浅析我国缓刑制度存在的问题

李钢

(延边大学法学院，吉林 延吉 133002)

缓刑制度在司法实践中的关键在于缓刑的撤销以及撤销后的罪数并罚问题，《刑法修正案(八)》对缓刑制度也进行了必要的调整和修订。

1 缓刑制度在我国存在的问题

1.1 适用条件方面存在的问题

第74条规定： “对于累犯，不适用缓刑。 ”根据上述规定，缓刑适用条件可以概括为以下三个方面： ( 1 )从适应对象的条件来看，必须被判处三年以下有期徒刑或拘役刑期。这表明，缓刑的应用是限制自由，而不是剥夺自由，因此管制不适用缓刑是理所当然的。 ( 2 )是不是一个惯犯。其中，累犯不论是一般或特定犯罪累犯，不适用缓刑。需要注意的是犯罪集团的首要分子，不管什么样的刑罚，不论是否系累犯，都可能不适合适用缓刑。 ( 3 )刑法适用缓刑的具体情况的规定，罪犯的忏悔、不再危害社会，等等，都没有明确的定义。根据修订的“刑法”第72条的规定，被判处拘役三年以下有期徒刑的犯罪分子，如果未满十八岁、孕妇或已满75周岁的，原则应适用缓刑。当然，这三种缓刑的罪犯仍然应该受到各种条件的禁令，已满75周岁但属于累犯或犯罪集团仍然要禁止缓刑的适用。

1.2 适用程序方面存在的问题

程序正义是保证实体正义的前提之一，没有严格的遵守法定程序，案件在很大程度上存在不公平、不公正的情形，严重的甚至暗箱操作，直接导致司法、执法腐败。缓刑的适用，目的是让那些罪责刑相对较轻的犯罪分子更好地得以改过自新，做到罪责刑相适应。只有正真对罪行悔过的犯罪分子才适用缓刑，这也是刑法的基本精神所在。所以，对于缓刑的适用，必须严格按照司法程序进行，对犯罪分子认真考察，确保没有不适用缓刑的法定事由，各司法行政机关加强对缓刑适用的监督，让司法权力不为私人私利所操控。但是，从司法实践的传统来看，我国过于重视实体法的适用而轻视程序法的适用，这是现代法治社会所不能容忍的，重视司法程序，遵守司法程序，执行司法程序，如此方能更大程度地保证实体法运用的公正。在缓刑适用方面，我国司法程序当中存在的问题仍然很多。

1.2.1 基本没有透明度，缺乏监督

缓刑是否能够得以应用，在我国，主要的决定权掌握在合议庭和审判委员会手中。对于犯罪分子来讲，能否适用缓刑，首先应该由案件的合议庭或者审委会来初步判断是否符合缓刑的适用条件，考察犯罪分子行为的社会危害性大小，经过评议讨论最终做出缓刑适用与否的决定。而众所周知，在我国审判委员会和合议庭的评议过程是不公开的，“不致再危害社会”不知是如何预测的，这使得合议庭或者审委会的决定很难说服他人，而使其难以被社会了解。在整个的考察、评议、决策的整个过程中司法人员没有受到外界公众的监督，其程序是否符合法律规定很难为众人所知。所以，建议在缓刑适用的合议、评议过程中，司法机关可以邀请社会公众、新闻媒体参与，让司法权力在群众的监督下发挥最大的公平正义。作为审判权利的一部分，缓刑适用的权利只有法院拥有，这是法院管辖的一个方面。但是，任何权力都必须受到有效的监督，否则必然导致腐败。虽然可能会被检控抗议，但检方对于缓刑适用只有比较模糊的知识，很少会提交缓刑与否案件的抗议，所以这种抗议权利，缓刑有效的监督是不适用的。

1.2.2 社会参与不足

在司法实践中，缓刑适用与否没有纳入公、检系统的参与建议，也缺少公众舆论的言论参与，只是在针对案件处理案件，只要符合有关缓刑规则就适用。本人认为，对于没有收入来源的一些游手好闲的人和一些平时表现不良的服刑人员，即使符合缓刑适用条件也应当慎重适用，要充分考虑犯罪分子的潜在社会危害性，考虑公众的接受意愿。例如，犯罪分子居住在某个小区，在考虑对其适用缓刑的时候，可以在其居住社区召开听证会，听取小区居民的意见和建议，犯罪分子被宣告适用缓刑后也可以更好地更正自身罪行，更快地融入社会。

1.3 缓刑考验制度存在的问题

我国1997年刑法规定，由公安机关对缓刑犯实施考察，并且由犯罪分子所在基层组织或者工作单位配合公安机关进行监督考察。我国是一个人情往来颇多的国家，由公安机关考察理所当然，但是让基层组织和单位进行配合，实际执行起来存在困难，甚至存在弄虚作假、权钱交易的腐败行为，所以说这样的规定有其诸多的弊端。

1.3.1 监察监督机制不健全

刑法第76条规定：“犯罪被宣告缓刑的考验期，由公安机关进行调查，所在单位或者基层组织协助。”但从实施实践来看，监督考察的效果并不理想。基层派出所人力资源有限，多数民警身兼多项任务，基本没有专门负责监督考察缓刑人员的警力。此外，单位和基层组织，资源与知识都处于劣势，不知道他们有责任协助缓刑的实施，对于刑事判决案件、缓刑的考验期，都是云里雾里，多数认为罪犯是被无罪释放，使得缓刑考察几乎成为空白。

1.3.2 考察方式不适应当前形式

从犯罪人员的社会流动性来看，大多数的犯罪分子都是流窜作案。极少在原籍或者居住地作案。所以，以户籍为地区、以工作单位为主体来管控缓刑犯，根本无法有效地达到监督管控的目的。建议参照监视居住等措施来严格管控缓刑犯。

2 完善缓刑适用的机制

2.1 在立法中明确在什么条件下对犯罪分子适用缓刑，以及缓刑适用的形式

在具备哪些前提条件的情况下可以适用缓刑，当前笼统地认为，不至于再次危害社会为主要条件。但是，犯罪分子的罪行种类各不相同，情节严重程度也不尽相同，已经造成的社会危害性可以明确地显现，但是他们潜在的社会危害性很难具体地划分清楚。所以，立法中可以规定得更为详尽一些，这样在司法人员适用的时候也更加从容准确。

犯罪情节，主要表现为在刑事程序和其他犯罪行为的主观恶性攻击，以及因为犯罪行为造成的对社会的不利影响。因此，在实际决定应用缓刑的时候，一定要有全局观，全面掌握犯罪分子的人身状况，包括其成长环境、社会关系、经济状况、收入来源、刑事前科等等。主客观方面都要考虑得当，如果犯罪分子的主观方面存在严重恶意，造成的社会危害性大，则尽量不得适用缓刑，否则法律的公允性就难以得到保障。

客观危害和损失，是否应用到实际的缓刑方面时，必须考虑全面的情况。如果犯罪人的主观态度是恶性的，造成了很大的社会危害，依然适用缓刑，则可能会失去法律的公允性。因此，在决定是否适用缓刑时，主要考虑犯罪人的犯罪情节，也就是其主观态度和客观影响。基于这个标准，对于犯罪对象必须考察的动机为： ( 1 )有无期待可能性的犯罪动机。犯罪动机在深层次上反映了犯罪分子的主观恶性的大小。例如，因为生活拮据偷盗的主观恶性小于贪图享乐和更多欲望的人的主观态度。前者可能更适用于考虑缓刑，后者基于考虑犯罪人的这种行为所导致的社会危害性应当不予以考虑缓刑。 ( 2 )过失犯罪。事实上，它主观上态度是过失而不是故意，对于其自身行为可能导致的损害结果持否定的期望。所以，对于过失犯罪应该考虑适用缓刑的原因很简单，犯罪分子的主观恶性非常小，潜在的社会危害性就更小了。 ( 3 )由于防卫过当或者避险过当引起的。正当防卫中防卫过当或者紧急避险过当，它们都有一个前提，就是有一个针对该犯罪分子的不法行为，针对该不法行为，该犯罪分子实施防卫或避险造成客观损害后果。这种情形下，对该犯罪分子没有其不实施犯罪的期待可能性，所以考虑缓刑的适用是必要的。

2.2 依法执行缓刑政策

缓刑的适用准则，在我国司法实践中实际上是法官大权独揽判断缓刑，并有可能再次面对后罪被判处缓刑的人，若由此把责任推到相关法官那里，这样一来，法官在适用缓刑时难免存在较大的心理负担，缓刑的实际意义将会大打折扣。因此，被判处缓刑的罪犯在考验期因为再犯罪而撤销缓刑，也不追求判决书法官误判的责任。

3 缓刑适用后果及特殊情况下的处理

3.1 成功的缓刑适用

缓刑的成功适用，指犯罪分子符合法定责任，表现良好，没有出现撤销缓刑的现象，考验期满原判决就不再执行，应当注意两个细节：

第一，考验期届满后不再执行原判刑罚，针对的是主刑而言，对于犯罪分子受到的附加刑并未因此而免除，附加刑依法仍需执行。

第二，原刑罚不再执行，说明犯罪分子没有接受任何刑事处罚，其考验期届满后再故意犯罪的，这种情况下不存在累犯的问题，但是之前对其宣告的有罪判决仍然是有效的，犯罪分子仍然是一名曾经受到过有罪判决的人，这一点毫无疑问，犯罪分子具有刑事上的前科劣迹。

3.2 失败的缓刑适用

失败的缓刑即被撤销的缓刑，即犯罪分子未遵守法定义务而不应当适用缓刑。根据刑法第七十七条规定，缓刑撤销存在三种法定情形：

第一，在缓刑考验期内发现漏罪；

第二，在缓刑考验期内再犯新罪；

第三，违反法律法规，如监管规定，或者违反人民法院判决禁止法令，情节严重的。

应该指出的是，除了撤销缓刑，还存在一些数罪并罚情况，执行按照第69条，数罪并罚的规定“刑法”。第三种情况只直接撤销缓刑，监禁执行的判决。此外，对于这些情况，也指出，撤销缓刑和原判决的执行，如果他们的拘留时间在做出缓刑判决之前，拘留时间应折抵刑期。

3.3 缓刑期满后漏罪、新罪等特殊情形的处理

这里仅就《刑法》第七十七条作出准确、全面的探讨。如何理解撤销缓刑的条件“犯了罪”和“发现漏罪”的时间界定问题，如果有测试期间届满前，并提交新的犯罪的发现还是原来的判决后漏罪可试用是否撤销缓刑问题。对于该问题的理解同假释制度的撤销问题基本一样，虽然各种刑法学教材从未论述过该问题，但是这个问题较为重要，也更加复杂，因为缓刑、假释的撤销问题牵涉到刑法理论的多个知识点。

在回答问题本身之前，我们再仔细研读《刑法》第七十七条的相关规定，“在缓刑考验期限之内”，这一时间状语既修饰了“犯新罪”，又修饰了“发现判决宣告前还有其他罪没有判决”，也就是说：对新罪，强调实施该罪的时间是在缓刑考验期间，即只要是在缓刑考验期间内实施新的罪行的，理应要撤销缓刑，至于发现该罪行的时间原则上没有限定；而对于漏罪则强调发现的时间是在缓刑考验期间内，因为实施的时间无需强调。也就是说，在缓刑考验期满后才发现原判决宣告前还有漏罪的，则不能再撤销缓刑，只能在考虑追溯时效的前提下对该漏罪进行依法处理。这样规定的道理何在？很显然，新罪的社会危害性比漏罪大，是考验期内违规行为最严重的情形，此为其一；第二，考验期满后才发现漏罪的，也没有撤销缓刑的道理，因为该漏罪是在缓刑考验期满后才发现的。因此，行为人的缓刑执行是有效的，只能考虑对该罪进行处罚。但是，这里不能忘记诉讼时效的限制规定，想要追究其漏罪的刑事责任，还要看是否超过了追诉时效。

结语

缓刑制度既是一个重要的量刑制度，也是一项重要的刑事执法制度。当然，对于这个制度的应用，还存在理论和实践上的小问题，例如，缓刑的适用范围，特别是禁止性条件的适用上，应该更明确具体，避免使用模糊的字等缓刑适用的盲从行是当前司法实践中很大的问题，一些司法人员对于缓刑罪犯显而易见的原因存在缺陷，远离法治的要求。因此，缓刑制度的良好实施，需要加强立法，提高司法人员的执法能力，坚持程序正义和实体正义的双重标准，只有这样才能让缓刑制度的存在更加有意义。

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