“红筹上市”引发的一起非居民税收连环案

杨鲁韬（平顶山市国税局 河南 平顶山 467001）

“红筹上市”引发的一起非居民税收连环案

杨鲁韬（平顶山市国税局 河南 平顶山 467001）

2011年初，某地税务机关获悉辖区内A水泥公司（以下简称“A公司”）运作在中国香港地区上市，拟采取以离岸控股公司名义在境外市场“红筹上市”①红筹上市是指中国公司主要运营资产和业务虽在中国境内，但间接以注册在境外离岸法域（通常在开曼、百慕大或英属维尔京群岛等地)的离岸公司名义而在境外交易所（主要是香港联交所、纽约证券交易所、伦敦证券交易所、法兰克福证券交易所、纳斯达克证券交易所、新加坡证券交易所等）挂牌交易的上市模式。的模式。在该公司上市运作的股权结构调整和股权置换重组阶段，税务机关把握先机、积极行动，成功征收了国际知名企业美国K公司非居民企业所得税4 505万元。

一、基本案情

A公司原是一家由A集团投资成立的内资企业，2007-2008年，美国K公司通过其在英属维尔京群岛成立的全资子公司T公司，对A公司先后注资7 100万美元，持有40%的股权，使A公司成为一家由A集团、T公司、美国M公司共同组建的中外合资公司，其中A集团占48%、T公司占40%、M公司占12%的股份。

2010年12月，T公司与另一家外国企业W公司在中国香港地区签订股权转让协议，转让其在A公司持有的部分股权，转让价款为相当于人民币6.2亿的美元（按交割日当日汇率计算）。股权转让后，A公司成为四家投资的中外合资企业。2011年元月，T公司委托某全球知名的会计师事务所，向税务机关提出申请，要求享受中国和爱尔兰的税收协定(以下简称”中爱税收协定”)待遇，在中国就股权转让所得免予征税。

T公司提供的申请资料从形式上符合我国关于享受税收协定待遇的要求，但仔细审阅资料，税务人员意识到这很可能是一起借爱尔兰居民身份滥用税收协定的国际避税案件，于是立即对A公司进行了实地调查。果然， A公司称其与该股东的日常联系实际是与香港方面进行的，代表人是美国人，从未与爱尔兰发生过联系。经过谈判沟通，T公司承认了“不是爱尔兰居民”的事实，接受了税务机关驳回申请的决定。

但在对股权转让所得计算税款时，税企双方产生了分歧。由于人民币与美元汇率的变动，使按人民币计量的投资成本高于按美元计量的投资成本，两种计算方法相差税款600万元。为此双方进行了四轮谈判，税务机关从立法本意、法规依据、外国企业的记账本位币等方面解释了计算依据，最终双方达成了共识。3月16日，T公司（美国K公司）从中国香港地区汇入335万美元税款入库，折合人民币2 200万元。

2011年4月，税务机关又得到消息，A公司股权重组已经完成。在此之前，A集团在BVI②BVI是英属维尔京群岛(British Virgin Islands)的英文名称缩写。英属维尔京群岛自1984年引进国际商业公司法后，开始建立离岸金融中心，目前已成为世界最著名的离岸管辖区之一，已有29万家公司在此注册，因此，BVI也就成了离岸公司最重要的组成部分。注册成立了一个水泥有限公司（以下简称“A集团BVI”），在中国香港地区注册成立了壳公司A集团（香港）有限公司（以下简称“A集团香港”），在开曼群岛成立了壳公司A集团水泥有限公司（以下简称“A集团开曼”），作为在香港上市的主体。本次重组签订了股权转让协议，其主要内容是：四个投资人将其拥有A公司的股权全部转让给A集团香港，A集团开曼分别向四个投资人发行本公司的股份作为对价（另有股份认购协议）。协议中只有股份数额，没有价格。A集团开曼是上市主体。这份协议的实质是股权置换，其结果是四个投资人由直接控股A公司变为通过A集团开曼、A集团BVI、A集团香港间接控股A公司。

税务机关对企业重组业务的所得税处理进行了研究，认为T公司不符合特殊性税务处理的条件，应按规定缴纳非居民企业所得税。由于属于企业重组，只有股权置换，没有交易价格，且上市尚未完成，交易价格和税款缴纳时间的确定成为本案的焦点。经过多次谈判，双方达成一致意见，按照可比非受控价格法确定交易价格。5月10日，T公司从中国香港地区汇入355万美元税款入库，折合人民币2 305万元。在这起连环案中,税务机关通过T公司对美国K公司共征税4 505万元。

二、主要争议与处理

本案主要涉及享受协定待遇、股权转让所得、股权重组收益三个争议问题。

（一）能否享受中爱税收协定待遇

中爱税收协定规定了四种在所得来源国纳税的财产转让收益，除规定的四种外，转让其他财产取得的收益，应仅在转让者为其居民的缔约国征税。股权转让所得在四种情况之外，因此，按照中爱税收协定的规定，在被投资企业所在国（本案为中国）不征税。爱尔兰是以实际管理机构所在地为标准判定居民身份，因此，注册地在英属维尔京群岛的T公司完全有可能成为爱尔兰居民。

本案中K公司的全资子公司T公司提供了爱尔兰身份证明和相关申请资料，从形式上符合享受税收协定待遇的要求。但仔细审阅资料，税务机关发现了3处疑点：1.在股权转让协议中涉及双方国家（地区）时，仅提到中国香港地区和英属维尔京，始终未提及“爱尔兰”；2.爱尔兰从业人员仅两三个人，其在爱尔兰的国内收入仅1万美元，与大额对外投资极不相配；3.签订股权转让协议的代表是美国人，不是爱尔兰人。

税务机关经过到被投资企业实地调查得知，该公司从未与爱尔兰发生过联系，怀疑得到了证实。经过谈判，对方承认了“管理机构不在爱尔兰”的事实，因此，确定T公司不是爱尔兰居民，不能享受中爱协定待遇。

（二）股权转让所得是否以人民币计量

根据《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函[2009]698号）第四条，在计算股权转让所得时，以非居民企业向被转让股权的中国居民企业投资时或向原投资方购买该股权时的币种计算股权转让价和股权成本价。该公司股权转让所得，其应纳税额的计算为：应纳税额=（美元转让价-美元成本价）×税款缴纳当日的汇率×10%。计算出的税款折合成人民币约为2 200万元。

对方认为，被投资企业在中国，记账本位币是人民币，应按人民币计算转让所得。税务机关认为，转让方为外国公司，其记账本位币是外币，以外币计算符合实际；况且国税函[2009]698号文明确规定，以首次投资时的币种确认，所以以美元计价合理合法；如果以人民币计算所得，因汇率每日有波动，从国外汇入税款时数额难以确定，缺乏可操作性。因此，应该按美元来计算转让所得。

对此，对方公司提出另一计算方法：应纳税额=（美元转让价×历史汇率-美元成本价×税款缴纳当日的汇率）×10%。按此方法计算，税款折合成人民币约1 600万元。经分析，对方提出的计算方法实质上仍是以人民币计量股权转让价和股权成本价，与国税函[2009]698号文规定明显相违背，税务机关驳回了这一计算方法，最终足额征收了2 200万元税款。

（三）股权重组时置换股权如何征税

2011年4月，该公司完成了上市运作的第二步——“股权重组”，使原股东由直接持股变为间接持股。股权重组协议对股权置换数量作了明确规定，但未涉及交易价格，而上市尚未完成，上市公司净资产价值不确定。

对方认为，这次股权变动是重组，不是转让，只不过为了上市把直接控股变成间接控制，股权主体未变，所有者权益未转移，我国有关主管部门批复为股权对价转让、无现金交易，企业以前未分配利润并没有作分配。没有收益，就没有纳税义务。

但税务机关认为，本案属于股权架构调整的“外-外”模式，即在两个非居民企业之间转让居民企业的股权。按照《财政部 国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号），特殊性税务处理需要符合特定条件。由于本案不属于非居民企业向其100%控股的另一非居民企业转让股权，因此，不能适用特殊性税务处理，只能按照一般税务处理来进行。按照财税[2009]59号文，不适用特殊性税务处理的企业重组，按照公允价值确定转让价格。

从前述案情介绍可以知道，此次股权转让是在关联企业之间进行，四家投资人将其在A公司的股权转让给由其共同控制的A集团香港公司，已经构成关联交易。

对于关联交易价格如何调整，税务机关经过研究，提出了三个方案：

第一，按照收益法，参考以中介机构对A公司的评估价格为依据进行调整；

第二，按照市场法，以公司上市时的发行价格进行调整；

第三，按照市场法，以可比非受控市场价格进行调整。

经调查，税务机关了解到，某会计师事务所正在对A公司进行价值评估。但对方称，由于涉及上市，评估报告暂时要保密，报告出具后暂时不能提供，等上市后再公开；同时了解到公司董事长对第一份报告不满意，会计师事务所正在制作第二份报告。鉴于此，税务机关认为，该报告因上市问题可能有虚增价格之嫌，况且企业又要求延缓提供，第一方案一时难以执行。

对于第二方案，公司上市正在运作中，能不能上市、何时上市还是未知数；况且股权转让时公司虽有上市预期，但并未上市，其正常的交易价格也会比将来确定上市时的发行价格要低，按此价格调整有失公平，并且当时也不能确定价格多少，因此放弃了第二方案。

对第三方案，税务机关分析了可行性。采用非受控可比价格法，需要找到可比价格。可比价格可以参照相同或类似条件下同一企业同一股东或其他股东股权转让价格；或者参照相同或类似条件下同类行业的企业股权转让价格。2010年12月T公司向非关联的W公司转让了A公司的部分股权，其转让价格与本次股权转让存在较大的可比性：第一，两次转让的标的均为A公司的股权；第二，两次转让间隔时间不长，公司净资产未发生较大变化，计价基础基本一致、企业发展前景一致；第三，两次转让都是在被投资企业有上市预期但不确定上市的情况下进行的。

税务机关按T公司转让给W公司的股权价格进行测算，W公司、M公司没有盈利，对T公司按照可比价格应征收2 305万元税款。

经过谈判，对方接受了这一调整方案。但对方认为，公司正在运作上市，评估报告还为完成，上市只是预期，股权重组能否最终实现还是个未知数，因此公司纳税义务尚未发生，等上市成功时再缴纳税款。

税务机关认为，按照企业所得税法、国税函[2009]698号文以及《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函[2010]79号），纳税义务发生的时间为完成工商营业执照变更的时间。A公司工商登记变更的时间是2011年4月8日，因此，股权重组的纳税义务已经发生。如不及时纳税，税务机关将从滞纳税款之日起加收滞纳金。对方最后同意及时缴纳税款。

三、几点启示

本案是案中案、连环案，案件复杂。根据税务机关已经掌握的信息，股权转让方应该是美国K公司，其书面协议却是注册地为英属维尔京的T公司，而居民身份证明又是爱尔兰的。一个投资者三个国家身份，一个案件涉及五个国家和地区，孰真孰假一时让人陷入重重迷雾中。同时，该案因税收协定待遇申请引起，又是一起非居民境外股权转让的案件，同时还有后续的股权重组。面对如此复杂的局面，税务机关从接到申请，经过享受协定待遇申请审核、滥用协定处理、股权转让处理到股权重组处理，历经八轮谈判、十次案情分析、三次实地调查，终于取得圆满成功。回顾案件进程，有以下几点启示：

（一）在发现税源上要把握先机

非居民税源隐蔽在居民企业之中，不易发现。税务机关要建立“以备案管理为主、多种渠道并用”的税源信息搜集机制，除法定备案事项之外，还要对外资股东及其实际控制方情况进行备案，多措并举，拓宽税源发现的渠道，起到齐抓共管的效果。

（二）在运用政策时要准确适当

非居民税收事项非常复杂且不易把握，应该按照“依法征税”的原则来处理，如果法律或相关法规没有明确规定，税务机关是不能进行引申适用的，也就是“法无明确规定不能征税”。因此，准确把握政策，正确适用税收法律法规显得尤为重要。

（三）在实施方式上要上下联动

上下互动是国际税收案件办理的一贯做法，该案的顺利进行更是借助了上下联动的专业化管理优势。省税务局一直关注该案的进展，在协定审批阶段直接参与案情分析，在谈判陷入僵局时及时给予指导；市税务局作为协定审批和税款谈判的主体力量，承担了重要任务，起到了关键作用；县局在税源发现、协助调查和税款征收中也发挥了应有的作用。

责任编辑：赵薇薇