旅游侵权纠纷中责任主体的类型化研究

(1.宜宾学院法学院，四川 宜宾 644000；

2.重庆长寿区人民法院，四川 重庆 401220)

1 问题的提出

原告焦某与被告某旅行社签订了一份《出境旅游合同》。焦某为此支付4560元团费参加被告旅行社提供的新、马、泰出境旅游团。实际出发时，则是由第三人康辉旅行社来提供的出境旅游服务。被告的转团行为事先并未得到原告的同意。旅途中，焦某等人乘坐的旅游车发生交通事故，造成焦某重伤。本案是旅游侵权纠纷的典型案例，在此案中，主要存在两个争议焦点，即：1.原旅行社擅自转团的行为与发生交通事故损害后果是否存在法律上的因果关系；2.原旅行社与康辉旅行社是否系侵权责任主体？应否对受害人的损失承担连带赔偿责任。第一个焦点涉及旅游侵权行为和旅游违约行为同时存在时，如何处理二者的关系的问题。第二个焦点涉及在旅游侵权中哪些能成为责任主体以及责任主体间责任如何承担的问题。

为解决上述两个争议点所涉及的旅游侵权相关的法律问题，笔者拟从责任主体类型化的角度进行论述，明确了到底在旅游法律关系中哪些能成为侵权的责任主体，自然更加有利于对旅游者的保护。毕竟，旅游者相对于旅游经营者和旅游业的管理者显然处于弱势的地位，其对于旅游经营者而言处于消费者的地位，相对于旅游业的管理者而言处于被管理者的身份，为了实现现代民法“实质正义”的追求而非简单浮于“形式正义”。

2 旅游侵权的概念及其法律特征

2.1 旅游侵权的概念

当前我国旅游活动中存在的纠纷主要为两种类型：一种是侵害旅游者的人身或财产权益，诸如因在旅途行程中发生车祸、游客因第三人侵权或者是因其他辅助服务者(酒店、购物商场、饭店、旅游景点提供者)没有尽到安全保障义务而导致游客人身财产权益遭受侵害等；另一种是以游客与旅游经营者签订的旅游服务合同为基础，旅行社及其工作人员、旅游辅助服务者提供的服务违反合同约定的内容，致使游客的权益没有得到保障。根据民事诉讼请求为标准进行区分的话，前者指的是旅游侵权之诉，后者则指的是旅游合同违约之诉。本文主要研究的是前者，即旅游侵权。当然，旅游侵权并非一个法学意义上的基础性概念，准确地说，其属于侵权行为的下位概念。旅游侵权可以描述为：为保障旅游者行使旅行权，旅游经营者、履行辅助人、旅游业管理者或相关行政部门等依法对其承担义务或指责的主体，侵害旅游者的合法权益，而应当依据我国《旅游法》《侵权责任法》等法律法规承担特殊民事责任的侵权行为。

2.2 旅游侵权的法律特征

根据上述旅游侵权的概念，其法律特征应包括如下方面：

首先，在旅游侵权关系中，权利主体是作为消费者和被管理者的旅游者。当然，根据我国《旅游法》第九至十二条的规定，旅游者明确享有自主选择和公平交易权、知悉真情权、安全保障权、获得赔偿权、维护尊严权，其除了享有一般消费者的权益外，还享有要求选定旅行社自行履行旅游服务的权利、转团的同意权、公民自由旅行权、旅游意外事故保险权、逗留权、残疾人旅游保障权、旅游商品的选购权等特殊权益。义务主体本应包括一切均可能侵害旅游者合法权益的主体，但限于旅游关系的特殊性，主要包括直接和旅游者签订旅游合同的旅行社、景区以及与旅行社存在合同关系提供交通、住宿、餐饮、购物、娱乐等服务的履行辅助人。笔者基于有利于扩大旅游者遭受侵害时的求偿范围的立场，认为还要包括旅游业的管理者或相关行政部门以及第三人。

其次，权利和义务所指向的客体是旅游者的合法权益，即旅游者的人身或财产权益。旅游作为一项具有很强精神享受的活动，保障旅游者的人身和财产的安全尤为重要，正如王泽鉴先生认为：“旅游的基本出发点、整个过程和最终效应都是以获取精神享受为指向,因此旅游不是一种经济活动而是一种精神活动,这种精神生活是通过美感享受而获得的,因此旅游又是一种审美获得，一种综合性的审美活动。”①

再次，导致旅游侵权的原因其实是多方面的。实践中，仅由单一原因造成侵权损害的情形是少数的，众多情况是多种原因造成的结果。这样导致的结果是违约和侵权将产生竞合，此种竞合往往认为由受侵害的旅游者自由选择以何种诉求提出请求。最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条对此已有明确规定。但笔者认为基于审判结果具有同一性的原则，针对当事人的同一损害若因其提出的是违约之诉或侵权之诉而判决不同的损害赔偿是不适当的。

3 旅游侵权的责任主体类型化研究

类型化研究方法的要点是标准和分类，本文并非严格意义上的类型化，主要目的是根据旅游关系中以旅游者为中心，在旅游关系的整个过程中与之发生法律关系的义务主体或责任主体。具体而言，包括以下几类：

3.1 旅游经营者

旅游关系的基础是旅游合同，双方当事人分别是旅游者和旅游经营者，旅游经营者不仅是合同权利义务的享有者和承担者，而且其对作为消费者的旅游者负担安全保障义务，我国《侵权责任法》第三十七条可作为法律依据。旅游经营者的侵权责任承担当然适用一般侵权的构成要件，即损害后果、加害行为、加害行为与损害后果之间的因果关系以及行为人的过错。

首先，从损害后果的角度而言，包括财产性损失和非财产性损失。此处的非财产性损失源于旅游本身是一项愉悦身心的项目，对于旅游者而言具有精神享受，旅游者所付出的时间和精神都使其非财产性利益，所以，王泽鉴先生便认为，浪费时间而感受到精神痛苦属于非财产上的损害，可以请求赔偿②。

其次，从加害行为的角度而言，在旅游侵权纠纷实践中，争议焦点主要有以下几点：1.旅游经营者提供的运输服务侵害游客的人身财产权益。2.旅游经营者的导游未尽到说明、照顾义务而致使游客的人身财产权益损害。3.旅游经营者的导游、领队等工作人员侮辱谩骂游客、不尊重游客的人格权益，侵害游客的人格尊严权。4.旅游经营者未给游客购买旅行社责任保险，致使游客在旅游行程中发生意外人身权益遭受损害。总之，主要表现为领队和导游的不作为侵权，包括对安全保障义务的违反。

再次，从旅游经营者侵权行为与损害后果之间的因果关系角度，笔者认为，可以采用相当因果关系理论进行解释。当旅游经营者尽到应当的注意义务，实施了其能够实施的作为，能使损害后果不发生或者可以减轻损害，则认为其行为与损害之间存在因果关系。

最后，至于旅游经营者的过错问题，在其违反安全保障义务和告知义务，存在过错时，当然承担侵权责任。当其合作方的原因造成旅游者人身财产损害的，其应当承担连带赔偿责任，保留追偿权，属于一种不真正连带责任，这也和我国《旅游法》第七十一条的立法精神吻合。

当然，旅游经营者如旅行社、景区等，对旅游者承担的是一种替代责任，主要是雇主替代雇员，如导游、领队及其他工作人员，立法还是考虑到旅游者的损害得到实际赔偿为最重要的原则，显然旅游经营者更具有赔偿的实力。

3.2 履行辅助人

根据我国《旅游法》第一百一十一条第(六)项的规定，履行辅助人是指与旅行社存在合同关系，协助其履行包价旅游合同义务，实际提供相关服务的法人或自然人。最多的表现为地接社这一概念。但笔者认为，履行辅助人的范围应更广，并不以要求其二者有雇佣关系，旅游经营者和旅游者之间存在旅游合同，而旅游者和履行辅助人之间并没有直接的合同关系，但“旅游者之所以得到旅游给付提供人的服务是由于旅游营业人与给付提供人之间订立了向第三人给付的合同,即利他合同。”③所以，旅游者既可以依据与旅游经营者之间的旅游合同请求其提供合同规定的服务，也可以根据前述利他合同请求履行辅助人承担义务。

履行辅助人是旅游服务的直接提供者，其也应对旅游者承担安全保障义务，旅游者是否可以请求旅游经营者和履行辅助人的双重安全保护？此时应区分两种情况。第一，若旅游经营者和履行辅助人之间构成共同侵权时，我国《侵权法》第十一条规定了二人以上虽然没有共同故意的意思联络，但其行为均会导致损害的发生，发生了原因力的竞合，则构成共同侵权，此时由旅游经营者和履行辅助人承担连带责任。第二，若只有履行辅助人对旅游者存在加害行为，旅游经营者是否要承担责任？根据我国《旅游法》第七十一条可知，此时常会产生违约与侵权的竞合，若由于履行辅助人的原因而导致违约的，由组团社(即旅游经营者)承担违约责任，源于合同相对性原理；若由于履行辅助人的原因而导致侵害旅行者人身、财产的，则由组团社和履行辅助人承担连带赔偿责任。但也有学者认为此时旅游经营者只需要根据安全保障义务承担补充责任即可，不需要承担连带责任。笔者认为，此时履行辅助人和旅游经营者一样同属于安全义务保障人，而非我国《侵权法》第三十七条中的“第三人”，所以承担连带责任比起补充责任更有利于受害者在第一时间得到应有的赔偿。

3.3 第三人

此处的第三人是指除了与旅游者签订旅游合同的旅游经营者和为其直接提供服务的履行辅助人之外的其他人，包括旅游团里面的其他游客、其他可能侵害旅游者人身财产的第三人。如旅游者在作为履行辅助人的酒店中被第三人所伤，那么酒店是否尽到安全保障义务将影响责任的承担。

若损害结果完全是由第三人的侵权行为造成，而且是以故意或过失为主观状态的积极侵权造成，旅游经营者或履行辅助人尽到了应有的安全注意义务，此时当然应当由第三人承担责任。若旅游经营者或履行辅助人未尽到应有的注意义务，其和第三人的责任又如何承担呢？此时第三人的心态是故意或过失的积极侵权，而旅游经营者或履行辅助人则是消极的过失的不作为，二者的主观心态内容肯定不同，所以“与共同侵权所需的行为(或意思)的共同性要件不符，而且一个积极加害行为与一个消极不作为行为也不构成其有关联性的共同行为。”④按照目前我国《侵权法》第三十七条的规定，旅游经营者或履行辅助人承担的是补充责任。但重要的问题是如何判断旅游经营者或履行辅助人是否尽了安全保障义务，有学者提出在第三人侵权时旅游经营者或履行辅助人的安全保障义务可以从这三项进行检验：“1. 对可能发生第三人侵害的不安全因素做出明显的警示、劝告；2.不法侵害的防范和制止义务；3.救助义务。”⑤第二项标准主要是说旅行社或履行辅助人的工作人员在提供各项服务中，要对旅游者的人身财产予以照顾和保护，以免遭受第三人的侵害，若其遭受侵害时要及时采取制止的有效措施。

综上，第三人对其侵权行为承担责任，而未尽到注意义务的旅游经营者或履行辅助人承担补充责任。值得一提的是，根据我国《旅游法》第六十一条的规定，旅行社有义务提示参加旅游的旅游者投保人身意外伤害险，即购买保险是强制义务，不得免除。

结语

旅游消费者权益保护是旅游法律体系的核心内容，是健全旅游市场的重要主题。研究旅游侵权，从责任主体的角度出发，主要是基于旅游侵权中实现对受害者救济和赔偿的目的，所以具有赔偿能力的主体和应当承担责任的主体的明确具有重要意义，还应对具体的旅游经营者、履行辅助人、第三人这些类型化的责任主体具体如何承担责任以及因果关系如何判断做进一步深入研究。

【注释】

①王泽鉴.民法学说与判例研究(7)[M].北京：中国政法大学出版社，1997：134．

②王泽鉴. 民法学说与判例研究(7)[M].北京：中国政法大学出版社，2003:178．

③王惠静.旅游相关侵权责任研究[J].法学杂志，2009(12)：122．

④张时春，姜敬红.旅游业经营者侵权责任若干问题浅析[J].乐山师范学院学报，2005(7)：67．

⑤罗光华.第三人侵权时旅行社的安全保障义务责任[J].湖南科技学院学报，2009(5)：121．