论涉外离婚国际管辖权与冲突规则之互动——《罗马条例Ⅲ》的中国启示*

钱 澄

(南京大学 法学院，江苏 南京 210093)

2010年10月，我国《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)发布，第一次较为详细地规定了涉外离婚的法律适用规则。同年12月，欧盟发布了《离婚与司法别居法律适用领域强化合作条例》(简称《罗马条例Ⅲ》)。已有的文献主要对《罗马条例Ⅲ》的内容进行陈述，归纳其要点，并“规定对规定”地进行比较。面对欧盟法，一些人以拿来主义的态度分析它，疏忽了法律制度的整体性及各国法治的本土资源情况。欧盟法学者认为，中国应当作为利益攸关方来认识欧盟法，不进行比较而单单研究欧盟法本身便是有意义的，要建立“纯粹的欧盟法研究平台”[1]44-45。笔者认为，在对待包括欧盟法在内的域外法时，我们可以有“以我为主，为我所用”的想法，引入其中先进的立法技术，但是同时必须考量每一部立法的背景与用意。就如《罗马条例Ⅲ》，作为欧盟内部角力和妥协的产物，其中的很多规定并非为当事人或某种司法价值着想，而是考虑到各国的政治与主权因素。《罗马条例Ⅲ》中浓墨重彩的未必是需要我们重视的内容，而在其不起眼的角落里或许隐藏着对我们极为重要的启示。至于比较法的方法，它只是工具，而非目的。

一、《罗马条例Ⅲ》与我国《法律适用法》之检视

《罗马条例Ⅲ》的全称是《离婚与司法别居法律适用领域强化合作条例》，从其名称便可以看到几个特点：其一，这是欧盟条例，一般来说，条例是直接约束成员国的；其二，这是法律适用条例，其中包含的是冲突法，并不包含管辖权和判决的承认与执行问题；第三，这是针对离婚和司法别居领域的，区别于被称为《罗马Ⅰ》的合同之债法律适用条例与被称为《罗马Ⅱ》的非合同之债法律适用条例；第四，这里适用了强化合作程序。强化合作程序是欧盟成员国在无法达成一致意见时所采取的一种进阶合作的立法方式，规定于《里斯本条约》第10条。其只在参与国的范围内产生效力，不涉及参与国以外的国家[2]。

从条款内容来说，《罗马条例Ⅲ》共4章21条：第1章中，第1条“适用范围”，第2条“与《布鲁塞尔条例Ⅱa》的关系”，第3条“定义”，第4条“普遍适用”；第2章中，第5条“当事人选择准据法”，第6条“合意的实质效力”，第7条“形式效力”，第8条“当事人未选择时的准据法”，第9条“司法别居转化为离婚”，第10条“法院地法适用”，第11条“排除反致”，第12条“公共秩序保留”，第13条“国内法区别”，第14条“区际冲突法”，第15条“人际冲突法”，第16条“本条例不适用于法律内部冲突”；第3章和第4章则是程序性条款，不赘述。

我国的《法律适用法》中涉及离婚的总共2条。第26条规定协议离婚的法律适用：“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。”第27条规定诉讼离婚的法律适用：“诉讼离婚，适用法院地法律。”

两部法律相比较，作为《法律适用法》一部分的我国离婚冲突法规定比较简单，而作为统一国际私法的《罗马条例Ⅲ》则结构上比较复杂，其中有着众多差别。既然是法律适用法，那么只需就“怎么确定准据法”这一核心问题展开便可。

根据《罗马条例Ⅲ》第5条的规定，当事人可以选择离婚所适用的准据法包括四种：(1)达成协议时共同惯常居所地法律；(2)最后共同惯常居所地法律，且达成协议时配偶一方仍在那居住；(3)达成协议时配偶任一方国籍国法律；(4)法院地法律。根据第8条的规定，当事人没有选择准据法时，按如下顺序适用准据法：(1)法院受理时若有共同惯常居所地法律，适用之；(2)没有共同惯常居所地时，若有最后共同惯常居所地法律，此共同惯常居所消灭时间距法院受理时不超过一年且配偶一方在法院受理时仍在该国居住，适用之；(3)没有最后共同惯常居所时，若有法院受理时共同国籍国法律，适用之；(4)若无共同国籍国法律，适用法院地法律。作为第5条和第8条的补充，第10条规定，如果根据第5条和第8条所指向的准据法不允许离婚或者会造成双方在离婚和别居方面基于性别的不平等，适用法院地法。

从条款中可以看出，“惯常居所地”成为《罗马条例Ⅲ》的首选连结点，而“惯常居所地”并非欧洲的传统。欧洲普通法系国家，最典型的如英国坚持住所地法(Domicile)主义，而欧洲大陆国家在属人法问题上长期以来坚持本国法主义，这在当今的立法例中仍然可以寻得。在本国法主义和住所地法主义两者相争之中，惯常居所作为一种新的连结点被推到台前，用于在各国缔结条约之时斡旋和妥协。惯常居所“更多限于统一国际私法领域，远未全面及于国内法”[3]。很显然，所谓统一国际私法的《罗马条例Ⅲ》，选择“惯常居所”作为连结点乃是题中之义，也是与《布鲁塞尔条例Ⅱa》和《罗马条例Ⅰ》等欧盟国际私法条例保持一致的。《罗马条例Ⅲ》中选择准据法的第5条与未选择准据法的第8条都提供了4个备选项，不过前者没有主次之分，是无条件的选择性冲突规范，而后者只在上一法律不能适用时考虑适用下一法律，是有条件的选择性冲突规范。通过比较，我们可以看出，在未达成合意的情形下，准据法的可确定空间相对较小，容易导向法院地法。而在达成合意的情形下，准据法的可选择余地则大得多，不过仍然受到一定限制，笔者认为，此类限制的目的是为了保证所选择的准据法与婚姻具有实质联系。

反观我国法，与《罗马条例Ⅲ》所提供的多种连结点不同，我国诉讼离婚只能适用法院地法。在诉讼离婚法律适用缺乏弹性的同时，反而在协议离婚此种当事人间通常不存在争议的离婚形式中引入多种连结点，可当事人既已达成协议，便也不需要法律介入裁判和解决争端，此种规定无异南辕北辙，更不必说协议离婚的登记机关工作人员是否具有查明和适用外国法的能力[4]。作为欧盟各国相互妥协产物的《罗马条例Ⅲ》，尚且以法院地法为底线，在尊重各国法院适用法院地法权限的同时，仍然尽可能给予当事人以选择权，并在当事人不选择时尽可能创造适用外国法的机会。应当说，作为国内立法，相比于欧盟法的利益博弈，我国的国际私法不必考虑与其他国家相协调，立法的自由度大了很多，这有益于放开手脚进行立法尝试。

二、《罗马条例Ⅲ》与《布鲁塞尔条例Ⅱa》的互动

从法院审理涉外离婚案件的程序上看，法院首先应当根据国际管辖权规则确定自己是否有权受理该案，若有管辖权，接着才适用冲突规范来确定准据法。法律适用与管辖权有着密不可分的联系，每个对该案有管辖权的国家都会适用自己的法律适用规则，从而带来不同的准据法乃至裁判结果。法律适用与国际管辖权之间的互动联系也是非常重要的。

讨论《罗马条例Ⅲ》，便不得不说起《布鲁塞尔条例Ⅱa》。2006年7月17日，欧盟委员会发布了《就婚姻事项法律选择和管辖权事宜修订第2201/2203条例的理事会条例提案》，其意在修订《布鲁塞尔条例Ⅱa》并加入法律选择的内容。后来该提案流产，才转而通过强化合作程序制定新条例。可以说，是《布鲁塞尔条例Ⅱa》的管辖权规则在适用中面临的问题催生了《罗马条例Ⅲ》。《布鲁塞尔条例Ⅱa》第3条至第7条是关于离婚事项的管辖权规则。第3条，一般管辖权。(1)有关离婚、司法别居和婚姻无效的案件，管辖权应当归于如下成员国法院，在其领域内：有共同惯常居所；有最后共同惯常居所且一方仍生活在那里；被告有惯常居所；在共同申请时，任一方有惯常居所；原告有惯常居所，且在起诉前居住满一年；原告有惯常居所且居住满六个月，而且有该国国籍或者当该国是联合王国或者爱尔兰时有住所在那里；共同国籍国或者在联合王国或爱尔兰有共同住所地。(2)根据本条例的目的，住所“应当具有联合王国和爱尔兰法律体系下的相同意思”。

单从条款本身，很难说《布鲁塞尔条例Ⅱa》具有某种明显的弊端，只有在具体适用时才能发现其中的问题。但是，其作为管辖权规则的通病是显而易见的。在涉外案件中，特别是当事人根据国际管辖权规则同时满足多个法院的受理条件时，便可以根据不同法院所在国的冲突法规则预见自己的离婚将适用什么不同法律，并从中选择对自己有利而对对方不利的法律，这便是选择法院。“这些管辖权规则将会被当事人滥用以达到影响准据法的效果。”[1]49这时便很可能出现抢先诉讼和平行诉讼的问题。除了滥用诉权问题，多个管辖权带来的法律适用规则不统一，使得当事人对将来可能适用的准据法缺乏可预测性。要解决这些问题，建立统一的法律适用规则无疑是根本之道。此外，《布鲁塞尔条例Ⅱa》在实际操作中已然面临一些问题，即限制了当事人对于离婚所适用法律的正当诉求。在这里笔者援用欧盟委员会绿皮书中的例子，该绿皮书举了若干例子说明了现行的管辖权规则在缺乏配套的法律适用规则时出现的问题。笔者择其要点加以分析。

1．缺乏法律确定性和可预测性。一名葡萄牙男子和一名意大利女子在意大利结婚，婚后男方立即回到葡萄牙工作，而女方留在意大利，两年后双方决定离婚。根据《布鲁塞尔条例Ⅱa》，双方可以在意大利或者葡萄牙诉请离婚。根据葡萄牙法律适用法，离婚适用共同国籍国法，没有共同国籍国法则适用共同惯常居所地法，没有共同惯常居所地则适用最密切联系地法。根据意大利法律适用法，离婚适用共同国籍国法，没有共同国籍国则适用婚姻主要居所地法。很显然，无论是在葡萄牙法院还是在意大利法院，他们都不知道法院如何判定他们离婚的准据法。笔者认为，此例是双方共同申请离婚的情形，在双方对离婚问题上已达成合意时，应当为离婚问题提供解决方案的法律在此时却因为其不确定性成为了最大的困扰。合同准据法在世界范围内有很多共同点，因而最密切联系的指向或许不会造成很大影响，但是各国的婚姻法差别很明显，不同的准据法带来的是案件结果的不同。这考验着法官的证明力，也干扰着当事人的诉讼。

2．意思自治不足。一对意大利人定居于慕尼黑20年并融入德国社会，当孩子长大后，双方一致同意离婚，他们希望适用德国法，因为德国法中只需要1年的别居时间，而在意大利法中需要3年。根据《布鲁塞尔条例Ⅱa》，双方可以选择在德国法院或者意大利法院起诉，可是这都没有什么差别，因为两国的国际私法都在离婚问题上首先适用共同国籍国法律。笔者认为，从结果来看，这对于迫切希望离婚的双方并不便利。虽然两人有着意大利的共同国籍，但是长久以来在德国的生活使他们的社会关系、经济关系更贴近德国，他们遵守并希望适用德国法的愿望并不危害德国的法律秩序，对于他们的母国意大利来说也毫无影响。在《布鲁塞尔条例Ⅱa》中以惯常居所地为管辖基础的背景下，意大利和德国在法律适用中浓厚的本国法主义已然无法和管辖权规则相对接，当他们用惯常居所将管辖权的触角伸向外国国民后，却又在准据法上把他们推给了母国。

3．不符合当事人的合法预期。一对夫妻，一人为芬兰人，一人为瑞典人，他们从斯德哥尔摩迁徙到了都柏林工作，随后两人关系恶化并决定离婚，他们并无子女，希望离婚程序简单迅速。根据《布鲁塞尔条例Ⅱa》，只有爱尔兰法院有管辖权，爱尔兰国际私法规定离婚适用法院地法，爱尔兰婚姻法要求双方至少分居4年。这对于双方来说是沉重的负担，可如果要避开爱尔兰法院的管辖，只能双方任意一方回到母国定居半年以上，这对于已然有了稳定工作的人来说无疑太难了。此案例可以有两层解读，其一是以欧盟视角，内部市场的建立需要人口的自由流动，而此例中的夫妻显然由于他们的迁徙而面临了麻烦，这是与《布鲁塞尔条例Ⅱa》促进内部市场建立的目标相背离的。其二是国际私法视角，在某些特定情形下，《布鲁塞尔条例Ⅱa》会将诉讼离婚的当事人逼入一个死胡同，而这是他们所无法预料的。当管辖权陷入僵化时，如何通过法律适用将其软化呢？增加连结点以及意思自治无疑是一个必由之路。

从上文可以发现，同样的国际管辖权规则，在不同的国家，与不同的法律适用法结合，将会产生不同的准据法结果。在法律适用坚持法院地法主义的国家，一旦处于其管辖权之下，便是遵从了法院地法，因而选择法院即选择准据法。在法律适用坚持本国法主义的国家，当事人即便将自己置身于其法院的管辖之下，也难以实现对该国法律的选择。欧盟内部关于离婚问题的国际管辖权在《布鲁塞尔条例Ⅱa》之下得到统一，但是这只是一个开始，因为仅统一管辖权而不统一法律适用法仍然会带来很多问题。我们无法抛开管辖权来谈冲突规则，比如加拿大对于离婚案件适用住所地法，看起来是多边主义，可是其行使管辖权是也是以当事人的住所为依据，结合来看便是单边的法院地主义了[5]183。同样我们也无法远离冲突规则来探讨管辖权，上文的例子便是最好的说明。在此意义上，与其说《罗马条例Ⅲ》是法律实践下应运而生的产物，不如说是立法者对法律必须体现公平正义的核心价值的自觉追寻。

三、我国离婚国际管辖权与冲突规则关系之反思

反观我国当前涉外离婚的国际管辖权，在2012年修订的《民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”中，特别规定了合同纠纷或其他财产权益纠纷，以及中外合资经营企业合同等专属管辖事项，对涉外离婚的管辖问题并没有专门规定，《民事诉讼法》中只有管辖权的一般规则，即根据第21条，由被告住所地或经常居住地法院管辖。这里的“住所地”并非英美法上的概念，现行有效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第4条规定，“公民的住所地是指公民的户籍所在地”。第5条规定，“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方”。我国的“住所地”并非一种法律概念，而是纯粹的事实概念。由于民事诉讼法的空白，该司法解释在第13条至第16条规定了涉外离婚的相关管辖权规则，其中第13条规定了国内结婚并定居国外的华侨，第14条规定了国外结婚并定居国外的华侨，第15条规定中国居民一方居住国外，一方居住在国内，第16条规定中国公民双方在国外但未定居。很显然，这里有不周延之处，即只规定了受理双方有中国国籍情形下的涉外离婚问题，并没有包含双方都是外国人，以及双方中一方为外国人而另一方为中国人的情形。

综上，我们可以看到中国法院受理涉外离婚的管辖依据——国籍与经常居住地(或户口所在地)。我国有关管辖权的规定并无明文规定拒绝受理双方均为外国人的离婚诉讼，但是显然也并未为外国人前来诉讼做好准备。这些管辖权规则更多的是确定哪些案子归哪个地方的法院受理，而并非针对国际管辖权确定哪些案子我国可以管。虽然1992年的司法解释已年代久远，但既然作为现行有效的规范，便足以说明我国立法和司法的心态在此后的20多年里并没有大的改变，仍然透着浓浓的本国法主义的意味。究其原因，笔者认为，相比迁入的外国人，我国迁出的人口更加庞大，因而有必要以国籍为纽带延长我国的管辖权。然而随着国家的开放，越来越多的境外居民或外国国民迁入我国，他们只要在中国居住满一年就获得了在法院申请离婚的权利，尽管这种联系可能并不密切。我们可以设想一对美国夫妻来到中国定居并在一所学校任教，一年之后感情破裂而申请离婚。他们不懂中国的语言，仍然有着美式的生活习惯并终将回到他们的母国。法院在现行规则下似乎应当受理这个案件，但是或许法官并不乐意受理此案，因为这两人虽然符合管辖权规则，但是实际上并未与中国有紧密联系。中国法院即便作出了离婚裁判，也很难在美国得到承认与执行。可是我国并没有“不方便法院”规则，没有一个正当理由来拒绝作出裁判。这是法院的尴尬，还是法律的贫困？

现在再回到我国《法律适用法》，上文已提到，它对于诉讼离婚的规定非常简单，即适用法院地法。就多数配偶一方或双方为中国人的案件而言，诉至中国法院并适用中国法是得偿所愿，但是在双方都是外国人时，我们适用法院地法的正当性何在呢？适用法院地法对当事人来说有着可预测的优点，对法官来说法院地法也更为熟悉，作出判决的效率和质量都会更高。可是随着全球一体化，各国主流社会的价值观念在趋同，很多外国婚姻法律并不存在着构成对我国公共秩序造成损害的内容，我们涉外离婚诉讼为何就不可以适用外国法律呢？协议离婚中可以适用外国法，虽然未必能在实际上实现其规定，但是毕竟是一次有意义的尝试。笔者认为，我国法院对外国人申请离婚的管辖权限制是很宽松的，那么也可以在冲突法中尝试着在诉讼离婚中引入外国法。

反过来从冲突规则看管辖权，我国只在协议离婚中规定了经常居所地和国籍国等连结点，在整部法律适用法中，经常居所也是最基本的连结点。这里的经常居所便是前文所说的惯常居所在中国立法中的中国式表达。经常居所和民事诉讼法中的经常居住地并非同一个概念，根据法律适用法的司法解释第15条，“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活重心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地”。这里值得寻味的“可以认定为”五个字，说明了此条并非对经常居所下定义，而是提供其中常见的一种样式。经常居所地和经常居住地的名称相同显然会在有意无意之间造成当事人的一种混淆，也不利于当事人对规定内涵的理解。

纵观我国民事诉讼法和冲突规范中关于涉外离婚的规定，笔者认为，由于立法理念和立法技术的差别，涉外离婚的国际管辖权与涉外离婚的冲突规则分别走在了两条路上，或者说国际管辖权已然远远落后于冲突规则的脚步。笔者此前已探讨过我国涉外离婚冲突规则之问题[6]，因而在此处不讨论冲突规则应当怎样转变，而关注在既定的冲突规则之下，管辖权规则应作怎样的转变。笔者认为，首先，消除原有的以“户口所在地”为所谓“住所地”的法律概念错用，还“住所地”以本来真实面目，住所地应当是一个法律概念，而非户口所在地这样一个纯粹的事实概念。其次，基于目前离婚冲突规则坚持的法院地法主义，管辖权可以以国籍和惯常居所相结合为依据。其中以国籍为依据乃是根据目前大量我国公民移居境外的现状，而惯常居所则是为了消除我国管辖权目前以“居住地”为依据的不良影响，在门槛上要求当事人与我国的紧密联系，避免当事人规避法律和滥诉情况的发生，也算是在缺乏“不方便法院原则”情况下的一种常规性方案。

《罗马条例Ⅲ》与我国《法律适用法》在立法主体、立法目的、立法过程和立法结构上相差甚远，抛开社会背景和价值取向来研究法律适用规则的不同并无意义。笔者认为，《罗马条例Ⅲ》是一次重要的统一冲突法的尝试，它对我们最大的启示是将冲突规则和国际民事管辖权规则统一起来看待。冲突规则并不是国际私法的全部，国际管辖权同样重要，我们不能抛开国际管辖权来谈冲突规则，应将两者通盘考虑。从《罗马条例Ⅲ》与《布鲁塞尔条例Ⅱa》的关系中可以窥见管辖权和冲突规则关系的规律，从别人的问题和解决方式中，我们可以得到某些启发，审视自身并发现自身的问题，从而寻求解决之道，这才是目前我们研究《罗马条例Ⅲ》的意义。

【参考文献】

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[2] 徐大雅．欧盟十国欲就涉外离婚法律“加强合作”之解析[J]．衡阳师范学院学报，2010(5)：80-83．

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[5] 刘仁山．加拿大国际私法研究[M]．北京：法律出版社，2001．

[6] 钱澄．我国涉外离婚冲突规范的合理性分析[J]．淮海工学院学报：人文社会科学版，2013(22)：40-45．