民族地区基层政府土地违法行为及其责任研究

陆红 刘敏

（南京农业大学人文学院 江苏南京 210095）

民族地区基层政府土地违法行为及其责任研究

陆红 刘敏

（南京农业大学人文学院 江苏南京 210095）

以藏区等民族地区土地案件为例，研究民族地区农村土地流转“未批先用”等土地违法问题，分析基层政府部门在主动违法情况下应承担的责任，该责任主要为个人责任。个别地方政府假借城乡统筹，通过非法流转土地，使之合法化进而换取利益，目前监管的空间有限。对违法的工作人员进行土地违法责任追究时，应以其违反法定程序造成农民土地权益损害为前提。基层政府部门本身不对其工作人员实施的土地违法行为承担责任，基层政府的直接责任人员和行政主管负责人承担法定行政或刑事责任。从实际出发，建议在民族地区实行预防性“约谈”制度。

土地非法流转；责任主体；法律责任

民族地区农民有偿流转土地，可以实现转移劳动力和增加农民收入的双重目标。2013年习近平主席调研农村土地流转时指出，将在坚持农村土地集体制的前提下填补现行土地流转制度的漏洞。在四川甘孜州，国土资源局于2014年挂牌督办了9宗重大典型土地违法案件；在云南迪庆州，2014年上半年查封14宗违法用地。基层政府“未批先用”、“以租代征”现象较突出，而法律责任的不足与缺失,造成基层政府土地违法行为的非法收益高、违法成本低的局面。[1]本文以民族地区某土地违法案为例，探讨基层政府（主要是民族地区乡镇级政府及其土地职能部门）土地违法行为并进行法律界定，希冀对民族地区土地流转的推进有所裨益。

一、基层政府土地违法行为的界定

（一）民族地区基层政府土地违法问题的提出

在土地流转过程中，由于土地督察和执法监察，土地市场得到规范，但土地违法行为依然存在。数据表明，个别民族地区重点工程以及政府主管部门的土地违法较突出。[2]涉地部门存在违规行政许可、出台违规规范性文件的现象，表明基层政府在土地流转中的主动行为表现突出，其违法用地行为的责任追究，是一个需要解决的法律问题。

1.民族地区存在“未批先用”、“以租代征”等违法用地行为。以云南迪庆州为例，2008年至2011年，全州各类建设用地出让526宗，面积1050.5205亩，其中存在的主要问题是“公共设施和公益事业用地在未获得用地批准情况下实施了建设。”[3]以四川甘孜州为例，一些藏区乡（镇）存在行政干预农户间土地流转现象。[4]以西北民族地区为例，作为民族聚居区，2013年西北地区在审核督察集中核查中发现违法违规涉地面积近1.5万公顷，部分地区出现达3万亩的违规征地问题。审核中共发现用地审批、征地和供地、违法用地及其他等8个方面363个问题，涉及用地1.48万公顷。（见表1）[5]

表1 2013年西北地区地市级层面查处土地违法案件

2.本文的讨论基于以下民族地区典型案例的分析。2011年经镇政府同意，某冶炼公司未经用地批准，在该市某乡镇工业园区建设新厂区。截至2012年9月，公司共违法占用国有未利用地388.67亩。市国土资源局巡查发现该公司违法占地行为后，先后两次向该公司下达《责令停止违法行为通知书》，但该公司未停止建设，该市国土资源局作出行政处罚，责令退还违法占用土地，并处罚款51.82万元。同时责令镇党委、政府作出书面检查，镇党委原书记、镇长被处以行政记过处分。

在本案中，镇政府相关责任人被处承担行政责任的法律后果，由该案可知，土地违法行为的产生，从表面看来是个人与企业等违法乱占土地，但一定程度上却源于地方政府的主动行为。（见图1）[6]

图1 地方政府参与“未批先用”土地违法行为应承担的行政责任

在该土地非法流转案中，土地调节部门（即基层政府）为了当地项目推进，积极参与违法，扮演了两重角色：一是未经合法程序批准使用土地者；二是土地流转的监管者。在本案中，在市场利益主体与市场监管主体“合二为一”的权力框架下，政府通过“先批后用”、“以租代征”等行为换取利益，拥有不受监管的空间，应该承当法律责任。

（二）经济法视野下基层政府工作人员的界定

基层政府的工作人员，一是执行调节农村土地流转任务的基层业务类工作人员，例如地方国土资源部门的工作人员；二是进行农村土地流转特定行为的决策者，也就是我国法律所称“负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员”。根据四川省国土部门公布的典型案例，阿坝州某乡镇政府在无合法审批手续的情况下，擅自决定将集体土地18.7亩让与北京某有限公司修建宾馆。阿坝州某县国土资源局查处了上述违法行为，给予原党委书记撤销党委书记职务处分，所占用土地退耕。在该土地违法案件中，乡镇、县级政府主要负责人是直接负责的主管人员或直接责任人员，是确定的责任主体。

经济法调节权理论认为，政府调节权是指根源于权衡、确认和保障社会整体经济利益的需要，一些具备国家公权力的政府机构对微观市场行使一定的公权力，对相关市场进行调节，这是政府职能和市场演进的产物。[7]本文认为，由于调节土地流转市场行为，因而土地调节机关行使的主要是国家的经济职能而非传统的行政职能。[8]地方政府拥有很大的调节权限，对农村土地流转行为起规范、指导、管理等作用，其基本任务是依法进行农村土地调节活动，以实现法律赋予的宗旨。

因此，在农地流转中不符合法律对其设定的目的的行为都可称为违法调节行为：一是由于土地调节主体的工作人员违法行事；二是具体调节主体（例如阿坝州某镇政府）做出的体现本身而非具体经办人员独立意志和利益的违法行为。

二、民族地区基层政府土地违法行为的责任主体

（一）基层政府及其工作人员承担法律责任的法定情形

现代法学理论及实践的重点，是强调行政权力的义务规定，因而必然产生责任行政的政府理念。[9]在民族地区，随着资源性收入(虫草与松茸)在总收入中所占的比重越来越大，一些农牧民情愿将耕地转包或出租。[10]由此阿坝州制定《关于进一步做好农村土地承包经营权流转工作促进农村经济发展的意见》，提出“依法、自愿、有偿”原则，对自愿流转土地的农户，任何组织和个人不得干预其流转；对个别不愿流转土地的农户，不得以任何方式和行为包括少数服从多数的办法强迫其流转。因此，不符合土地法律法规对农地流转规定的行为可视为违法调节行为，造成损失的，应追究调节主体及其工作人员的法律责任。

1.依照法律规定应当给予行政处罚，而有关土地行政主管部门不给予行政处罚的情形下，追究基层政府本身及其工作人员的法律责任。例如《土地管理法》第72条规定：依照本法规定应当给予行政处罚，而有关土地行政主管部门不给予行政处罚的，上级人民政府土地行政主管部门有权责令有关土地行政主管部门做出行政处罚决定或者直接给予行政处罚，并给予有关土地行政主管部门的负责人行政处分。这是上级土地政府调节机构对于下级土地调节机构工作人员做出的处罚。

2.未经批准非法占用土地的法律责任。根据西藏自治区国土资源厅2009年度查处土地违法案件通报，2009年西藏自治区发现32件土地违法行为，在违法主体“未经批准非法占用土地”方面，企事业单位违法用地1件，个人违法用地31件。依据《土地管理法》第76条的规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划，擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其它设施，恢复土地原状；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其它直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

3.土地行政主管部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，追究调节主体及其工作人员的法律责任。例如青海省湟源县通过招商引资向北京老板张某出租梯田1万亩，但由于有些项目争取不上，致使30%流转的土地荒芜，损害了集体利益。[11]根据《青海省实施〈土地管理法＞办法》第47条规定，在土地管理工作中，土地管理工作人员利用职权，有营私舞弊等行为的，给予行政处分或者行政处罚；情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

综上所述，土地流转中违规或违法（例如非法转让土地）的基层政府主体承担法律责任有以下特殊性：第一，基层政府的直接责任人员和行政主管负责人承担行政责任或刑事责任。有学者认为对土地调节主体及其工作人员进行责任追究时，应以其违反了法定的调节程序而不是行为造成了实体损害为前提。第二，基于民族地区实际需要，现实中基层政府本身不对其工作人员实施的普通违法调节行为承担责任，但可能代为承担经济责任。[12]

（二）法律责任承担主体的主要特点

1.现行法律规定及其特殊性。《青海省实施〈土地管理法＞办法》第39条规定：无权批准、越权批准和化整为零批准占用土地的，批准文件无效，所占土地按非法占地处理。对非法批准占用土地的单位主管人员或者直接责任者，由其所在单位或者上级机关给予行政处分。而我国《违反土地管理规定行为处分办法》的“责任承担者”无一例外要求“有关责任人员”承担行政责任或刑事责任。在民族地区，土地流转除遵循本民族区域自治地方性法规外，也要遵循上位法《土地管理法》规定。从现有法律规定我们可以得出结论：在农村土地流转中，基层政府因违法行为而承担责任的主体主要是直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

因此，我国土地法规的责任条款规定有鲜明特点，即将各种政府调节主体作为主语，责任的承担者则落实给了具体的“有直接责任的主管人员和其他直接责任人员”。有人对此提出质疑，认为“只规定工作人员违法行使职权的法律责任即个人责任”的做法不可取。[13]本文对此表示赞同，事实上绝大部分的土地法规确实只规定工作人员的个人责任，其立法具有操作性强的特点。

2.现行法律法规对基层政府及其工作人员的责任追究，一般只能通过设定程序性责任的方式来实现。例如《甘肃省土地监督检查条例》第9条规定：认定国家工作人员的违法行为，需给予行政处分的，作出《行政处分建议书》并附调查报告和有关证据，移送当事人所在单位或上级主管部门、行政监察部门处理。行政处分的原因，主要是程序性的“违反规定”，或“以非法形式转让土地”等程序性行为。[14]从法理来看，责任设定侧重程序性的原因在于政府调节失效会给农民或社会造成损害，但是基于“有限理性”假设，基于藏区等民族地区土地流转运行具有复杂性，从程序上追究地方政府主动土地违法行为的法律责任，更具有操作性和效率性。

3.基层政府行为违法引发的法律责任的承担者具有特殊性。例如迪庆州、甘孜州等民族地区的土地违法流转案例表明，在土地流转过程中政府行为违法引发的行政责任和刑事责任，由政府工作人员个人承担。

由政府工作人员（责任人员）承担责任的原因在于：责任由谁承担的问题应该取决于行为由谁做出，对于农地流转的政府调节主体来说，它根据宪法、土地管理法所创设，不是其工作人员体现自己意志、实现自己利益的手段。所以，在基层政府工作人员因违法而产生责任的时候，根据土地流转法律法规和政府主体的内部规章制度，工作人员的这些违法行为本身已构成了对政府主体意志的违反，因而应该承担责任。[15]

三、基层政府土地违法行为的法律责任界定

在民族地区，例如《甘肃省土地监督检查条例》、宁夏回族自治区《国土资源执法监察动态巡查责任制度（试行）》规定了地方土地资源调节部门相关责任人员所承担法律责任为行政责任，本文认为基层政府土地违法行为的法律责任表现为行政责任、刑事责任和财产责任。

（一）行政责任是违反土地行政法规依法应承担的法律后果

在本文讨论的民族地区土地违法案件中，基层政府相关责任人员所承担的法律责任主要为行政责任。其特点表现为：第一，这是一种法律责任，不是基于道义或约定的道德责任。第二，它是基层政府人员违反土地流转中的法律义务引起的，与民事责任、刑事责任有根本上的不同。第三，它是一种不能以其他法律责任或纪律责任替代的独立的责任。鉴于农村土地对于农民的重大生存保障功能，在土地流转过程中行政记过或撤销职务等行政责任的承担事例较多。

（二）违法情节严重应承担刑事责任

由于民族地区是自治县以上土地行政部门对于土地使用有审批权，因而县（自治县）级以上土地行政部门在一定程度上属于调节主体。对于现实中调节主体非法批准征用农村土地、使用土地，造成农村土地非法流转的，其批准文件在法律上是无效的，非法批准、使用的农村土地应当收回。具体来说，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，非法低价出让国有土地使用权，具有下列情形之一的，属于“情节严重”，依照刑法规定，以非法低价出让国有土地使用权罪定罪处罚。《西藏自治区实施〈土地管理法＞办法》第55条规定，土地行政主管部门的工作人员玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权，构成犯罪的，依法追究刑事责任。综上所述，鉴于基层政府机构工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，情节严重的，应当承担刑事责任。从现有案例来看，民族地区基层政府因“未批先用”等行为承担刑事责任的情形较为少见。

（三）财产责任是损害国家的土地调节目标的法律后果

1.承担财产责任的两种法定情形。《土地管理法》第73条规定了两种情形，首先规定在基层政府违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地情形下，应该承担的法律责任。其次，该法特别规定调节主体在符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款。

值得一提的是，调节主体的法律责任大量地表现为承担行政责任或刑事责任，承担财产责任的规定非常少，所以这种产生于传统国家赔偿法的做法，值得民族地区借鉴。

2.财产赔偿责任的承担是出于民族地区的现实需要。不发达民族地区土地流转旨在影响农民对农村集体土地物权属性的价值认同，对农村集体建设用地市场的发育和完善产生作用。[16]基层政府的工作人员违反程序所做出的行为，很可能损害不发达民族地区农民的土地权益，仅由相关工作人员自身承担，难以实现充分赔偿。

在民族地区，针对土地违规行为，有的地方对有关主要乡镇府领导进行警示约谈。约谈的性质是问责前教育，是督促违法违规行为纠正整改，警示其他单位，不要出现类似渎职、失职问题。[17]约谈非法定的法律责任，但是在民族地区却可以起到“防微杜渐”的作用，值得提倡。

结语

“那些在土地上生活和耕作的村民,他们无力保护自己的合法权益不受侵害。”[18]民族地区土地流转中地方政府的责任主体所应承担的法律责任，对民族地区农村集体建设用地的管理创新具有强烈的现实意义，对于民族地区农村土地所承载的民族经济和社会效应方面，具有深刻的社会意义。

[1]张宏强.地方政府土地违法行为及其法律责任研究[D].南京：南京农业大学,2011：1.

[2]新疆查处国土资源违法案件792件[EB/OL].中国新闻网,2013-04-08.

[3]迪庆州国土资源局开展工程建设领域突出问题专项治

理工作情况[EB/OL].云南国土资源厅网站,2013-04-09.

[4][10]田永红.浅析甘孜州乡城县农村土地承包经营权流转现状及对策[J].经营管理者,2009（3）：79-80.

[5]2013年西北地区土地违法违规问题仍较为严重[N].北京日报,2014-04-01.

[6]吴敬琏.中国经济增长方式抉择[M].北京：中国远东出版社,2009：184.

[7]陈云良,张德峰.国家调节权的产生及其根源[J].政法论坛,2008(3)：117.

[8]龙献忠,周晶.地方政府土地违法行为的相关因素分析——基于灰色关联度模型[M].求索,2012（4）：46.

[9]张守文.略论经济法上的调制行为[J].北京大学学报哲学社会科学版,2000（5）：52.

[11]乔军.青海农村土地承包经营权流转实证研究,2009年立项法学研究课题。

[12]缪知因.论经济法调制主体及其工作人员的责任追究模式与分担方式[G]//经济法学家（2006）.北京：北京大学出版社,2007：20.

[13][15]王功慧.土地法焦点难点指引[M].北京：中国法制出版社,2008：231.

[14]张守文.经济法责任理论之拓扑[J].中国法学,2003（4）：22.

[16]马凯,钱忠好.农村集体非农建设用地直接上市：市场失灵与其政策矫正[J].中国土地科学,2010(03)：68.

[17]王馥梅.一师阿拉尔市就托喀依乡违法违规用地对乡主要领导进行警示约谈[EB/OL].http：//www.btgt.gov.cn, 2014-04-10.

[18]何·皮特.谁是中国土地的拥有者[M].北京：社会科学文献出版社,2008：101.

On the Liability of Basic-level Governments’Illegal Land Circulation in the Ethnic Areas

Lu Hong Liu Min
(College of Liberal Arts,Nanjing Agricultural University,Nanjing,Jiangsu 210095）

The article studies the violation of land law or illegal land circulation in the rural ethnic areas,and analyzes basic-level governments’liability of it in the Tibetan areas.It is indicated that basic-level governments legitimize illegal land circulation for benefits,which causes the damage of farmers'interests and right of land. However,the staff of basic-level governments often do not admit their violation of land law,and government departments themselves do not assume responsibility for the violations committed by their staff but direct responsible person.Thus,the article proposes that we should attach importance to the prevention system of illegal land circulation in the ethnic areas.

illegal land circulation;government regulation；legal liability

D922.33

A

1005-5738(2014)04-024-05

[责任编辑：周晓艳]

2014-09-20

陆红，女，汉族，江苏海门人，南京农业大学人文学院副教授，博士，主要研究方向为土地政策与土地法。