法官“拉偏架”与百姓“画地为牢”探因

鄢烈山

我写此文，不是为了表明自己的思想多么英明睿智，不是为了表明别人的观点有多么烂，也不是为了欢呼最高法的这个规定多么正确大得我心，而是仍然心有惴惴然，乃至心有戚戚焉

最高人民法院近日发布的《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》，有四大亮点：霸王条款一律无效、赠品质量商家要担责、十倍索赔规定放宽限制之外，“知假买假不影响维权”这一条尤其引人关注。

其完整的表述见于第3条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”请注意“购买者向生产者、销售者主张权利”这个表情境的条件状语句子，这个“从句”的主语是“购买者”而不是“消费者”。以前有人抠字眼说，消费者权益者保护法保护的是“消费者”，知假买假者特别是“职业打假人”是为了10倍的索赔牟利，他们不是“消费者”，所以不受此法保护。现在好了，最高法这个司法解释用的是“购买者”，语义的外延十分明确，还有什么可抠的？

王则柯教授在《南方都市报》发表评论《欢迎“知假买假不影响索赔”的规定》，他说最高法这个《规定》“扭转了二十年来迁就庇护无良企业的偏执，是我们社会一个很大的进步。”我与王教授一样为此进步高兴。20年来，我一直在为这样一个司法解释的出台而鼓与呼。1996年“知假买假”的王海在当年的新闻人物评选中被《南方周末》称为“打假英雄”，我写了一篇高调地赞美他的《打假即爱国》，把启蒙思想家、《论法的精神》的作者孟德斯鸠请来支持王海。

但是，我等人微言轻，王海的日子并不好过，被一些商家、法官和社会人士视为“刁民”，他哀叹“路越走越窄”；而河北的“雷锋式打假人”郭振清则被树为学习榜样，因为他免费帮人跑腿退货、免费帮人打维权官司。我为此写了一篇《郭振清与王海》。这回我没有再请那个在当时的欧洲思想界唱反调，不是赞美中国而是批评中国人不诚实用假秤短斤少两，且提出过“三权分立”政治理论的孟德斯鸠，而是暗用毛泽东的动机与效果统一论，说郭振清的做法虽高尚却不可持续，对制假售假者没有“杀伤力”云云。一直到2012年9月16日，我还在针对刘法官的言论写《职业打假人是“以暴制暴”吗》。

提这些陈芝麻烂谷子，不是为了表明自己多么英明睿智，也不是为了表明别人的思想有多么烂：其实，我这些观点不就是邓小平的“猫论”和“三个有利于”的政治判断标准的具体表现吗？

甚至，我也不是为了欢呼最高法的这个规定多么正确大得我心，而是仍然心有惴惴然，乃至心有戚戚焉。

说我心惴惴然，是因为就在解读最高法这个司法解释时，中国人民大学法学院的一位教授对《新京报》记者，在肯定规定之后“拖个尾巴”说：对于所谓职业打假人，甚至形成的一些公司“知假买假”请求惩罚性赔偿是否予以支持，司法解释没有明确规定。他引用最高人民法院民事审判第一庭庭长的话说，职业打假本身是一把“双刃剑”，一方面能够对假冒伪劣行为起到制约、遏制作用，但也可能产生一些道德风险或者市场秩序上的问题。

你看，这些法学专家和高级法官实际上仍然在坚持他们从前的观点。那么，在法律实践中，王海这样的所谓“职业打假人”知假买假就仍有可能遭遇狙击。

对此，我不想重复自己在《职业打假人是“以暴制暴”吗》一文中的观点和王则柯教授的驳斥，我觉得只须指出，最高法这个司法解释第3条规定，对于知假买假的主语用的是“购买者”一词，前面并无定语，即并无限制性规定——教授同志、法官大人，也就是说它是个全称判断，包括所有知假买假者，所谓“职业打假人”（公司）也不例外。这点逻辑常识，懂吗？已经够明确了，还需要什么解释来“明确规定”！

这就需要来探究一下，这些法学家和法官何以如此偏执而到了不顾逻辑常识地阻挠知假买假十倍索赔的认知心理了。

若说他们在制假售假者与购假者之间“拉偏架”，是想偏袒政府工商管理和质量技术监督部门的失职，他们似乎也没有这个义务；若说他们是为了维护国有企业的利益（所谓避免国家损失），则现在早已不是国企的一统天下，食品药品日用品中私有和外资企业已占了多数；若说他们受了不良企业的贿赂为人说话，我们应该承认至少法学家对大众发言时还是从观念出发的。

他们的思维病根在于顽固的动机论或叫道德主义。

邓小平说不管黑猫白猫，捉住老鼠就是好猫，他是针对问姓资姓社的意识形态之争，是要克服“以阶级斗争为纲”年代，大批“唯生产力论”遗留下的恐资病。

而中国政治文化传统影响更久远的，是儒教特别是理学家传下来的以德治国思想，凡是都要问人家的动机，动辄搞诛心之论，只要“动机不纯”，不论对社会有益无益都是问题。前引法官所谓的“道德风险”就是这个意思，无非要防止有人“钻法律空子”以打假牟利嘛。他们不是不知道奖励知假买假，有识假专业知识和团队经济支持的购假索赔，将极大抬高制假售假的成本，以致可以搞得他们得不偿失而洗手不干，这有利于净化商业环境和知识产权保护；可是他们却要挑剔购假索赔者的动机，说什么这是“以恶制恶”。这种“道德洁癖”，说好听一点，迂腐之至。不知是“图样图森破”的赤子之心，还是乡下冬烘老秀才？当然，也有可能是装蒜（善）。

我更想说的是，为什么我会心有戚戚焉的感觉。

且用“画地为牢”的成语来描述我的心理感受。

“画地为牢”本来是个褒义词。相传尧舜时代有个叫皋陶的贤人掌管刑法，公平正义，法律极有权威，百姓也因之衷心信服。因此，他惩罚犯罪的人，不必建监牢，只须在地上这么一划，犯人就自觉地接受惩处，放弃自由在圈圈里反省补过。

世上哪有这么美好的人群？有划（画）牢线资格的掌权者往往滥用权力，限制国人的人身自由。所以，汉代司马迁在《报任安书》里，要发“故有画地为牢，势不可入，削木为吏，议不可对”的悲叹。《西游记》里那个孙猴子用他那金箍棒划个圈儿，就把法力不如他的小妖们定住了，好个找乐的耍子。

有权者乱画牢线这是常情常态。可悲的是无权者、受虐者自己“画地为牢”，正所谓“不敢越雷池一步”，乃至“作茧自缚”。

由最高法的这个司法解释的第3条规定中，“购买者向生产者、销售者主张权利”，“购买者”一词并无限制定语，我想到《中华人民共和国物权法》第一百四十九条“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”这“自动续期”四个字是何等明确，干净利落！前面没有加任何限制条件；“自动”一词意义毫不含糊，就是你不用操心不用打理，它就成了。这里的“自动”是法律用语，与“自行车”（本来叫脚踏车之类更准确）这种夸张的文学性表述不同，也与相对于油印等传统印刷术的所谓“自动打印”（其实要人按键发指令）不同，就是它在那里你不用管。

可是，举国上下，还在忧心自己购买的房子，土地使用权证70年届满后怎么办。在那里慷慨激昂地议论如何如何，用得着吗？这不就是“画地为牢”，庸人自扰吗？

《中华人民共和国物权法》是最高阶位的立法，且是最新的法条：2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过，当时的国家主席胡锦涛当日签署主席令公布，自2007年10月1日起施行。它的效力当然高过之前之后所有相关法律，除非再经全国人民代表大会修订。

有人说《中华人民共和国土地管理法》如何如何，在这点上我们根本不用管它如何说的，因为它是全国人民代表大会常务委员会会议通过和修订的，立法阶位要低一等；立法时间是1986年6月25日，最后一次修订是2004年8月28日；无论从哪方面讲，它的权威性都低于《物权法》。如果与《物权法》有抵触，那它就只能服从《物权法》。至于1994年全国人民代表大会常务委员会通过的《城市房地产管理法》，规定房产土地使用权到期，房产所有人须提前一年申请续期，否则土地使用权将会由国家无偿收回。这一规定毫无疑问应被2007年《物权法》关于“自动续期”的规定所取代。这是法学常识。

至于2008年夏天，国土资源部内部起草《土地管理法》草案，明确住宅用地70年使用权到期之后自动无偿续期；而2009年披露的《土地管理法（修订草案征求意见稿）》中，说住宅土地使用权70年到期后要“按照国家有关规定自动续期”。这个要按照的“国家有关规定”当然是、只能是《物权法》相关条款；还能别出心裁与《物权法》的第一百四十九条对着干吗？

事实上《中华人民共和国物权法》有个“附则”，即“第二百四十六条 法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定作出规定。”即地方若出台相关法规必须依照本法（物权法）有关规定作出规定，不得违反。

这就是我一个普通公民依照汉语语法和逻辑常识做出的解读，官员和法学家能够另有解释，那除非他另有一套语法逻辑，否则就是自说自话，不能为人们接受。

问题就在于许多人却不相信全国人民代表大会通过的《物权法》上这么明确的规定，还如坐针毡地惶惶不安地期待有关权力机关作出什么“明确”规定，或某个大人物给他们“吃定心丸”。

这种“画地为牢”自我监禁的心态，生理学家、心理学家是做过实验的。从小白鼠到猩猩都一样，受了多次打击、吃过多次亏之后，它们就变得谨慎起来，以致形成了违背其本能与本愿的习惯。

毛泽东在鼓动革命造反精神时，讽刺过有些人像京剧《法门寺》里的太监贾桂，做奴才站惯了，让他坐他也不敢坐。“文革”后漫画家廖冰兄先生有幅名作叫《自嘲》，画的是一个坛子里蜷缩的人形：装他的坛子虽然被打碎了，长期在坛子中生活的他，却已很难舒展筋骨做正常人了！

那些不敢主张自己的正当权利，甚至不敢相信法律已“赋予”自己的权利的人，就是这样的坛中人，他们没有走出心狱，这实在是太可悲了，教我心不能不戚戚然。

（作者为杂文家，南方报业集团高级编辑）