少年刑法观在我国刑法中的体现、不足与完善

胡陆生 王 引

（暨南大学 法学院，广州510632）

少年刑法观在我国刑法中的体现、不足与完善

胡陆生 王 引

（暨南大学 法学院，广州510632）

少年刑法观是一种影响全球的新刑法观。保护原则、尽量减少司法干预原则、自由刑最后适用原则、儿童最大利益原则是少年刑法观的主要体现，其中，儿童最大利益原则是其最根本原则。我国刑法在未成年人刑事责任年龄、是否适用死刑、累犯、缓刑和前科封存方面均对少年刑法观有所体现，但是仍有不足。应该确立刚成年人依案而定适用未成年人刑法的原则，同时增加不负刑事责任未成年人的教育保护措施；规定未成年人不适用无期徒刑；排除未成年人构成特殊累犯；删除对未成年人适用缓刑须“犯罪情节较轻”的规定；尽快确立未成年人前科消灭制度。

少年刑法观；儿童最大利益原则；不足；完善

少年刑法脱胎于传统刑法，但与传统刑法又有着本质的区别，其已从单纯的“恤幼小刑法”演变为一种影响全球的新型刑法观念。少年刑法观的确立经历了一个相当漫长的过程，从古罗马法时期《十二铜表法》规定未成年人较成年人犯罪减刑的规定，到1889年美国伊利诺伊州通过《少年法庭法》实现少年刑法与传统刑法的第一次分离，经过了近3000年的演变与革新，自此，各个国家或地区的专门、独立的少年刑法如雨后春笋，到1925年制定独立的少年刑法的国家包括美、英、德、法、意在内已超过20个。联合国也相继通过了一系列公约确立少年刑法规则，包括《联合国少年司法最低限度标准规则》（简称《北京规则》）、《儿童权利公约》、《联合国预防少年犯罪准则》（简称《利雅得准则》）、《联合国保护被剥夺自由少年规则》（简称《少年规则》），意图通过这些公约指导全世界范围内的少年刑事司法，以保障未成年人的基本权益。

一、少年刑法观的内涵

根据上述国际公约，少年刑法观的内容不仅包括实体法的规定，同时也有程序上的要求，且其调整的对象也不止于传统刑法上的犯罪行为，还包括违法甚至虞犯行为。不少学者从上述公约中总结出少年刑法的基本原则，尽管表述各有不同，但可以肯定的是保护原则、尽量减少司法干预原则、自由刑最后适用原则、儿童最大利益原则已被公认为处理少年违法犯罪事件必须遵守的准则。其中，儿童最大利益原则是少年刑法最根本的原则。该原则认为，即使少年有违法，甚至刑法上的犯罪行为，也不构成剥夺少年享受利益、受国家教育和保护权利的足够理由，保护和教育才是少年刑法的根本目的。少年刑法观倡导教育、保护、预防、矫治等思想，奉行儿童最大利益原则，主张少年“宜教不宜罚”，把教育上升为其主要的司法权能，对感情因素也具有特殊需求，带有强烈的感情色彩并异常注重心灵和精神层面的剖析与沟通。①赵俊.少年刑法比较总论[M].北京:法律出版社,2012:43．有学者指出，与传统刑法相比，少年刑法有五大基本立场的转变：从形式正义到实质正义、从社会防卫到儿童最大利益、从客观主义到主观主义、从报应刑论到教育刑论、从刑法一般化到刑法个别化。②姚建龙.演变与革新:论少年刑法的基本立场[J].现代法学,2006(01)．归结起来，这种转变主要表现为从强调客观主义刑法到人格刑法的转变，强调以教代刑，强调替代刑的适用。

由此可见，少年刑法观与强调客观社会危害的刑事古典学派所持的观点南辕北辙，从形式上看，是实证学派的产物；少年刑法观也强调对犯罪少年要注意适用替代刑，这意味着对以惩罚与报应观念为基础的罪刑相适应原则的超越。因此，有学者提出，“从严格意义上说，西方许多国家的青少年犯罪法不完全属于刑法，因为对于青少年犯罪，法律在很大程度上并不采取刑罚处罚的方法”。③李海东.刑法原理入门（犯罪论基础）[M].北京:法律出版社,1998:2．

从法的移植与发展来看，日本与我国台湾地区在上世纪初就开始学习和引进了西方少年刑法的观念，注重对少年的特别保护与处理。日本在1922年就制定了第一部《少年法》，到现在经过90多年的发展，相对而言已比较成熟、完善；台湾地区从1955年“少年法”草案到1997年的《少年事件处理法》也已有了一段较长的历史。相比之下，我国少年刑法可谓才开始萌芽，需要检讨。

二、少年刑法观在我国刑法中的体现不足

相比于西方发达国家，少年刑法是我国刑事法研究中被长期忽视的领域。当前的刑法理论探讨较多的仅仅是未成年人的刑事责任与刑罚适用问题，而并未对少年刑法的基本问题进行深入研究，基本上是研究传统刑法中的未成年人问题，即在成人刑法理论的框架下研究未成年人的刑事责任问题。从立法来看，在《刑法修正案（八）》以前，刑法典中仅有第17条勉强可以称为专门的少年刑法条文，此外还有第49条中的半个规定——未成年人不适用死刑；后来《刑法修正案（八）》又有3个涉及少年刑法的规定，其中第 6 条首次确立了未成年人不构成一般累犯，第 11 条首次确立了对符合条件的未成年人应当适用缓刑，第 19 条首次确立了免除未成年人的前科报告义务；除此之外，在我国刑法中并无其他关于未成年人定罪与处罚的规定。这与国外大都精心制定独立的、刑事一体化的特别少年刑法作为处理少年违法犯罪行为主要依据的做法形成了鲜明的对比。下面，本文将逐一分析这“如若珍宝”的五个条文。

第一，刑法第17条规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”这一规定看似比较全面地规定了我国未成年人负刑事责任的年龄问题，但是却也并非无懈可击。尽管这一规定分四个部分对完全负刑事责任年龄、相对负刑事责任年龄、不负刑事责任年龄以及未成年人犯罪从轻减轻做了规定，但是从外延上说，并不周延，不符合现阶段少年刑法适用范围扩张的国际趋势；从内涵上来说，对不受刑罚处罚的少年非刑罚措施单一，需要增加，使之能系统化。这些主要体现在如下两个方面：

一方面，少年犯承担刑事责任的年龄阶段划分并不周延。年龄因素一直是司法实务界对犯罪青少年判处刑罚必然考虑的一个问题，年满14或者16周岁是是否承担刑事责任的基础。但是，我国这种划分刑事责任年龄的方法，是过分强调罪刑法定原则的结果，限制了司法裁判者依案而判的主观能动性的发挥，属于“自动售货机式”地运用法律。这也是过于强调形式正义的结果。事实上科学地判别失范少年是否承担刑事责任的科学依据，不只是年龄，而且也应当包括其心智是否成熟。尽管这需要科学的判别，存在一定的难度，但是这并不等于就不需要考虑。现阶段青少年普遍早熟，美、英、法及我国香港等30多个国家或地区将未成年人刑事责任年龄下调到14周岁以下，在美国部分州甚至规定6岁以上就要承担刑事责任，只不过通过刑罚替代措施解决罢了。此外，以18周岁作为是否享受未成年人减免待遇的条件也并不科学。因为有些人即便没有精神因素上的限制，但是由于受科教条件的限制，其心智并不见得必然成熟。因此，在实证主义理论影响下，美、英、德、日及我国台湾地区等，纷纷将刚成年（18-20周岁）的人依据法官的判断决定是否通过少年刑法处理，做有别于成年人的对待。 这些实证主义的做法，十分值得我国借鉴。①熊谋林.比较视角:未成年违法与矫正措施略考[J].青少年犯罪问题,2012(02). 赵俊.少年刑法比较总论[M].北京:法律出版社,2012．

另一方面，针对不承担刑事责任的失范少年的保护教育措施较少。不难看出，我国对不承担刑事责任的失范少年，保护教育措施单一，没有体系性。而在国外发达国家和地区，都有一套完整的教育保护措施，包括社区服务令在内的多种方式，形成了社区性教育保护机构、中间性教育保护机构（少年福利性机构）和机构性教育保护机构，每种教育保护机构内的教育保护措施多样，法官能够依照失范少年的具体情况选定相应的教育保护措施。

第二，刑法第49条规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人，不适用死刑。”这一条文规定表面上没有任何问题，但是却只对未成年人犯罪不适用死刑做出规定，而未对未成年人犯罪是否适用无期徒刑做出相关规定。尽管最高人民法院2006年颁布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第13条对此做出了解释，但是依然认为在罪行极其严重的情况下，可以适用无期徒刑。这是否合理，还有待考证。但是，现今国际社会已经纷纷提出要对犯罪少年限制适用终身监禁，以体现儿童最大利益原则。

第三，刑法修正案（八）第6条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”这一规定首次确定未成年人一般不构成累犯，但是却不排除可以构成特殊累犯。这样一种修正不仅在中国，即便是在世界范围内，也具有超前性，因为大多数国家的累犯主体与初犯主体没有任何区别。也就是说，凡是能够作为其他犯罪主体承担刑事责任的人也就能够作为累犯主体。①高铭暄,赵秉志.刑罚总论比较研究[M].北京:北京大学出版社,2008:428．这表现出我国刑法在少年犯罪累犯问题上已走在世界前列，充分体现了我国宽恤少年的刑法传统。但是这种超前性表现得并不彻底，一方面想将未成年人排除在累犯制度之外，但另一方面又害怕这种对未成年人的宽缓处理会走向极端，在保守思想的束缚下，不但承认了未成年人可以构成危害国家安全罪的累犯，也同时认为未成年人在特殊累犯的构成方面与成年人没有任何区别。这种做法是否合理，还有待时间的检验。不过本文认为，未成年人心智并非十分成熟，可改造性大，既然对于未成年人犯其他严重暴力犯罪可以排除累犯的适用，那么对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪和黑社会性质组织犯罪，也同样可以排除累犯适用。不能因为刑事政策的需要，将未成年人作为刑罚威慑的工具予以利用，这与儿童最大利益原则是明显不相符合的。

第四，刑法修正案（八）第11条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的不满十八周岁的未成年人，如果犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，应当宣告缓刑。”尽管这一修正从“可以”到“应当”具有相当的进步意义，但是这种改革也仍未彻底。《少年规则》第1条明确规定：“少年司法系统应维护少年的权利和安全，增进少年的身心福祉，监禁办法只应作为最后手段加以采用。”《儿童权利公约》第3条第1款也明确规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”从公约规定来看，少年刑法也应当遵循儿童最大利益原则是无可置疑的。少年实施了危害社会的行为，甚至属于刑法上的犯罪行为，均不足以构成背弃儿童最大利益原则的理由。同时，实践证明，随着社会的进步，刑罚作用出现了递减的规律性现象。在确定未成年人的刑罚及其执行时，不仅应当考虑犯罪的社会危害及其程度，而且应当充分考虑未成年人的福祉，对于犯罪的未成年人应当尽可能地不适用剥夺自由刑。②王强军.刑法修正案（八）涉未成年人条款的激进与保守[J].中国青年政治学院学报,2012(21)．通常来说，被判处拘役或者三年以下有期徒刑的，其犯罪行为社会危害性本身就较低，犯罪情节也比较轻微，为了体现儿童福利优位原则，“犯罪情节较轻”这一限制条件应当删除，否则，会导致部分本应该适用缓刑的未成年人，经过法官的自由裁量而被判处监禁刑。

第五，刑法修正案（八）第19条规定：“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”尽管这一规定充分考虑了刑满释放的未成年人在入伍、就业中面临的现实问题，首次免除了犯轻罪未成年人的前科报告义务，从法律层面保障刑满释放的未成年人在回归社会过程中不再受到前科的影响，但是这一规定也不彻底。主要体现在：西方法治比较完善的国家，确立的是前科消灭制度，而我国只是免除了在入伍、就业时的报告义务，并且还有对象上的限制，这与前科消灭有本质的区别。前科制度虽然能够帮助司法机关在实践中准确地衡量行为人的人身危险性和社会危害性，但是也存在一定的弊端——标签效应，在一定层面上会阻碍刑满释放人员的再社会化。而前科消灭制度就是为了消除这一弊端而创设。《俄罗斯联邦刑法典》第95条规定，对于犯罪时未满 18 周岁的人而言，本法典第 86 条规定的消灭前科的期限应当予以缩减。由此看来，在俄罗斯，前科消灭不但适用于未成年人，而且也适用于成年人。相比之下，我国却只是规定免除前科报告。因此，这一改革尽管具有一定意义，但是却十分不彻底。另一方面，其适用对象也不具有普适性，使本来就不彻底的规定更显得苍白无力。根据这一规定，我们能够推知对于犯罪的未成年人是否免除前科报告义务取决于行为人实施犯罪的严重程度和刑罚轻重，而不是充分考虑前科对未成年人的影响。反观世界上大多数国家对于未成年人的前科消灭并没有区别对待，而是整齐划一地适用。例如，1948年《日本少年法》第 60 条规定：“少年犯刑期执行完毕或免予执行，适用有关人格法律的规定，在将来得视为未受过刑罚处分。”《少年规则》第 19 条也规定：“所有报告包括法律记录、医疗记录和纪律程序记录以及与待遇的形式、内容和细节有关的所有其他文件，均应放入保密的个人档案内，非特许人员不得查阅。释放时，少年的记录应封存，并在适当时候加以销毁。”

三、我国少年刑法的完善建议

现代少年刑事政策贯穿的基本精神是：国家和社会应当通过社会政策和各种积极措施，充分调动所有可能的资源，促进少年及其家庭幸福，确保少年能在社会上过有意义的生活，使之在其一生中最易沾染不良行为的时期顺利成长；尽可能减少对少年人的法律干预，只有在特殊情况下，才可以对他们进行有效、公平及合乎人道的法律干预和对待。①赵宝成.我国少年刑事政策现代化取向的实体法解读[J].中国人民公安大学学报（社会科学版）,2007(02)．少年刑法的核心应该是异质的刑罚观，这与刑事古典学派强调的同质刑罚观有着本质的区别。这种异质的刑罚观主要体现为对罪刑相称原则的超越。因为根据《儿童权利公约》的儿童最大利益原则，即使儿童违法或者犯罪，对儿童的教育与保护也要优先于对其的惩罚。此外，根据《少年规则》的规定，监禁办法也只能在不得已的情况下适用。结合上述两大公约我们能明显推知，少年刑法是人格刑法，不同于以社会防卫为本位的客观主义刑法。那么，将少年刑法与成人刑法规定在同一刑法典中的做法，其不合理性不言自明，更遑论我国不仅杂糅两种不同观念的刑法，而且还不对少年刑法专章规定，以成年人犯罪与刑罚作为少年刑法的基本参照。

对于将来我国少年刑法的改革方向，存在两种主张：一是在刑法典中规定专门章节，二是像我国台湾地区一样“另起炉灶”制定一部专门的少年刑法。在本文看来，在刑法典中用专门章节对少年刑法进行规定的做法，其最大的缺陷就在于无法摆脱成年刑法的窠臼，②姚建龙.刑事诉讼法修订与少年司法的法典化[J].预防青少年犯罪研究,2012(05).这也是部分学者对新《刑事诉讼法》专章规定未成年人刑事案件诉讼程序提出质疑的地方.在刑罚适用上“从轻、减轻”说到底只是客观主义刑法的体现，无法在根本上突破罪刑相称原则的限制。由于篇幅问题，本文不再对其他方面的不利因素进行过多的探讨。至于有学者提出由于我国刑法本身关于少年刑法的规定就只有几个条文，不足以单独立法的说法，本文实不敢苟同。果真如此，台湾地区也不会在1955年就开始“少年法”的立法研究，难不成六十几年前的台湾刑法关于少年刑法的规定就能和成年刑法分庭抗礼？显然不是。事实上，我国对于少年刑法的探索与改革完全可以借鉴台湾地区《少年事件处理法》的做法，因为台湾地区与我国大陆文化一脉相承，有着共同的法律土壤，现在的大陆地区也存在着比60年前台湾地区更好的经济文化和法治条件。不过，尽管总体上应该坚持为少年刑法单独立法，但是少年刑法的推翻与重建并不能一蹴而就，需要一定的时日。因此，现阶段对于少年刑法的改革，应该着眼于对现有少年刑法条文的修订，使其更加趋于合理。

根据上述对我国刑法中体现少年刑法观5个条文的分析，本文建议，在今后的刑法修正案中，对其做如下的改进：第一，对于刑法第17条应该扩充外延与增加内涵，扩充刚成年（18-20周岁）的可以由法官按照实际案情决定是否适用少年刑法的规定，与此同时，增加并且明确规定不受刑罚处罚的16周岁以下未成年人的教育保护措施；第二，在刑法第49条明确规定未成年人不适用死刑与无期徒刑；第三，确立未成年人不构成累犯制度，删除未成年人特殊累犯的规定；第四，删除对未成年人适用缓刑须“犯罪情节较轻”的规定；第五，尽快确立未成年人前科消灭制度。

2014-07-20

胡陆生，暨南大学法学院副教授，法学博士，主要研究刑法学、犯罪学与刑事政策。王引，暨南大学法学院，主要研究刑法学。