，则直接裁判共同承担侵权责任。

（六）法定赔偿证明要求：主观认定客观化

新《商标法》第63条第3款规定，没有直接证据的，人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本文认为，该规定赋予法官自由裁量权，法官同样应该要求维权者对请求赔偿数额的举证，杜绝裁判模板化，做到主观认定客观化。对于权利人，主张对方赔偿金额，应考虑非恶意侵权商户的经营现状，要更加重视打击侵权生产商和恶意销售的批发商；应考虑非恶意零售小商户的实际困难、获利现状及过错有限性，不能因为一个案件，就将其一棍子打死。

The distribution rule of burden of proof of civil liability of trademark infringement should be applied the principles as follows: the provision of the law, the contract between parties, experience rule and the principle of good faith. It is the transfer rather than invert of burden of proof in the new provisions of Trademark Law. In addition, it is necessary to clarify the testifying demand of civil liability of trademark infringement, including the effect of effective judgment, standard of proof, the effect of notarial document, the defense invoked by legal origin, the responsibility of contributory infringement, and the objectivity of subjective assessment on legal compensation.

trademark infringement; civil liability; distribution of burden of proof; testifying demand

陈晓艳，厦门大学法学院诉讼法博士生、东莞市中级人民法院民五庭副庭长

程春华，东莞理工学院教授、法学博士后、硕士生导师、东莞市中级人民法院民三庭庭长