知识产权权利对象论——“新知识”概念的提炼

易 清

知识产权权利对象论
——“新知识”概念的提炼

易 清

作品的独创性、商标的显著性、技术方案的创造性，分别是作品、商标、技术方案赖以取得法律保护的核心要件，而这三个核心要件，都具有一个共同的“法律标准”：“新”。无论是作品、商标，还是技术方案，之所以能够成为知识产权的对象，不仅仅因为它们是“知识”，更重要的一点在于，它们都是“新知识”。“新知识”概念所具有的理论价值体现在：这一概念可以成为知识产权法体系构建的基石；这一概念地提炼使得知识产权与物权、债权进一步形成鼎足而立之形势，有助于我们理清上述逻辑关系；同时也为当事人享有知识产权提供了最直接、最根本的正当性。

知识产权 权利对象 法律标准 新知识 理论价值

什么样的知识才是知识产权的对象？既然“物权”的对象仅限于“有体物”而并非所有的“物”，那么，“知识产权”的对象是否可以是“所有的知识”？如果不是，那么应当局限为哪一些呢？对于第一个问题，我们很容易得出答案，当然不是所有的知识都可以成为知识产权的对象，最显而易见的例子就是处于“公有领域”的知识。那么，究竟哪些知识才可以成为知识产权的对象呢？

对此，刘春田教授指出，“（知识）可分为普通知识和专门知识，公有知识和专有知识。知识产权的对象属于专有知识。”a刘春田：《知识财产权解析》，载《中国社会科学》2003年第4期，第110页。“知识产权领域所涉及的知识，只是包罗万象知识中的一部分，它专指那部分合于法律规制的创造性智力成果和工商业标记，它们是知识产权法律关系发生的前提和基础。”b刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年第3版，第5页。“知识产权概念中的知识，只是知识的一部分。它是指由人类创造，并经由法律的标准加以‘检疫’而获准予以保护的那些‘形式’。”c刘春田：《知识财产权解析》，载《中国社会科学》2003年第4期，第113页。

前两种表述方式更多的是一种事后的描述，当我们在判断某一知识是否为知识产权对象的时候，它们并不具有预先指导的意义。第三种表述方式则属于一种抽象、概括，作为知识产权对象的知识，应当是“经由法律的标准加以‘检疫’而获准予以保护的”知识，这为本文展开进一步研究指出了方向：这里的“法律标准”究竟是什么？如何找到这一“法律标准”？

一、寻找共同的“法律标准”

本文的思路是：首先，将已经得到学界一致认可的知识产权对象，作品、商标、技术方案，作为研究的对象和起点，重点考察法律对它们分别设置了什么样的“标准”，进而才给予权利之保护；然后，将前述研究所得的三个“标准”进行比较，尝试找到它们的共性，对该共性进行归纳、概括，从而得出结论。

首先来看作品。显然，“作品”这一概念并非是著作权法领域所固有的概念。在著作权法产生之前，文学艺术作品便早已存在，并与人们的生活息息相关、密不可分。因此，何为作品，在日常交流当中，人们对其早有约定俗成的认识：作品，“指文学艺术方面的成品。例如绘画作品、诗词作品。”d中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2007年第五版，第1827页。那么，对于这里的“作品”而言，著作权法究竟设置了什么样的“标准”，从而将其一分为二：受著作权法保护的“作品”和不受著作权法保护的“作品”。请注意，这里用到的“作品”概念，仍然是人们在日常生活当中所形成的朴素观念。通观著作权法，我们可以看到，区分保护与否的“标准”共有如下几点：第一，独创性。著作权法给上述“作品”设置的第一个条件，就是独创性，并且，基于该条件的重要性，著作权法对日常生活中的“作品”概念进行了改造，将“独创性”规定为著作权法意义上“作品”概念的内核。也就是说，对于通常意义上的作品而言，若不具有独创性，它就不属于著作权法意义上的作品范畴。例如，我们平常所说的“临摹作品”，在著作权法看来，由于其缺乏独创性因而就不是著作权法意义上的“作品”。e“临摹作品”究竟是否属于著作权法意义上的“作品”，这在学界曾经引起过热烈的讨论，目前的主流观点认为，“临摹所得”乃是“复制品”，而非“作品”。有关讨论可参见［德］迪茨：《论著作权》，许超译，载郑成思主编：《知识产权研究》第一卷，中国方正出版社1996年版，第3～5页。这一条件的设置，可谓是釜底抽薪：著作权是以作品为保护对象的，如果连作品都不是，自然不予保护。第二，内容合法。具备独创性，从而成为著作权法意义上的作品，这只是著作权保护的前提之一。从作品的内容来看，它还必须符合国家利益、公共利益和社会的善良风俗，这也正是我国《著作权法》第4条第1款规定——著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。——的原因。第三，排除性标准。为了保障社会重要资讯的传播，对于满足上述两个条件的“法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他属于立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文”，著作权法不予保护。

对于商标而言，若要获得商标法的保护，应当满足什么样的“法律标准”？首先最容易想到的条件便是“注册”，商标注册之后便可获得法律的保护。然而，在实践中已经使用但并未注册的商标，商标法就不予保护了吗？答案显然是否定的。此外，就注册条件来看，各国商标法规定均大同小异，下列标志不得作为商标注册：“一，仅有本商品的通用名称、图形、型号的；二，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；三，缺乏显著特征的。”就实际使用的条件来看，各国商标法的规定亦如出一辙，下列标志不得作为商标使用：“同本国或者外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的；同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的；同‘红十字’、‘红新月’的名称、标志相同或者近似的；带有民族歧视性的，等等。”综上可见，就某一商标而言，商标法是否对其予以保护，主要与四个因素有关：一，是否满足注册条件；二，是否履行注册程序；三，是否满足使用条件；四，是否实际使用。这四个方面的因素，我们最终可以将其概括为两点：一是商标的显著性；二是商标的合法性。有关注册条件的规定，以及对已实际使用但未注册商标予以保护之规定，其缘由归根结底就在于，这些商标已经具备或将会具备“显著性”。至于使用条件之规定，乃出于国家利益、社会公共利益及善良风俗之考量，因其为强行性规定，当事人不得违反，故将此因素界定为合法性。

最后来看技术方案。一个技术方案，要成为专利权的对象，应当满足哪些“法律标准”？各国的法律规定均大同小异，不外乎以下几点：一是新颖性，即该技术方案应当与现有技术均不相同，是前所未有的；二是创造性，即该技术方案与现有技术相比，不仅仅是不一样，还应当有一定程度的进步；三是实用性，即该技术方案能够在产业上予以实施，实施结果具有稳定性和可重复性，从而人们可以凭借该技术方案实现一定的预期目标；四是合法性，即该技术方案的目的、效果等不得违反国家法律、社会公德，不得妨害公共利益。

将上述三者的“法律标准”进行综合比较，不难发现，共同的因素有两点：一是不得违反国家利益、公共利益和社会善良风俗。其实，我们从民法的一般原理亦可推导出这一结论：知识产权乃是私权，知识产权法属于民法之一部分，因而民法上“公序良俗”原则自然适用于知识产权法领域。由于“公序良俗”原则在民法上已有概括，因此这一共同的“法律标准”，对于我们研究“什么样的知识才是知识产权的对象”这一问题来说意义并不大。二是作品的独创性、商标的显著性、技术方案的创造性，这三个条件分别是作品、商标、技术方案赖以取得法律保护的核心要件。而这三个核心要件，本文以为，都具有一个共同的因素：“新”。换言之，作品、商标、技术方案，这三者之所以能够受到知识产权法的保护，不仅仅因为它们是“知识”，更因为它们是“新知识”。对此，本文将在下一部分进行详细论证。

二、“新知识”概念的提炼

（一）作品的独创性与“新知识”

“独创性”与“新知识”有何关系？要回答这个问题，首先得明确何谓“独创性”。这一直是著作权法理论上的一个难题。尽管很多国家的立法 都 将 “ 独 创 性 ” 规 定 为 作 品 的 必 备 条 件 ，但f例如，美国《著作权法》规定：“著作权的保护存在于已固定在有形载体上的原创著作物（original work of authorship）上。” 意大利《著作权法》规定：“具有创造性并属于文学、音乐、平面艺术、建筑、戏剧和电影范畴的智力作品，不论其表达方式如何，均受本法保护。” 我国在《著作权实施条例》第2条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”是，“独创性”内涵究竟为何，各个国家的司法实践和法学理论均存在较大的差异，而且，即便是同一个国家，在不同时期，人们对“独创性”的理解也会发生一定的变化。在此，本文试图对几种具有代表性的观点作一简单梳理：（1）在英国，独创性有两个基本内涵，一是该作品并非对他人作品的抄袭，二是该作品必须投入了个人的技巧、劳动或者判断，并且有关的技巧、劳动或判断应当达到“一定的”标准；g姜颖：《作品独创性判定标准的比较研究》，载《知识产权》2004年第3期，第9页。（2）在美国，人们对独创性的认识有一个发展变化的过程：首先，1903年Bleistein案确立了独创性即“作者独立完成”之含义。该观点认为，只要作品是由作者独立完成而不是抄袭他人，就满足了独创性要求。该观点并不要求作品存在什么创作高度，强调的是作者对作品形式的独立表达。其后，1991年的Feist一案赋予了独创性新的内涵，即独创性应当包括“独立”和“创作”两层含义。该案判决指出，作为版权中使用的术语，独创性不仅意味着这件作品是由作者“独立”创作的（以区别于从其他作品复制而来），而且意味着它至少具有某种最低程度的“创造性”。当然，必要的创造性的量是相当低的，即使微少的量就可以满足。h李伟文：《论著作权客体之独创性》，载《法学评论》2000年第1期，第85～86页。（3）在法国，尽管法官在不同的案件中对独创性的解释存在不同的表达方式，比如“作者个性的烙印”，“作者个性的反映”等，但最终均可归结为一点：独创性是指作者“个性的反映”，是作者在创作过程中“有创造性的选择”。i姜颖：《作品独创性判定标准的比较研究》，载《知识产权》2004年第3期，第9页。（4）在德国，对于不同的作品类型而言，独创性的内涵是不一样的。在绝大多数情况下，独创性意味着作品应当达到严格的“创作高度”，作品必须从内容、形式或两者兼具而表现出具有个性的精神，藉以区别作品中存在的“公共的成分”。对于电脑程序、商品说明书等少数作品而言，独创性的要求则有所降低，不需要较高的创作高度，但是仍然有底限的要求，即应当具有所谓“单纯的个性”。j李伟文：《论著作权客体之独创性》，载《法学评论》2000年第1期，第84～85页。

比较以上几种观点，我们可以发现，虽然不同国家对独创性内涵的理解存在一定差异，但是有两点是相同的：第一，独创性意味着作品是作者独立完成的，不是抄袭或复制而来；第二，仅仅是“独立完成”尚不足以构成“独创性”，独创性还要求作品具有一定程度的“创造性”。至于这个“创造性”的程度是多少，是高还是低，则见仁见智。以此为基础，我们可以展开进一步分析：由于独创性内含着“一定程度的创造性”，而“创造”又意味着产生前所未有的事物，因此，独创性这一条件必然导致“此作品不同于彼作品”，否则，“此作品”将因为与“彼作品”相同而缺乏“创造性”进而丧失“作品”资格。因此，以独创性为构成要件的作品必然是“新作品”，其自然属于“新知识”的范畴。

此外，尚需指出的是，我国学界一致主张，独创性不等于新颖性，作品只要是自己独立完成，就可以与他人作品偶合。这样一来，“独创性”似乎就与“新知识”发生了冲突。因为作品既然可以偶合，那么在后产生的作品就当然不是新作品了，又何谈新知识？本文以为，冲突实际上并不存在：第一，实践中，经由作者“选择、取舍、安排、设计、综合”等过程而得以完成的作品，怎么可能与他人作品重合？这种几率实在是微乎其微。顶多是存在相似的作品，但相似毕竟只是相似，不是完全一样，因而，它们都属于“新知识”的范畴，从而都受到著作权法的保护；第二，笔者以为，著作权法领域之所以没有采用“新颖性”这个概念，原因有二：其一，自著作权制度产生伊始，就存在这样一种观念，即著作权并不属于贸易和商业的范围。并且，这一“非商业性”观念在相当长的时期内占据着主导地位，这与专利、商标的“商业性”本质特征形成了鲜明的对比。k参见［澳］布拉德·谢尔曼、［英］莱昂内尔·本特利：《现代知识产权法的演进》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第147～150页。在“非商业性”观念的指导下，著作权的产生无需像专利、商标那样经过登记等程序的确认，权利的归属及公示均取决于作品发表时的署名。由于没有对已有作品进行全面而系统的检索，“新颖性”这一概念自然无立足之地。“独创性”概念的出现，很好地解决了这一问题，既越过了检索程序，又确保了行为人获得权利的正当性——每个人只能对自己创造的新知识享有权利。其二，对于作品的创作而言，尽管“独创性”与“新颖性”在实际的适用结果上并无差别，均导致保护“新作品”，但是，作为指导人们日常行为的规范，二者所具有的指导意义是截然不同的。“新颖性”条件将目标锁定在创作的“结果”，因而作者在创作时难免瞻前顾后，束手束脚；而“独创性”条件立足于创作的“过程”，因而作者全无后顾之忧，尽可以大显身手。二者孰优孰劣，一目了然。

（二）商标的显著性与“新知识”

作为商标保护条件的“显著性”，与“新知识”有什么关系？对这一问题的研究，我们可以从以下角度展开：商标的显著性，绝不等于符号的显著性。在理论上，商标的显著性有所谓“固有显著性”和“获得显著性”之分，因此，笔者分述如下：第一，就“获得显著性”来看，当我们说某一商标具有显著性的时候，并不是指该商标的载体——符号（亦有可能是气味、声音等）——有多么的新奇和特别，而是在陈述这样一个事实：商标载体与产品、生产者之间的“联系”已经建立，得到人们的认可。第二，就“固有显著性”来看，其成立与否，的确取决于商标载体本身是否有“显著特征”。但是，“固有显著性”并不是事实上的显著性，而仅仅是一种可能的显著性。由于商标在申请之初尚没有投入市场使用，因而有关“联系”并未实际产生，但是基于商标权人即将使用该商标的“真实意图”l有些国家的商标法规定，申请人在申请商标注册时应当具有使用该商标的真实意图。我国商标法对此未作明确规定，但我国规定了事后监控措施，参见《商标法》第49条第2款的规定。，以及商标载体本身所具备的建立“联系”的可能性，我们有理由相信“新联系”即将产生，因此，法律对其给予商标权的保护。基于以上两点，我们可知：不管是“固有显著性”，还是“获得显著性”，其最终得以成为法律保护条件之原因就在于，“新联系”已经或者将要建立。换言之，显著性存在与否，取决于“新联系”的状况。其实，这正是“商标的本质是联系”这一结论的当然结果。

因此，综上所述，只有在“新联系”已经建立（获得显著性情形）或者将要建立（固有显著性情形）的情况下，商标权才得以产生，“显著性”这一条件依赖于“新联系”而存在。所以，以“显著性”为“法律标准”的商标，从本质上来看，必定是“新联系”，因而属于“新知识”的范畴。

（三）技术方案的创造性与“新知识”

创造性，在有些国家被称为“非显而易见性”、“先进性”、“进步性”等，尽管称谓各异，但涵义大体相同。例如，美国《专利法》第103条规定：一项发明虽然满足新颖性要求，但如果“申请专利的内容与已有技术之间的差异甚为微小，以致该项发明在完成时对于本专业普通技术人员而言是显而易见的，则不能取得专利。”1977年英国《专利法》第3条规定：“如果一项发明对熟知本专业技术的人而言并非显而易见……那么该项发明应被认为跨出了创造性的一步。”m参见刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年第3版，第180页。我国《专利法》第22条第3款明确规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”可见，“创造性”这一概念本身已经暗含着“有创造性的技术方案一定是新技术方案”这一层含义。而且，从历史渊源来看，“创造性”概念原本就是在“新颖性”概念的基础之上发展而来。在专利制度建立初期，一项发明创造只要具备新颖性便可对其授予专利。在具体实践当中，这种做法导致了一些在技术上完全没有进步甚至于落后的技术方案被授予了专利。这种状况诱发了一些人的投机心理，他们把在技术特征上与别人发明创造相同或类似而仅仅做一些形式上变化的方案也申请了专利，从而与原发明人进行市场竞争。为了克服这种弊端，各国专利法相继引入创造性标准。n同注释m 。因此，满足“创造性”条件的技术方案必定是“新技术方案”。而如前文所述，“技术方案”属于“知识”的范畴，因而有“创造性”的技术方案必定是“新知识”。

论述至此，我们便可得出结论：无论是作品，商标，还是技术方案，之所以能够成为知识产权的对象，不仅仅因为它们是“知识”，更重要的一点在于，它们都是“新知识”。

三、“新知识”概念的理论价值

“新知识”这一概念所具有的理论价值，可以从以下几个方面得到说明：

第一，从知识产权法的角度来看，“新知识”这一概念可以成为知识产权法体系构建的基石：（1）由于法律部门的划分乃是以“调整对象”为核心，因而为知识产权法各领域寻找到统一的“权利对象”，乃是知识产权法体系得以建立的必要基础。“新知识”这一概念较好地完成了这一任务，涵盖了知识产权法各分支领域所保护的对象，从而可以有效避免正在发生的知识产权法“解体”现象。（2）在此基础之上，“新知识”这一概念还为知识产权法各领域原本彼此独立的基本理论（作品的独创性理论、商标的显著性理论、技术方案的创造性理论）提供了共同的“根源”和统一的“说明”，从而将貌似不相干的理论融合为一体，理论与理论之间脉络渐趋清晰，知识产权法体系因此得以进一步完善。

第二，从民法的角度来看，知识产权法属于民法之一部分，知识产权属于民事财产权利之一种，因而，如何设计和安排物权、知识产权、债权这三项主要的民事财产权利之间的逻辑关系，对于民法体系而言至关重要。“新知识”概念的提炼使得知识产权与物权、债权进一步形成鼎足而立之形势，有助于我们理清上述逻辑关系。由于知识产权与物权的关系最为密切，故在此对二者作一简单比较，以说明“新知识”概念在这一体系当中的地位：物权的对象是“有体物”，知识产权的对象是“新知识”；与“有体物”相对应的行为是“生产”，与“新知识”相对应的行为是“设计”；生产有体物的行为，本质上是一种“重复”；设计新知识的行为，本质上是一种“创造”。

第三，从自然法的角度加以考量，“新知识”这一概念的提炼为当事人享有知识产权提供了最直接、最根本的正当性。尽管在知识产权制度的发展历史上，曾经存在多种正当性理论，如劳动财产权论、经济激励论、增强竞争论、利益补偿论等等，但是，无论是哪一种正当性理论，本文以为，都应当以这样一种认识为基础，即每个人只能对自己所贡献的那部分享有权利。至于因该部分贡献而赋予行为人权利之目的，则见仁见智：或者是为了奖励行为人付出的智力劳动；或者是为了维持公平的市场竞争秩序；或者是为了补偿行为人因做出该贡献而支付的成本或受到的损失，等等。“新知识”正是行为人对人类知识总库所做出的贡献，因此，它是知识产权得以产生最根本的正当性来源。

the originality of works, the distinctiveness of trademark and creativity of technical solution are key requirements of legal protection of works, trademark and technical solution respectively, which share a common “legal standard”, i.e. “new”. The reason why works, trademark and technical solution—whatever it is—can be the object of intellectual property is that not only because they are “knowledge”, but more importantly, they are “new knowledge”. The theoretical value of the concept of “new knowledge” includes: it can be the foundation of system construction of intellectual property law; it can help intellectual property get a further equal status with real right and credit, which contributes to the clarity of logical relationship; it provides direct and fundamental legitimacy for intellectual property owners.

intellectual property; object of right; legal standard; new knowledge; theoretical value

易清，西南政法大学法学博士后研究人员，广东省知识产权培训基地（惠州学院）副教授基金项目：中国博士后科学基金第54批面上资助（资助编号：2013M542254）。