证人出庭作证费用的性质及其给付路径

占善刚

(武汉大学法学院，湖北 武汉 430072)

2012年8月31日第十一届全国人大常委会第28次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，对《民事诉讼法》作了较大幅度的修改，证据制度的修改乃此次修法的重点之一。其中，尤应值得关注的是，修改后的《民事诉讼法》增设第74条，首次从立法上对证人出庭作证费用的给付作了相对明确的规范，从而为我国民事诉讼中证人主张出庭作证费用的给付提供了实定法上的依据。然而令人遗憾的是，由于立法者未能科学地厘定民事诉讼中证人出庭作证费用的性质，因而并未对我国民事诉讼中证人出庭作证费用的给付作出正确的制度设计。

在民事诉讼中，证人出庭作证费用究应因循何种路径给付?笔者认为，欲对此问题作出正确的解答必须要廓清证人出庭作证费用的性质，而由于证人出庭作证费用乃是证人在履行出庭作证义务的过程中产生的，因而欲廓清证人出庭作证费用的性质，则必须首先要正确地厘定证人出庭作证义务的性质。

一、证人出庭作证乃证人对法院所负之公法上的义务

在民事诉讼中，为确保裁判的客观、公正以及人民对司法的信赖，受诉法院在认定案件事实时，除公知的事实、法院职务上应当知晓的事实、当事人之间不争执的事实外，均须以证据调查的结果作为基础。为使得受诉法院进行证据调查富有实效，现代各国民事诉讼关于证据调查例采证据结合主义，要求受诉法院进行证据调查原则上必须在言词辩论期日与当事人的言词辩论相结合进行，由受诉法院另行指定一独立的证据调查期日并于庭外进行证据调查则仅为例外。①在德国的普通法时代，民事诉讼程序分为当事人主张与立证两个阶段。在第一个阶段，仅允许当事人提出主张，不允许当事人向法院提供证据。主张的提出终了后，法院作出证据判决，就每一争点确定当事人举证之期限与证明责任。在第二阶段，法院专门进行证据调查，不允许当事人再自行提出主张。此种证据调查方式在学理上称为证据分离主义。在证据分离主义的背景下，当事人因担心不能及时向法院主张事实而遭受失权之不利益，往往反复且广泛地提出多种假定主张或抗辩，从而使得法院进行证据调查极其缺乏效率。正是由于证据分离主义这一弊病，现代各国民事诉讼殆皆不采证据分离主义而采证据结合主义，要求受诉法院原则上须于言词辩论期日实施证据调查。我国现行《民事诉讼法》将开庭审理基本上区分为法庭调查与法庭辩论这两个相对独立却又内在统一的环节，即是本诸此意旨。在民事诉讼中，证人证言作为证据资料的一种，其对于受诉法院正确地进行事实认定无疑具有极为重要的意义。为践行证据结合主义并基于证据调查直接、言辞原则的内在要求，受诉法院对证人进行调查以获取证言所理应采取的方式便是证人于证据调查场所也即法庭上经由法官的询问向受诉法院陈述其所感知的案件事实。我国现行《民事诉讼法》第138条(修改前的《民事诉讼法》第124条)“法庭调查按照下列顺序进行:……(二)告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言”之规定即彰显了此一要义。显而易见的是，在民事诉讼中，证人出庭，既为受诉法院对证人这一证据方法进行证据调查所不可或缺的前提要件，更是受诉法院在证据调查直接、言辞原则规制下获取证人证言的内在、本质要求。为此，出庭作证在当今各国民事诉讼立法中被普遍确立为证人应负之义务，我国现行《民事诉讼法》第72条(修改前的《民事诉讼法》第70条)明确规定:“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”，从而一如国外立法通例也将出庭作证定性为证人应负的义务，此诚乃正确的立法。

如上所述，在民事诉讼中，出庭作证乃证人应负之义务。作为实定法上的义务，其实乃各国民事诉讼立法为配合受诉法院顺利地实施证据调查以获得证人证言这一诉讼行为而设立的，目的在于确保受诉法院能基于正确的证据调查结果作出公平而适当的裁判。在包括我国在内的大陆法系各国民事诉讼中，证据调查行为的实施主体为受诉法院，证据调查程序也是由受诉法院主导，受诉法院践行对书证、物证等物的证据方法之调查固是如此，其对证人等人的证据方法进行调查概莫能外。在民事诉讼中，证人出庭既是受诉法院对证人进行证据调查的首要前提，更是受诉法院实施该证据调查行为不可或缺的一部分，故出庭作证义务实乃证人对代表国家行使裁判权之法院所尽的义务。该项义务从性质上讲为公法义务而非证人对当事人所负之私法义务。②梅本吉彦:《民事诉讼法》，东京:信山社，2002年，第781页。尽管我们不能否认，在很多场合，证人出庭作证对于申请证人出庭作证的一方当事人私权的维护有利，但这显然属于受诉法院基于证据调查的结果作出正确的事实认定而衍生的附随效果，断不能由此认定出庭作证乃证人对申请其出庭作证的一方当事人所负的私法上之义务。③在民事诉讼中，受诉法院乃是依自由心证独立地判断证人证言的证据力，不受当事人主张的约束。受诉法院对证人进行调查的结果不仅可以作为证明申请证人出庭作证的一方当事人所主张的事实之证据资料，也可以作为证明对方当事人所主张的事实之证据资料。这一原理称之为证据共通原则。

在采行辩论主义运作方式的民事诉讼领域，证人出庭作证虽然通常是由一方当事人向受诉法院提出申请而开始，但这也仅仅表明受诉法院对证人这一证据方法的调查仅能以当事人提供的为限，否则便违反了辩论主义的基本要求，并不意味着证人即为申请其出庭作证的一方当事人的证人，出庭作证即为证人对申请其出庭作证的一方当事人尽私法上的义务。根据前文的分析可知，在民事诉讼中，证人出庭作证的目的乃是向受诉法院提供证据资料以协助受诉法院基于正确的证据调查结果进行事实认定，故而证人出庭作证之公法义务性质并不会因证人出庭作证是基于一方当事人的申请还是基于法院依职权传唤而改变。此外，我们还应当看到，在民事诉讼中，为保障当事人所享有的证据法上的利益，各国立法无不强调受诉法院应保证当事人在进行证据调查时在场并允许其参与证据调查。就当事人参与受诉法院对证人的调查而言，通常采取的方式为双方当事人在经受诉法院许可后对证人进行发问。我国现行《民事诉讼法》第139条第二款(修改前的《民事诉讼法》第125条第二款)对此也有明确的规定，其内容是:“当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问”。但应当指出的是，在受诉法院对证人进行调查的过程中，当事人对证人的发问仅为受诉法院对证人进行证据调查的一个环节，目的在于保障当事人享有证据法上的利益并帮助受诉法院获取正确的证据调查结果。当事人对证人进行发问并非一独立的诉讼行为，其本身也不产生独立的诉讼法上的效果。因此，我们绝不能因当事人有权在受诉法院对证人进行调查的过程中对证人进行发问即认为证人乃是对当事人尽义务。一言以蔽之，笔者认为，在民事诉讼中，证人乃是法院的证人而不是一方当事人的证人;相应的，出庭作证乃是证人对代表国家行使裁判权的法院尽公法上的义务而非对申请其出庭作证的一方当事人尽私法上的义务。

二、证人出庭作证的费用属于诉讼费用的一部分

如上所述，在民事诉讼中，出庭作证乃证人对代表国家行使裁判权的法院应尽之公法义务。尽管如此，我们应当看到，证人不在法院所在地居住事所恒有。故证人为履行出庭作证义务即需要支出相应的交通、住宿、就餐等必要费用。并且证人赴法院履行作证义务，对于其职业上的收入也不无影响。显而易见的是，这些费用以及误工损失若不能得到赔偿或补偿，而由证人自己承担，将使证人遭受经济上的不利益，这不仅不符合权利义务相一致原则，更会严重挫伤证人履行出庭作证义务的积极性，最终会影响到受诉法院基于证据调查结果作出正确的事实认定。因此，在民事诉讼中，证人理应享有就履行作证义务过程中所支出的各项费用及误工损失请求予以补偿的权利。证人究应向谁且以何种途径请求支付出庭作证过程中产生的各项费用呢?根据前文的分析可知，证人出庭乃受诉法院对证人进行证据调查的首要前提，属于受诉法院所实施的证据调查行为的一部分，故证人履行出庭作证义务过程中所产生的必要费用从性质上讲即属于证人协助受诉法院实施证据调查行为而产生的费用。基于权利义务相一致原则，证人履行出庭作证义务的费用理应由受诉法院为给付。易言之，在民事诉讼中，证人享有请求受诉法院给付出庭作证费用的权利。①小室直人、贺集唱、松本博之、加藤新太郎:《新民事诉讼法》(Ⅱ)，东京:日本评论社，2003年，第168页。这在大陆法系国家或地区，普遍由其民事诉讼法或其他相关专门立法对证人的此项权利作出明确的规定即可进一步明了。譬如，德国《司法赔偿与补偿法》第1条明确宣示，在民事诉讼中，证人享有向法院请求支付出庭作证费用的权利;该法第5、20、22条分别规定了证人可向法院请求支付的出庭作证费用包括交通费、住宿费、滞留费、误工损失等。又如，日本《民事诉讼费用法》第18条规定，在民事诉讼中，证人可以向法院请求支付因出庭作证而产生的旅费、住宿费及误工损失。我国台湾地区“民事诉讼法”第323条一如德日立法例，也明确规定，在民事诉讼中，证人可以向法院请求支付法定之日费及旅费。根据其“民事诉讼费用法”第27条的规定，日费指滞留费，旅费包括交通费用与食宿费。此皆乃适例。

从前述立法例中我们不难看出，在证人请求受偿出庭作证费用的权利实现过程中，作为权利人的证人乃是以受诉法院为相对人请求其给付出庭作证费用。这进一步表明，在证人履行出庭作证义务过程中，证人仅与受诉法院发生公法上的法律关系，与申请证人出庭作证的一方当事人并不产生任何法律关系。因此，笔者认为，在民事诉讼中，无论何种情形，证人均不能直接请求当事人给付出庭作证费用。正是由于证人请求给付出庭作证费用的权利并非证人对当事人所享有的权利，因而证人只需遵传到庭其即能请求受诉法院给付出庭作证费用，即便申请其出庭作证的当事人撤回了证据调查申请，证人请求受诉法院给付出庭作证费用的权利也不因此而受影响。

在民事诉讼中，证人履行出庭作证义务过程中所产生的各项费用固应由受诉法院代表国家向证人进行给付，惟该项费用乃受诉法院实施证据调查这一诉讼行为而产生的费用，属于受诉法院为作出正确的裁判以解决当事人之间的私权纷争所必需的费用，故在采有偿主义的民事诉讼中，①民事诉讼从本质上讲乃当事人为自己的利益请求国家司法机关确定私权的程序，系国家对于纷争当事人的特别服务，与国家的利益无涉，就此所支出的费用，自不能由全国纳税人负担。故世界各国立法例对于民事诉讼皆采有偿主义，规定诉讼费用由当事人负担，藉以防止无益诉讼及不当的抗辩，同时也可减少国库的支付。见陈计男:《民事诉讼法论》(下)，台北:台湾三民书局，2002年，第137页。证人出庭作证的费用最终应作为诉讼费用的一部分由当事人负担。总而言之，在证人出庭作证费用的给付上，我们必须从法理及逻辑层面将两个不同的法律关系区分开来:一方面，证人在履行出庭作证义务过程中与受诉法院产生公法上的法律关系，由此产生的费用应由受诉法院代表国家向证人进行给付;另一方面，证人出庭作证的费用最终须作为诉讼费用的一部分而由当事人负担，这是当事人请求国家依民事诉讼程序解决彼此间的私权纷争所应尽的公法上的负担。而在证人出庭作证过程中，证人与当事人自始至终不产生任何私法上的权利义务关系。

综观我国民事诉讼立法，在此次《民事诉讼法》修改之前，并未直接规定证人享有就履行出庭作证义务过程中所产生的各项合理费用受偿的权利。不过，修改前的《民事诉讼法》第107条第一款(现行《民事诉讼法》第118条第一款)规定“当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用”。其似乎能够为民事诉讼中证人出庭作证费用的给付提供法源上的依据。这是因为:根据目的性解释，该条文中的“其他诉讼费用”应当可以理解为案件受理费以外的民事诉讼程序进行过程中所实际支出的必要的费用。证人出庭作证乃是为了协助法院作出正确的事实认定，证人因履行出庭作证义务而支出的交通费、食宿费、误工费等费用显然应在“其他诉讼费用”这一范畴之列。事实上，最高人民法院分别于1984年及1989年出台的《民事诉讼收费办法》(试行)第2条与《人民法院诉讼收费办法》第2条也均将“其他诉讼费用”界定为包括证人在人民法院指定日期出庭的交通费和误工补贴等直接支出费用。国务院于2006年12月29日通过并于2007年4月1日起施行的《诉讼费用交纳办法》第6条第三项重申了前述司法解释的规定，也将证人在人民法院指定日期出庭作证所发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴列为当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用。②最高人民法院关于诉讼费用的上述两项司法解释拘泥于立法文义，仅规定财产案件中当事人须交纳证人出庭作证所支出的费用，于证人出庭作证费用的补偿未免有失周全。国务院颁布的《诉讼费用交纳办法》对修改前的《民事诉讼法》第107条进行了目的性扩张解释，规定无论是非财产案件还是财产案件，当事人均应交纳证人因出庭作证而支出的合理费用，诚属正确。由此可以推知，在我国的立法、司法观念中，证人因履行出庭作证义务而支付的合理费用从来都是被定性为诉讼费用之一部分而由当事人承担。这无疑是正确的。

不过无论是最高人民法院先后发布的关于诉讼费用的司法解释还是国务院颁布的《诉讼费用交纳办法》均未明确规定在我国民事诉讼中，证人应如何请求实现出庭作证费用的补偿。2001年最高人民法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第54条第三款首次以司法解释的形式对民事诉讼中证人如何请求给付出庭作证费用作了相对明确的规定。其内容是:“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。”笔者认为，该项司法解释强调在民事诉讼中证人因履行出庭作证义务而支出的合理费用最终由败诉一方当事人承担显然认识到了该项费用属于诉讼费用的一部分，就此而言，足资赞同。然而其同时强调“由提供证人的一方当事人先行支付”证人出庭作证之费用，却显然是基于误认证人出庭作证费用的性质而作的错误之制度设计。因为如前所述，在民事诉讼中，证人出庭作证乃是证人对法院应尽的公法上的义务，证人与申请其作证的一方当事人并无任何私法上的权利义务关系，证人与申请其出庭作证的一方当事人发生关系的界阈仅仅为该方当事人经由证据调查申请为受诉法院确定了可供证据调查的对象。证人出庭作证的费用既是在证人履行对法院所负的公法义务过程中产生的，该项费用自然应由法院为给付。质言之，该项司法解释的根本错误就在于将证人请求给付出庭作证费用的权利定位为证人对申请其出庭作证的一方当事人所享有的私法上的给付请求权。

2012年8月31日修改通过的《民事诉讼法》第74条首次从立法层面规定了民事诉讼中证人请求给付出庭作证费用的路径。其内容是:“证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付;当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。”细究该项条文内容，我们不难发现，现行《民事诉讼法》第74条在证人出庭作证费用的给付路径的制度设计上基本因袭了《关于民事诉讼证据的若干规定》第54条第三款的规定。具体表现为:第一，二者均认为，证人出庭作证的费用最终属于诉讼费用的一部分，由败诉当事人承担;①在此次民事诉讼法修改过程中，对于证人出庭作证费用最终由谁来承担这一问题存在较大争议。有意见认为，应由败诉一方当事人来承担;有意见认为，谁申请证人出庭作证，费用就由谁来承担;有意见认为，出庭作证的证人支持哪一方当事人的诉讼请求，就由哪一方当事人承担证人出庭作证的费用;有意见则认为，如果出庭作证的证人所陈述之证言未被受诉法院采纳，则由申请该证人出庭作证的当事人负担作证费用，如果出庭作证的证人所陈述之证言被受诉法院采纳，则应由申请该证人出庭作证的当事人之对方当事人负担作证费用;还有意见认为，证人出庭作证的费用应由国家统一负担。见王胜明主编:《中华人民共和国民事诉讼法释义》，北京:法律出版社，2012年，第166－167页。第二，二者均强调证人出庭作证的费用由申请证人作证的一方当事人先行支付或垫付，而不能由证人直接请求受诉法院给付。因而，我们可以得出这样的结论:立法者关于民事诉讼中证人出庭作证费用的性质的认识与此次修法前实务部门一贯所持的见解相比，并没有任何的更易。当然，我们也同时注意到，修改后的《民事诉讼法》相比于《关于民事诉讼证据的若干规定》第54条第三款增加了一项内容，即增加规定在民事诉讼中证人若非由一方当事人申请出庭作证，而是由受诉法院依职权命令出庭作证，则受诉法院应先行支付证人出庭作证费用。不过，我们并不能据此即认为，立法者关于民事诉讼中证人出庭作证费用的性质之定位乃区分证人是由一方当事人申请其出庭作证还是由人民法院依职权命其出庭作证而有所不同。事实上，该条文所蕴含的“由人民法院垫付”之文义足以昭示，在立法者看来，受诉法院并不负有给付证人出庭作证费用的义务，其只是代当事人给付证人出庭作证的费用而已。一言以蔽之，笔者认为，现行《民事诉讼法》第74条从根本上讲乃是因袭了积淀于我国民事诉讼司法实践已久的关于证人出庭作证费用性质的错误观念并以此为基础作出了貌似合理实则非正当的制度设计。此外，必须要指出的是，无论是现行《民事诉讼法》第74条还是此前最高人民法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第54条第三款，虽然均正确地认识到了在民事诉讼中，证人出庭作证费用最终属于诉讼费用的一部分而由当事人承担，但其所确立的“由败诉一方当事人承担”的方式显然没有注意到民事诉讼费用负担方式的多种样态，因而也失之偏颇。因为，在民事诉讼中，由败诉人承担诉讼费用仅为诉讼费用负担的一般性原则而非唯一方式。在诸如经由调解而结案的案件、离婚案件等案件中，诉讼费用无论是考诸我国民事诉讼司法实践还是依域外立法均是采取由双方当事人协商解决的方式而并非采取由败诉的一方当事人负担的方式。

三、证人出庭作证费用的应然给付路径

如上所述，在民事诉讼中，证人出庭作证乃证人对代表国家行使裁判权的法院所尽的公法上之义务，证人出庭作证费用乃是证人在履行此义务过程中产生的。因而证人作证费用理应由受诉法院代表国家为给付。考诸域外立法例并结合民事诉讼的基本原理，笔者认为，在我国民事诉讼中，证人出庭作证费用的应然给付路径为:证人在履行了出庭作证义务的合理期间内，请求受诉法院给付其因出庭作证而支出的合理费用，并由受诉法院围绕证人的请求是否合法作出相应的处理。试详析之如下:

1.证人请求给付出庭作证费用的期间

由于证人出庭作证费用乃是证人在履行出庭作证义务的过程中发生的，故原则上证人只有在履行了作证义务后才有权请求受诉法院给付出庭作证费用。笔者认为，证人履行了出庭作证义务应当作严格的解释，其不仅指证人已在受诉法院指定的日期到庭，而且包含到庭的证人已向受诉法院陈述了证言。因此，证人虽然已在受诉法院指定的日期到庭，但无正当理由拒绝陈述证言的，则应当认为其尚未完全履行作证义务因而仍不能请求受诉法院给付出庭作证费用。前文已述，在民事诉讼中，证人出庭作证费用最终作为诉讼费用的一部分须由当事人负担，故为方便受诉法院计算诉讼费用以及避免因证据灭失而发生计算上的困难，笔者认为，证人应在履行出庭作证义务后的一定期限内向受诉法院请求给付出庭作证费用。从域外立法例的规定来看，在民事诉讼中，证人请求受诉法院给付出庭作证费用的期间普遍较短，譬如，德国《司法赔偿与补偿法》第2条规定，证人若不于三个月内向传唤其出庭作证的法院请求给付作证费用，请求权归于消灭，该期间自证人受法院询问完毕之日起开始计算。又如日本《民事诉讼费用法》第27条规定，证人请求法院给付出庭作证费用应自判决作出之日起(未经判决之案件，自案件完结之日起)两个月内为之，超过此期间即不能再为此请求。而依我国台湾地区“民事诉讼法”第323条第二款的规定，证人请求法院给付出庭作证费用，应于其被法院询问完毕之日起十日内为之。依台湾地区学者之解释，证人超过此期间不为此请求者，即丧失请求权。①陈计男:《民事诉讼法论》(上)，台北:台湾三民书局，2002年，第472页。上述立法例值得我们借鉴。从学理上讲，证人请求受诉法院给付出庭作证费用的期间应属于法定不变期间，因此笔者认为，在民事诉讼中，证人因不可归责于自己的事由不能于法定期间内请求受诉法院给付出庭作证费用时，应有权向受诉法院申请回复原状，以资救济。此外，为保证因经济困难而无力筹措出庭费用的证人能按期出庭作证，笔者认为，应当允许证人于出庭作证前向传唤其到庭的法院预先请求给付出庭之费用。当然，预先受领了出庭之费用的证人如果未按期出庭作证，则应向法院返还该项费用。

2.证人请求给付出庭作证费用的范围

在民事诉讼中，证人请求受诉法院给付出庭作证费用，固在赔偿或补偿其因履行出庭作证义务而遭受之经济上的损失，惟出庭作证乃证人对代表国家行使裁判权的法院所尽之公法义务，因而笔者认为，对证人出庭作证费用之补偿自不能如私法领域的损害赔偿那样依证人的身份、职业等个人的关系个案定之，而应采取统一的标准计算证人出庭作证费用。此乃域外立法例的通行做法。如德国《司法赔偿与补偿法》第5条规定:除特别之必要情形外，证人出庭之交通费用依照其乘坐通常的、公共的交通工具所产生的费用据实支付;第6条规定:食宿费依所得税法所确定的标准定其数额;第20条规定:滞留费依每小时3欧元之标准计算;依第22条规定:误工损失依最高每小时17欧元标准计算。又如，日本《民事诉讼费用法》第25条规定:证人出庭之旅费以依最经济的、最通常的路径及方法进行旅行为标准据实计算，但是，因天灾或其他不可抗拒之事由依前者难以旅行的场合，根据实际选择的路径方法计算;第22条规定:证人之滞留费依据证人出庭及法院进行证据调查以及为此旅行所必要的日数支给，其数额，由法院在最高法院所定的数额范围确定;第23条规定:证人出庭之食宿费根据证人出庭必要的夜数支给，食宿费数额，由法院按最高法院区分宿泊地而确定的数额范围内确定。日本最高法院根据其《民事诉讼费用法》制定的《民事诉讼费用规则》第7条规定:证人滞留费额以每日8000日元内为标准计算;第8条规定，食宿费以每夜8700日元(甲等地方)或7800日元(乙等地方)以内为标准计算。从域外立法例的相关规定中，我们不难看出，在这些国家或地区的民事诉讼中，证人的出庭作证费用虽因经济发展水平之差异而有所不同，但关于证人出庭作证费用皆定有相对明晰且易于计算的标准。不仅如此，其关于证人出庭作证费用的计算并未依据证人的身份、职业等个人的关系而定，而是采纳统一的中等标准。

反观我国现行《民事诉讼法》第74条，其虽然明确规定证人出庭作证的费用包括交通费、住宿费、就餐费以及误工损失，从而与域外立法通例所确定的证人出庭作证费用的范围相当，但并未一如域外立法通例，明确规定证人出庭作证费用的给付标准及具体数额，从而难以保证民事司法实践中证人出庭作证费用的给付能落到实处。为保障证人出庭作证费用的给付真正得到落实，笔者认为，最高人民法院有必要尽快出台相关司法解释依前述证人出庭作证费用给付原则并参考域外立法例详细规定关于证人出庭作证费用的给付标准及具体数额。

3.受诉法院对证人费用请求之处理

在德国、日本及我国台湾地区等大陆法系国家或地区的民事诉讼中，证人申请受诉法院给付出庭作证费用既可以书状也可以口头形式为之。若采用口头形式，证人并可向受诉法院的书记官提出申请，由书记官作成笔录。对证人请求给付作证费用的申请，受诉法院应及时进行审查，若认为不符合法定条件，如证人未在法定期间内提出申请等，则裁定驳回，若证人的申请合法则须裁定确定证人出庭作证费用的具体数额。无论受诉法院作出何种裁定，证人若有不服，均可向上一级法院提出抗告以资救济。①依德国《司法赔偿与补偿法》第4条之规定，在德国的民事诉讼中，只有抗告标的额超过200欧元或裁判事项具有重大意义时，证人才能向上级法院提出抗告。笔者认为，在我国的民事诉讼中，受诉法院对于证人所提给付出庭作证费用的申请也应仿照域外立法例的通行做法予以处理。不过由于在我国现行民事诉讼法框架下，法院裁定所涉事项均与当事人有关而不及于包括证人在内的其他诉讼参与人，故笔者认为，在我国的民事诉讼中，受诉法院针对证人所提的给付出庭作证费用的申请不宜采取裁定形式予以处理，而宜采取决定的形式予以处理。事实上，如此安排也符合我国民事诉讼立法的本意，因为根据现行《民事诉讼法》第118条第二款(修改前的《民事诉讼法》第107条第二款)的规定，受诉法院针对当事人所提的缓交、减交以及免交诉讼费用的申请乃是采取决定的形式予以处理，根据类推解释，证人请求给付属于诉讼费用范畴的出庭作证费用自然也宜由受诉法院采取决定的形式予以处理。当然，为周全保障证人的合法利益，针对受诉法院的决定，证人若有不服，应有权向上一级法院请求复议一次。

四、结 语

综上所述，在民事诉讼中，证人出庭作证费用乃是证人在履行出庭作证义务过程中产生的费用，性质上属于法院实施证据调查行为而产生之费用。为因应证人作证义务之公法义务性质并求权利义务相一致，证人出庭作证费用理应由法院代表国家向证人进行给付。虽然证人出庭作证的费用最终须作为诉讼费用的一部分而由当事人负担，但这是当事人请求国家依民事诉讼程序解决彼此间的私权纷争所应尽的公法上的负担，与证人出庭作证费用由法院给付分属两个不同的法律关系。在证人出庭作证过程中，证人与当事人自始至终不产生任何私法上的权利义务关系。现行《民事诉讼法》第74条规定证人出庭作证费用应由当事人先行垫付的根本错误就在于，误认证人请求给付出庭作证费用乃证人对申请其出庭作证的当事人所享有的私法上之请求权。笔者认为，我国《民事诉讼法》将来作进一步修正时，关于证人出庭作证费用给付制度理应以证人请求给付出庭作证费用乃证人对法院所享有的一项公法上的请求权为基石进行相关设计。