完善虚假宣传中代言人的责任立法

杨 静，袁 枚

（1.三峡大学，湖北 宜昌 443002；2.四川省社会科学院，四川 成都 610072）

完善虚假宣传中代言人的责任立法

杨 静1，袁 枚2

（1.三峡大学，湖北 宜昌 443002；2.四川省社会科学院，四川 成都 610072）

虚假的宣传代言行为在当今社会普遍存在，新《消费者权益保护法》对虚假宣传中代言人承担连带责任的规定过于简单，缺乏操作性，因而不能很好遏制虚假的宣传代言行为。本文剖析了相关立法存在的矛盾和不足，并提出完善建议。

广告；虚假宣传；代言人；责任

一、引言

虚假的宣传代言行为不仅损害消费者的合法权益，还破坏了公平竞争的环境，造成社会信用危机。2009年《食品安全法》第55条首次对“问题食品”广告个人代言人的责任作出规定。最高人民法院审判委员会于2013年12月9日通过的《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》中，将代言人的连带责任适用范围扩大到虚假广告的食品、药品。更可喜的是2014年消费者权益日生效的新《消费者权益保护法》将适用范围扩大到关系消费者生命健康的商品或服务的虚假广告或其他宣传。《中国青年报》2014年5月14日刊登了新《消法》生效后明星代言涉嫌虚假宣传而被诉至法庭的报道：姚明代言汤臣倍健鱼油软胶囊涉嫌虚假宣传，消费者冯长顺将经销商北京百姓阳光大药房有限公司及该产品代言人姚明告上法庭。[1]笔者认为，新《消法》的生效，势必对代言人的行为有所约束，对消费者的权益有了更好的保护，但是，目前涉及代言人的立法和司法解释规定过于简单，而其他相关法律未能及时修改，还未形成一套系统的规定，新《消法》关于虚假宣传中代言人的责任存在适用和施行上的困难，导致消费者即使因盲目跟从代言人在虚假宣传中所宣传的食品或服务而损失惨重，也无法要求代言人就其虚假的宣传代言行为承担相应的法律责任。为了使代言人的责任能落到实处，本文将对我国现有相关立法进行一个梳理，探讨各项立法存在的矛盾和不足，并提出完善建议。

二、我国代言人责任立法及存在问题

（一）我国代言人责任的法律规定

我国目前涉及代言人责任的立法有《广告法》第38条第3款、《食品安全法》第55条和第94条第2款、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》和新《消法》第45条第3款，笔者将对代言主体、代言对象、代言方式和责任承担方式进行归纳如下。

（二）代言人责任立法存在的弊端

1.代言人主体不一致，范围过于狭窄。《广告法》将个人代言排除在外，新《消费者权益保护法》承继了《食品安全法》的规定，将代言人限定为社会团体或者其他组织、个人，但是却没有将《食品安全法》94条中食品安全监督管理部门或者承担食品检验职责的机构纳入规定。笔者认为，目前立法中代言人主体范围过于狭窄。

2.代言对象属于包含关系，代言人责任不统一。《广告法》将代言对象直接界定为商品或服务，新《消法》则把关系消费者生命健康的商品或服务作为代言对象，《食品安全法》将食品作为代言对象，很明显三法关于代言对象存在包含关系，但是相关法律对代言人责任规定却存在差异。

表1 我国代言人责任的法律规定

3.归责原则不明确，代言人责任形式单一。无论是《广告法》、《食品安全法》，还是新《消法》虽规定了代言人承担连带责任，但是追究责任是否要考虑代言人主观故意或过失并未作规定；同时除了《食品安全法》对食品安全监督管理部门或者承担食品检验职责的机构、食品行业协会、消费者协会虚假代言规定了行政责任外，都未对代言人的行政、刑事责任作出规定。

三、完善代言人责任立法的举措

1.界定代言人，明确代言人的义务

据《食品安全法》第94条来看，代言人主体不限于社会团体、其他组织和个人，同时根据新《消法》第45条第3款，代言方式可以是利用广告，也可以是其他宣传方式。笔者认为，凡是运用自己的语言、外形或一定的社会知名度，在商业活动中为某个企业的产品或服务，向消费者进行推荐和宣传的自然人、法人、其他组织都应该是代言人。因此，应该修改新《消法》第45条、《广告法》第38条和《食品安全法》，将代言人统一界定为利用广告或其他方式推荐或宣传商品或服务的法人、其他组织或个人。

代言人参与代言活动是有偿的，可以通过代言获得现实报酬，或者通过代言提高自己的知名度增加将来的商业收入。代言人的巨额报酬都将计入该商品或服务的成本，消费者须对此买单。马克思曾说：“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”[2]笔者认为，代言人在享受这些权利的同时，理应履行如下义务：

（1）审查注意义务。作为一名荐证人或者是宣传者，其参与代言活动之前应该对宣传的内容和事实的真伪有基本的分辨能力，履行基本的审查注意义务，如：企业的营业执照、认证证书、检验报告是否齐全。

（2）诚实代言义务。博登海默曾说：“满足个人的合理需求与要求，并与此同时促进生产进步和社会内聚性程度——这是维持文明社会生活方式所必要的——就是正义的目标。”[3]在市场经济高速发展的今天，许多代言人为追求高额报酬，而采取夸大宣传甚至是虚假代言。笔者认为，代言人对商品或服务进行推荐或宣传时须秉持客观真实的态度，不得进行使用夸张、最高级等词语，不得未使用而宣称使用后效果良好等代言行为。同时我国的《广告法》可借鉴国外先进的立法经验，要求代言人必须是产品的使用者或服务接受者。

（3）遵守法律及公序良俗的义务。代言人在参与代言活动时，不得违反法律、行政法规等国家强制性规定，不得违反国家的公共秩序和社会一般道德。在我国代言的个人往往是娱乐界知名度较高的明星或体育明星，对社会公众尤其是未成年人有着榜样和指引作用，因此，其代言行为必须合法遵守公序良俗，不得夹杂色情、暴力及负面消极等一系列不健康内容。

2.区分代言对象，明确详化责任形式

代言对象不同，对消费者利益影响就不会存在差异，笔者认为，可以在《广告法》中，将代言对象作一个区分，凡是关系消费者生命健康的商品或者服务为特殊商品或服务，并进行列举，如食品、保健品、医疗器材及医疗服务等；其他商品或服务列入一般商品或服务。

对于一般商品或服务的代言，笔者认为，代言人做虚假代言仅须承担民事责任，惩罚性赔偿额度可采用新《消法》第55条规定，即代言人提供虚假代言的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的3倍；增加赔偿的金额不足500元的，为500元。

因特殊商品或服务的虚假代言危及消费者的生命健康，作为代言人理应根据其主观过错状态、行为的社会危害性的大小，承担相应的民事、行政和刑事责任。笔者认为，为了惩戒对特殊商品或服务的虚假代言，《消法》应规定代言人除按消费者请求赔偿实际损失外，还应支付购买商品或服务价款10倍的赔偿金，以达到与《食品安全法》一致。同时在《广告法》等法律中，追加虚假代言人为行政责任主体，并设立严厉的行政处罚。如：代言费用予以没收并处代言费用5倍以上10倍以下的罚款；相关行政机关应责令虚假代言人停止代言并在一定期限内公开更正虚假信息及赔礼道歉；处罚机关应将代言人违法的情形记入诚信档案，并定期向社会公布。最后还应完善《刑法》第220条规定，将代言人纳入虚假广告罪的责任主体，这不仅有助于《食品安全法》中食品广告代言人的刑事责任得到落实，还有利于打击对危及消费者的生命健康的虚假代言行为。

3.明确归责原则和管辖法院，发挥公益诉讼作用

笔者认为，代言人通过虚假代言获得了巨额报酬，相对于生产经营者或服务提供者通过虚假宣传所获得的高额利润是很低的，追究代言人责任不宜采用无过错责任；同时从保护消费者的合法权益出发，消费者往往无法提供直接的证据来证明代言人存在主观过错，也不宜采用严格过错责任。因此，应在《侵权责任法》、《消法》等相关法律明确规定，代言人承担连带责任适用过错推定原则，即代言人如果不能证明自己已经尽到代言活动中应有的注意义务，推定其明知或应知所参与的广告或宣传是虚假广告或虚假宣传，则应当承担连带责任。

对于消费者起诉代言人的案件，考虑到消费者的弱势地位，笔者认为，该类案件的诉讼管辖应当遵循被告就原告的原则，因此应将此类案件列入2013年生效的《民事诉讼法》第22条；同时《民事诉讼法》第55条规定了侵害众多消费者合法权益的情形，法律规定的有关机构和组织可以提起公益诉讼，可通过修改此条，增加个人也能提起该公益诉讼，法院可受理案件后在其管辖范围内发布公告，确定有无其他同种类的诉讼请求，以组成共同诉讼，从而减轻消费者作为原告起诉代言人的诉讼成本，并节约法院的司法承担，提高纠纷解决的效率。

“法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序。”虚假宣传的代言行为破坏了市场主体公平竞争的环境，扰乱了良好的市场秩序。对于虚假代言行为的法律规制，须制定形式及实质合理的法律，同时还须按照法律的规定严格执行。

[1]李林，孙雨昕.姚明代言产品涉嫌虚假宣传被起诉[N].中国青年报，2014-05-14.

[2]马克思.马克思恩格斯选集第2卷[M].北京：人民出版社，1995：137.

[3][美]E·博登海默．法理学法律哲学与法律方法[M]．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，2001：370.

[责任编辑：董建军]

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1674-3288（2014）04-0085-03

2014-06-19

杨静（1978-），女，四川平昌人,三峡大学法学与公共管理学院讲师，硕士，研究方向：经济法；袁枚（1991-），女，四川新津人，四川省社会科学院硕士研究生，研究方向：经济法。