未成年人审前羁押制度比较与借鉴

王江淮

（上海政法学院，上海201701）

未成年人审前羁押制度比较与借鉴

王江淮

（上海政法学院，上海201701）

我国未成年人审前羁押制度尚存在诸多问题，不利于对未成年人的保护，改革迫在眉睫。改革应当遵循国际条约的相关规定，并可以借鉴英国的保释制度、美国多元的审前羁押替代措施、法国的司法监督制度、日本的少年鉴别制度以及我国台湾地区的少年观护制度。博采众长，建立完善的审前保护机制。为此，应将决定程序司法化；建立日间（或夜间）报到制度；建立与企业合作的管护基地；保证羁押场所的中立化、观护机构的二元化。

未成年人；审前羁押；比较；借鉴

我国未成年人审前羁押制度存在诸多问题，而改革未成年人审前羁押制度除了要立足国情，还应有比较的视野，学习国外先进经验，将优秀的制度本土化，最大限度地保护未成年人。当然，未成年人审前羁押制度也应当严格遵循国际条约的相关规定。

一、国际法的相关规定

《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）：“13.1审前拘留应仅作为万不得已的手段使用，而且时间尽可能短。13.2如有可能，应采取其他替代办法，诸如密切监视、加强看管或安置在一个家庭或一个教育机关或环境内。13.3审前拘留的少年有权享有联合国所通过的《囚犯待遇最低限度标准规则》内载的所有权利和保障。13.4审前拘留的少年应与成年人分开看管，应拘留在一个单独的监所或拘留在成年人监所的单独部分。13.5看管期间，少年应接受按照他们的年龄、性别和个性所需要的照顾、保护和一切必要的社会、教育、职业、心理、医疗和物质方面的个人援助。”

《囚犯待遇最低限度标准规则》：“不同种类的囚犯应按照性别、年龄、犯罪记录、被拘留的法定原因和必需施以的待遇，分别送入不同的狱所或监所的不同部分。因此，……(b)将未经审讯的囚犯同已经判罪的囚犯隔离；……(d)青少年囚犯应同成年囚犯隔离。”

《公民权利和政治权利国际公约》第十条：“……二、（甲）除特殊情况外，被控告的人应与被判罪的人隔离开，并应给予适合於未判罪者身分的分别待遇；（乙）被控告的少年应与成年人分隔开，并应尽速予以判决。三、监狱制度应包括以争取囚犯改造和社会复员为基本目的的待遇。少年罪犯应与成年人隔离开，并应给予适合其年龄及法律地位的待遇。”

《儿童权利公约》第三十七条规定：“缔约国应确保：“……（B）不得非法或任意剥夺任何儿童的自由。对儿童的逮捕、拘留或监禁应符合法律规定并仅应作为最后手段，期限应为最短的适当时间；（C）所有被剥夺自由的儿童应受到人道待遇，其人格固有尊严应受尊重，并应考虑到他们这个年龄的人的需要的方式加以对待。特别是，所有被剥夺自由的儿童应同成人隔开，除非认为反之最有利于儿童，并有权通过信件和探访同家人保持联系，但特殊情况除外；”

二、域外未成年人审前羁押制度的概况

域外关于未成年人审前羁押的制度相对完善，英美法系以英国、美国为代表。大陆法系的法国和日本的相关制度也颇具特色，而我国台湾地区的观护制度也是未成年人审前处遇的一个特色制度。

（一）英国：保释制度

英国的审前羁押率是比较低的，因为他们有完善的保释制度。《保释法》第1条规定：“在某人被指控或被宣告有罪的程序及相关程序中，可准予保释；因某一罪行被逮捕或正在被签发逮捕证的犯罪人，可准予保释。”①齐树洁.英国司法制度[M].厦门:厦门大学出版社,2005:472.在英国，保释被视为犯罪嫌疑人的一种权利。因此，对犯罪嫌疑人予以保释是一种刑事司法常态，而不准保释则是一种例外。

1.保释的决定主体

英国的保释决定主体有法院和警察。法院的保释决定是一个抗辩式的程序，②齐树洁.英国司法制度[M].厦门:厦门大学出版社,2005:472-476.即控辩双方到庭，进行相关问题的初步证明和说明，法官根据双方意见和提供的材料进行判断，并作出是否准予保释的决定。相比之下，“警察的保释决定显得较为随意，往往仅取决于作出保释决定的警察局，而非被告人及案件本身。”③[英]麦高伟,杰弗里·威尔逊.姚永吉等译.英国刑事司法程序[M].北京:法律出版社,2003:107.

2.保释的条件

关于保释的条件，英国规定，犯罪嫌疑人应当遵循由法院或检察院附加的一些保释条件：定期报告、宵禁、交出相关证件等等，这些附加条件是多种多样的，根据不同的案件、不同的犯罪嫌疑人，适用不同的措施。此外，在有些保释中，警察或者法院会要求被保释人提供保证人或保证金作为担保。

3.未成年人保释制度

针对未成年人，英国的保释法还予以了特殊的规定。虽然保释是一种普遍的权利，但当犯罪嫌疑人是儿童或青少年的时候，法院若确信羁押是为了嫌疑人自身的安全，将会不准予保释。也就是说，法院认为羁押本身对儿童青少年是具有保护性的。此外，英国有一系列的针对未成年人的保释支持机构或设备。为了能让未成年人继续接受教育和对他们的身心健康辅以必要的照顾和保护，各地专门建立了针对未成年人的保释支持小组或保释旅馆。从2001年起，对于保释中的未成年人的电子监控得到应用，即在被保释人的踝骨周围安装一个传导物，该传导物向接受者发出信号，由代表法院的机构进行监督。当然，如果被保释人违反保释规定，则有可能面临被捕、羁押的危险。④齐树洁.英国司法制度[M].厦门:厦门大学出版社,2005:492.

4.未成年人审前羁押

即使青少年被决定羁押，也有特殊的规定。针对青少年犯罪，英国根据年龄的不同设置了不同的审前羁押场所。如果被告人年满21周岁，羁押场所是监狱（prison）；如果被告人年龄在17周岁到21周岁之间，羁押场所为拘留中心（remandcenter）或者监狱；如果被告人不满17周岁，将被羁押在当地的看护中心（thecareoflocalauthority），例外情况下，也可羁押于拘留中心或者监狱。这些监狱、拘留中心和看护中心都不是由警察机构或皇家检察署控制的，而是由专门的司法行政机构来加以管理。①郭天武.保释制度研究[M].北京:法律出版社,2009:181.因此，这些场所能够保持中立性，而不会沦为侦查的工具。

（二）美国：多元的羁押替代措施

与英国相同，美国奉行逮捕②姚建龙.未成年人审前羁押制度检讨与改进建议[J].中国刑事法杂志,2011(04).值得注意的是,在国外,逮捕是一种动作(并不意味着羁押),而在我国逮捕是一种状态(意味着羁押).前置主义，逮捕是羁押的前提。警察将犯罪嫌疑人逮捕后，应毫不延误地（一般不得超过48小时）将其带到治安法官面前，由治安法官决定羁押或者保释。美国的审前羁押目的主要在于保障诉讼和预防犯罪，基本没有预先惩罚或追求口供的功能追求。③江涌.未决羁押制度的研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2011:107.实务部门的官员认为，“多数少年被安置在机构并不是因为他们是危险的，而是因为他们所在的社区经常由于缺乏资源，所以其社会服务或精神健康相应措施无法满足少年的需要。”④Nancy L. Fishman.Juvenile Justice Reform in New York: Reducing Juvenile [J/OL].New York Law School Law Review,2011.

在美国，少年犯被捕后，少年法庭可在审判前对他们实行羁押，但一般应将其释放。金钱保释制度不适用于少年案件。如认为有必要进行羁押，少年法庭必须进行听证，而后决定羁押，但应将其关押在专门的少年羁押场所。但在实践中，也有不少未成年人被羁押用于成年人的场所。⑤马跃.美国刑事司法制度[M].北京:中国政法大学出版社,2004:449.美国最高法院认为，对少年的审前羁押是预防性羁押，不具惩罚性，而是为了实现保护社会和少年免受潜在伤害这一必要合法目标的手段。⑥张文娟.美国少年司法制度探索比较研究[M].北京:法律出版社,2010:63.

1.羁押决定及其场所

与英国相同，美国也规定了羁押前的听证程序。是否对少年进行审前羁押，主要考虑以下两个因素：（1）确保少年不会自伤或者伤害他人所需要的监督情况和安全保障情况；（2）最能保护少年福利的环境选择。⑦张文娟.美国少年司法制度探索比较研究[M].北京:法律出版社,2010:65.法官往往会借助风险评估工具，评估再犯风险、不出庭风险，并据此提出什么样的监管水平可以使风险最小化。

如果未成年人被决定羁押，将前往少年拘留所（juveniledetentioncenter）。⑧有的地方也叫"羁押中心"或"培训学校".少年拘留所的设置基本上与看守所相同，但可以绝对地避免少年在羁押期间遭受成年人侵害、感染。除了羁押问题少年外，少年拘留所还可以成为困境少年的庇护所，当然，这些人将会与问题少年隔离开来。⑨张鸿巍.少年司法通论[M].北京:人民出版社,2008:305.宪法和各州法律都保障被羁押少年的受教育权。因此，在审前羁押场所内必须为被羁押的少年（包括残障少年，如学习障碍者、心理障碍者等）提供普通教育（或特殊教育）的服务。当然，这些教育服务的水平明显低于社会上正常的学校。

2.羁押的改革与替代措施的兴起

2006，为了应对少年拘留飞涨的费用和惊人的累犯率，纽约市开始了全系统的改革。⑩张文娟.美国少年司法制度探索比较研究[M].北京:法律出版社,2010:63.事实上，从上世纪90年代以来，人满为患、效果不佳和费用问题使得美国一直在探索羁押的替代方案。主要有以下几种：①Nancy L. Fishman.Juvenile Justice Reform in New York: Reducing Juvenile [J/OL].New York Law School Law Review,2011:79.

（1）非戒备森严的过夜安置或庇护照顾。对于那些有必要严加看管但又不至于为先导投入戒备森严的羁押设施中的少年，在等待出庭时可以进行非戒备森严的过夜安置。他们必须待在某个设施中，但这个场所不是靠锁来限制人员逃脱，而是靠人员的严加看管。这些设施一般较小（8-20人），易看管，亦能防止交叉感染。这些设施有可能设在社区内，方便亲人探视。这些非戒备森严的过夜安置措施内一般提供教育、娱乐、辅导和生活技能培训。由于没有森严的戒备装备，少年在较为缓和的气氛中能更好地学习、接受教育和矫正。

（2）日间或夜间报到中心。该中心建立的基本依据是，进入司法程序的大多数少年没有必要进行24小时不间断的严加看管。因此，政府和民间合作建立一个日间或夜间报到中心，日间报到中心向少年提供教育和娱乐的机会，其针对的孩子基本都没在上学，缺乏监管，寻衅滋事机会多。夜间报到中心只在放学后以及夜间开门，针对少年犯罪的高发时段，督促少年积极履行义务，并且不犯错误。

（3）家庭或社区看管。没有很高危险性的少年可以呆在家中或亲戚家中接受看管。在美国，该措施非常成功。在家庭看管项目中，督导官员经常性的随机突击检查，确保少年没有违法乱纪，并按时出庭。家庭看管项目通常会对少年的活动进行一定的时间、空间限制，比如宵禁、禁止出现在某些危险地方等。与家庭看管项目相配套的，可以采用无线电监控手镯的电子监控设施，确保少年不敢违规。此项目中的少年可以正常上学。

（三）法国：羁押与司法监督交替使用

在法国，在预审程序中，将被审查人保释或者羁押在警察拘留所（先行羁押）是由预审法官决定的，直至根据2000年6月的改革设立了自由与羁押法官。为了尊重辩论原则并确保平等对待，在对被审查人进行羁押以前，预审法官首先被要求听取检察官以及辩护律师的主张。②[英]杰奎琳·霍奇森.张小玲.汪海燕译.法国刑事司法——侦查与起诉的比较研究[M].北京:中国政法大学出版社,2012:300.

法国用以处理少年犯罪的法律是《法兰西共和国少年犯罪法令》。该法规定，刑事责任年龄范围内的未成年人是指13至18周岁的人，且未满13周岁的人不得被拘留。在16岁未成年人被采取拘留措施之初，共和国检察官或负责侦查的法官应指定一名医生为其做检查。

1.羁押间的讯问

对被拘留的未成年人进行讯问时应录像。在预审期间或审判时，只有对讯问笔录内容产生争议的情况下，由检察官或一方当事人申请，经预审法官、少年法官或审判法庭决定才可查看录像。任何人传播原始录制件或副本，当处1年监禁刑及15000欧元罚金。由于技术原因无法录像的，应在讯问笔录中说明并明确无法录像的理由，并立即告知共和国检察官或预审法官。自公诉消灭之日起5年期限届满时，录制件及其副本应在1个月之内销毁。

2.羁押替代措施之司法监督措施

对于决定移送审判的未成年人，如果认为其存在危害社会的可能，未成年人预审法官或少年法官可以对其采取一些临时监督措施（例如由亲权人监督或司法监督）。③金邦贵.法国司法制度[M].北京:法律出版社,2008:193.对13至18岁未成年人可采取司法监督措施。司法监督措施应根据情况由少年法官、预审法官或自由与羁押法官通过说明理由的裁定作出。在未成年人的律师、法定代理人或依法被传唤的人在场的情况下，由司法官告知未成年人其应履行的义务；同时应告知未成年人如不遵守义务将会被先行拘押。如果同时作出释放的决定，应以各种方式不加延迟地传唤未成年人律师。

未成年嫌疑人在司法监督期间应当遵守以下一个或多个义务：遵守青少年司法保护部门或司法官以此目的授权的机构采取的保护、救助、监视及教育措施；遵守青少年司法保护部门或司法官将未成年人委托于其的授权部门的教育中心的安置决定，或者遵守开展教育与公民义务项目的机构的安置决定；完成公民教育培训、就学或进行职业培训直至其成年。在未成年人不遵守其应履行的义务时，中心负责人应向少年法官或预审法官报告；司法官应将报告的复制件转交检察官。

3.羁押及其场所

已满16岁未成年人只有在下列情况下才能被先行拘押：如当处重罪刑罚；如当处3年或3年以上轻罪刑罚；如其有意逃避司法监督措施的义务或不遵守有电子监控的指定住所的义务。对已满13岁、不足16岁未成年人只有在下列情况下才能适用先行拘押措施：如当处重罪刑罚；如其有意逃避司法监督措施的义务或不遵守带有电子监控的指定住所的义务。

先行拘押在看守所的专门区域内，或者在未成年人矫正机构执行；被羁押的未成年人尽可能夜间隔离监禁。13岁至16岁未成年人只能拘押在独立的、与成年被羁押人完全隔离的机构内，且只有按照最高行政法院提出资政意见后颁布的法令的规定保障感化教育者在场时才可被羁押。被先行拘押的未成年人在程序中被释放后，少年法官、预审法官或自由与羁押法官根据其情况作采取教育措施或监视自由措施的决定。

（四）日本：少年鉴别所与观护措施

日本刑事诉讼法规定，对犯罪嫌疑人进行逮捕必须有拘留前置和法官提讯这两个前提。具体而言，逮捕的请求对象都必须是已经被拘留的犯罪嫌疑人，且在逮捕时，应提讯犯罪嫌疑人，听其陈述后，做出是否签发逮捕证的决定。①[日]田口守一.张凌,于秀峰译.刑事诉讼法[M].北京:中国政法大学出版社,2010:60.

对于少年②日本的少年法所指的少年是不满20周岁者.嫌疑犯，日本少年法有着特殊规定。在日本的刑事诉讼程序中，嫌疑犯的逮捕率仅占两成，并尽量减少对嫌疑少年的逮捕。通常，被捕少年与成人嫌疑犯分别被拘留在警察署的拘留场（代用监狱）。与拘留所和警察署的拘留场相比，少年鉴别所是比较合适的。少年法规定，可申请少年鉴别所的观保措施，取代检察官的拘留申请，并且规定，非在不得已的情况下，检察官不得申请拘留少年。然而为了强迫少年供述，检察官也常常申请将少年拘留于警察署。③尹琳.日本少年法研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2005:121.

在羁押和释放之间，少年法中设置了一种中间措施，即观护措施。少年鉴别所就是实施观护措施的机关，属于法务省管辖。少年鉴别所设立于各家庭法院的所在地，共有50处。少年鉴别所的机能在于能“使少年安心地接受审判、保持本来的心情”。因此，它被要求安排适当的的娱乐、运动时间。

观护措施由家庭法院决定的，包括两种性质的内容，即收容少年与鉴别少年的资质（身心调查）。①[英]杰奎琳·霍奇森.张小玲,汪海燕译.法国刑事司法——侦查与起诉的比较研究[M].北京:中国政法大学出版社,2012:103.这些调查将对后续的审判、处罚有一定的影响。当然，日本还存在一种在宅观护，类似美国的家庭看管制度，但极少得到运用。

（五）台湾：少年观护制度

针对审前羁押的问题，我国台湾地区确立了与日本观护措施相类似的少年观护制度。

针对未成年人涉罪行为，我国台湾地区制定了专门的少年司法法，即《少年事件处理法》。该法所指的少年，系已满十二周岁未满十八周岁的未成年人。而针对审前羁押问题，该法规定“少年被告非有不得已情形，不得羁押之”。可见，羁押并非常态，而是一种例外措施。关于羁押的场所，《少年事件法》规定少年被告应当羁押于少年观护所。

少年观护所协助调查少年的品性、经历、身心状况、教育程度、家庭情形、社会环境及其他必要之事项，供处理时参考。

1.少年观护所的设置

少年观护所隶属于高等法院检察署，其设置地点及管辖，由高等法院检察署报请法务部核定。其所进行的羁押事务受该相应的管辖法院及其检察署监督指导。

少年观护所分设鉴别、教导及总务三组；容纳人数在三百人以上的，设医务组。鉴别组主要负责：少年之个案调查事项；少年之心理测验事项；少年指纹、照相等事项；少年处遇之建议事项；少年社会环境之协助调查事项；其他鉴别事项。而教导组主要负责：少年生活之指导事项；少年之教学事项；少年习艺之指导事项；少年之康乐活动事项；少年之同行护送及戒护事项；少年接见、发受书信及送入物品之处理事项；少年纪律之执行事项；少年之饮食、衣类、卧具用品之分给、保管事项；所内戒护勤务之分配及管理事项；其他教导事项。医务组则负责：全所卫生计划设施事项；少年之健康检查事项；传染病之预防事项；少年疾病之医治事项；病室之管理事项；药品调剂、储备及医疗器材之管理事项；药物滥用之防治及辅导等事项；少年疾病、死亡之陈报及通知事项；其他医务事项。未设医务组者的，其医务业务则由教导组兼办。总务组主要负责其他行政事项。②少年事件处理法.

2.少年观护所的日常管理

少年被告于侦查审判时，应与其他被告隔离。

被收容少年的饮食，由观护所供应，并注意其营养。衣被及日常必需品自备，其无力负担或自备者，由所供应。

被收容之少年有阅读书报的权利、接见亲友、发受书信的权利。但接见时间，自上午九时至下午五时止，每次不得超过三十分钟。但经少年观护所所长许可的，不做此限制。

收容在校少年的，应通知其所肄业之学校，在观护期内，学校应保留其学籍。撤销收容裁定的，其原肄业之学校，应许其返校就读。

少年观护所应当让被收容之少年学习适当技艺，每日以二小时至四小时为限。习艺所需之工具材料费用，由观护所供给之，其习艺成品之盈余，得充奖励习艺少年之用。被收容之少年，其在学校肄业者，应当减少其学习技艺时间，督导进修学校所规定之课程。

3.对被收容少年的奖惩

被收容之少年有下列各款行为之一时，应予奖赏：学习教育课程或技艺，成绩优良者；行为善良，足为其他收容少年之表率者。奖赏方法如下：公开嘉奖。或者给与奖金、书籍或其他奖品。

被收容之少年有违背观护所所规之行为时，得施以下列一款或数款之处罚：告诫；劳动服务一日至三日，每日以二小时为限。

4.离所

少年观护所非有该管法官或检察官之通知，不得将被收容之少年释放。当其年满二十岁时，应移押于看守所。

少年刑事案件，于少年法院调查中之收容，视为未判决前之羁押，准用予折抵刑期。

三、域外及国际条约中的未成年人审前羁押制度的特点

虽然域外未成年人审前羁押制度的设计不尽相同，措施多元，但总的而言，这些域外制度具备以下一些基本特点（或特色）：

（一）遵循国际少年司法基本原则

1.国家亲权原则

国家亲权原则，是指国家居于未成年人最终监护人的地位，负有保护未成年人的职责，并应当积极行使这一职责；同时，国家亲权高于父母的亲权，即便未成年人的父母健在，但是如果其缺乏保护子女的能力以及不履行或者不适当履行监护其子女职责的时候，国家可以超越父母的亲权而对未成年人进行强制性干预和保护。①姚建龙.国家亲权理论与少年司法——以美国少年司法为中心的研究[J].法学杂志,2008(03):96-99.比如在美国，在审前羁押制度中，国家作为对未成年人的最高监护人，在未成年人的家庭、社区无法提供对少年有利的服务，或者存在对少年有害的环境，国家“接管”少年，让其前往少年拘留中心或者寄养家庭。

2.儿童最大利益原则

1989年联合国《儿童权利公约》第3条第1款规定：“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”儿童最大利益是否被作为一种首要考虑主要有三个衡量标准：是否以儿童为优先群体，是否以儿童为特殊群体，是否以儿童为本位。以儿童福利为导向，设计审前羁押制度，是多数国家的做法。保障审前的受教育权，是各国的共识。比如，日本的少年鉴别所注重于对少年心理健康的诊断与治疗，美国的少年拘留中心也是少年庇护所。为了避免未成年人过早地进入羁押场所，各国普遍将羁押作为最后手段，不得已而用之。

3.保护原则

基于国家亲权原则和儿童最大利益原则，域外法对未成年人审前羁押制度设计遵循了保护主义。羁押的理由之一便是保护未成年人免受社会伤害，分管分押是保护未成年人免受羁押场所内成年人的伤害。在“保护未成年人”还是“保护社会”的抉择中，大多数国家选择了后者。即使在美国，经历了911恐怖事件后，对于未成年人的控制加强（福利模式向控制模式的矫正），也不妨碍其在审前羁押替代措施上的改革。

4.无罪推定原则

按照无罪推定原则，任何人在未经法院审判之前都是无罪的，而无罪的人不应当受到惩罚。因此，域外对于审前羁押措施的属性多定义为“预防性羁押措施”或“保护措施”。这一国际刑事司法原则体现在少年司法中，时刻提示着少年法官、检察官，防止审前羁押的功能异化。此外，无罪推定原则使得保释成为一种被告人的权利，而非纯粹的国家权力。

（二）决定程序司法化

无论是在英国、美国、日本、还是我国台湾地区，对于审前羁押的决定都需要司法化的程序。一般由法官经过听证程序，听取控辩双方抗辩后做出决定。正当程序意味着公平、公正。即便在法国，虽然一开始对于少年的羁押决定权掌握在检察官手中，但经过改革，已设立了自由与羁押法官，负责司法审查、裁量与决定。

（三）重视社会调查与风险评估

几乎所有国家在对未成年人作出裁定、判决前，都会对未成年人的成长环境、经历、品性、学习状况、家庭状况等相关情况做出一份报告，并结合未成年人的涉案情况及到案后的表现，做出风险评估，以供对少年进行一系列的裁定、审判时参考。

（四）羁押的替代措施多样化

依前文所述，各个国家有多种多样的羁押替代措施，总的归纳起来有以下三种：首先是观护制度，这是一种由官方主导、管理的对少年进行人身自由限制的一种措施。其中，台湾的少年观护制度和日本的少年鉴别所最为典型，美国的过夜安置措施和英国的保释旅馆也颇具特色。其次是社区看管制度。比如美国的社区看管制度、日间报到中心、夜间报到中心等等。最后是家庭看管，这种措施的特点是在未成年人的家中实施，并常常需要一些电子监控技术（如电子手镯或电子手铐）加以辅助。如法国的司法监督措施、日本的在宅观护措施、美国的家庭看管措施。

（五）审前处遇的可变更性

未成年人审前处遇的可变性主要体现在两个方面。一个方面是审前羁押替代措施的可变性，即决定对少年处于某种措施并非固定不变的，根据少年的表现可变更为更严厉或更缓和的措施。比如法国的司法监督措施，一旦未成年人不遵守司法监督期间的相关规定，司法机关可将司法监督措施变更为羁押措施。在美国，对于未成年人的家庭看管和社区看管措施也不是一成不变的。另一方面，审前阶段的表现可影响最终的量刑。因此，未成年人审前表现往往作为其今后量刑的参考依据之一。

（五）羁押（或观护）场所的中立化、二元化

不可否认，在一些国家，部分羁押场所仍然是属于警察机构管理，但针对未成年人的羁押场所，大多是由检、警之外的机构进行管理。比如日本的少年鉴别所是法务省所管理的。除此之外，大部分观护、看管场所还呈现二元化的特点，即在大部分国家，其监管场所分为官方场所和民间场所。在美国，大部分项目都是官方和民间资本合作，并由官方授权的民间机构负责实施审前措施。当然，这些审前措施一般不涉及对人身自由的限制，更多的是评估、管理、监督。

四、我国未成年人审前羁押制度的不足及对域外的借鉴

目前，学界和实务界普遍认为我国的未成年人审前羁押制度存在以下几个问题：未成年人审前羁押率偏高、期限过长、具有较强的惩罚性、本地人与外地人在羁押适用上的不平等、缺乏完善的替代措施、羁押场所状况较差。①姚建龙.未成年人审前羁押制度检讨与改进建议[J].中国刑事法杂志,2011(04):59-66.此外还存在义务教育中断等问题。

鉴于此，借鉴上述域外相关制度，笔者认为，可以从以下几个方面进行完善：

（一）决定司法化：解决程序问题

针对羁押的决定程序出现的问题以及超期羁押的问题，有学者提出，应当确立“司法授权原则”，即在任何情况下,审前羁押必须由行使国家司法裁判权的官员或机构加以授权，而不得由那些负责侦查、起诉等刑事追诉责任的警察、检察官直接控制。①陈瑞华.审前羁押的法律控制——比较法角度的分析[J].政法论坛,2001(04):99.这种提法的实质是由法院行使审前羁押决定权，它涉及司法权的重新配置，改革难度较大。有的学者则认为我国目前尚不具备由法院行使审前羁押决定权的条件，在维持现有权力配置的情况下，逐步推动审前程序的正当化改革。例如，在讯问程序中推行合适成年人、律师在场制度。在审查逮捕阶段引入准司法程序，由检察机关采取召开由公安机关、被告人、律师(合适成年人)参加的听证会的方式，综合考虑各方关于是否逮捕的意见，通过公开透明、多方参与的听证程序，最后决定是否对被告人予以逮捕。②[日]田口守一.张凌,于秀峰译.刑事诉讼法[M].北京:中国政法大学出版社,2010:60.笔者认为，改革未成年人审前羁押制度应当从听证程序开始，引入第三方的监督，确保程序正当。一旦程序正当，滥羁、超期羁押等问题也会同步得到缓解。

（二）建立日间（或夜间）报到制度：解决教育中断问题

借鉴美国经验，建立日间（或夜间）报到制度，在避免对未成年人进行机构化的羁押同时，可以最大限度的确保未成年人的义务教育不被中断。对于正在上学的未成年人，适合采用夜间报到制度，即让涉罪未成年人白天在其原学校继续学习，一旦放学，在特定的时间内（如下午4点到9点）必须到报到中心进行报到。在报到中心设立娱乐、教育等设施，并配备相关人员进行监督、教育。对于没有处于上学期间的涉罪未成年人，适合采用日间报到制度，若其尚未完成义务教育，则督促其在白天进行相关的课程学习。

在适用日间或夜间报到措施之前，告知未成年人应当遵循的义务，并告知其如违反规定的相应后果。

（三）建立与企业合作的管护基地：解决外地未成年人羁押问题

客观而言，外地涉罪未成年人被羁押率高于本地涉罪未成年人的问题，并非司法机关的歧视，而是外地涉罪未成年人在本市缺乏监护、无固定住处等问题所致。“刑事司法本身就是理性的产物，是在权衡各种利益、价值的基础上做出的选择”③张智辉.刑事司法中的理性原则同[M].最高人面检察院检察理论研究所,河南省登封市人民检察院.超期羁押与人权保障[M].北京:中国检察出版社,2004:97.因此，对于这个问题，应当理性看待，而不能片面地追求对与本市未成年人相近的羁押率。

对于这个问题，美国的相关经验给我们提供了两种思路。美国曾经面临在少年司法中，少数民族进入司法程序以及被判处监禁的比例过大问题。当时美国人提出两种截然不同的解决途径：一是追求进入少年司法程序的少数民族人数和其他人的绝对接近。这显然是形式主义的。二是进行实质性的改革，减小进入司法程序的少数民族人受到的伤害，这显然是儿童福利主义的。④[美]富兰克林·E齐姆林.高维俭译.美国少年司法[M].北京:中国人民公安大学出版社,2010:205-223.

笔者认为，结合实务中的具体情况（被羁押的外地未成年人多为来沪务工人员或无业人员），宜采取第二种思路，即在“不将其置于无人监管的社会的同时，让其进入管护基地”，在实质上减少对外地涉罪未成年人的伤害。在已探索的管护基地（如上海市闵行区未成年人管护基地）基础之上，结合外地被羁押的未成年人多为外来务工人员的特征，可以探索基地与企业的合作。让未成年人在管护基地进行适当的劳作，一边正常参与企业工作，一边候审、接受帮教，按照企业薪金标准，同工同酬，所得归嫌疑人所有或者用于赔偿被害人。

当羁押措施变成管护措施时，对外地涉罪未成年人采取该措施将不再被视为歧视，而是一种特殊的保护。

（四）机构的中立化、二元化：解决羁押（或观护）场所问题

未成年人羁押于看守所之所以会出现诸多问题，其根源是因为由公安机关管理的看守所本身具备“深挖犯罪”的功能，相当于公安机关的侦查工具，不利于对未成年人的保护。因此，可以考虑在法院或者司法行政部门下，设立单独的未成年人羁押场所，以保持羁押场所的中立性。设立在法院的未成年人审前羁押场所还有利于起诉的便利。

此外，应该探索观护场所的二元化。即观护场所的官方、民间二元化以及机构和社区（家庭）的二元化。在国外，不少观护机构被冠于“培训学校”、“教育中心”的名称，多是政府与企业合作的项目。这些民间性质的机构和官方的观护机构共同形成了二元化的观护体系。同时，国外还普遍存在社区（或家庭）作为对未成年人进行观护的场所。我国可以在社区观护场所方面有所作为。

电子手铐、电子手镯等电子监控技术、设备是进行未成年人审前羁押制度改革（尤其是在家庭和社区中）的技术支持。积极进行电子科技的开发，将会成为改革的动力。

2014-11-10

王江淮，上海政法学院硕士研究生。