行为理论之比较研究——兼论人格行为论的合理性

邵 睿

(西南政法大学 法学院,重庆 400031)

一、行为概念在刑法学中的基底性作用

“行为是构筑刑法大厦的基石,是犯罪的基底,……‘无行为则无犯罪亦无刑罚’这一法律格言充分说明了行为在刑法中的重要地位。”①朱建华主编:《刑法学研究提要》,北京:法律出版社,2013年,第294页。因为一方面,行为概念是区分罪与非罪的第一个重要标准,另一方面,行为概念也是犯罪论体系得以进一步展开的基础。

(一)行为刑法与行为人刑法

依据一国的制定法对刑罚根据的不同,可将刑法划分为“行为刑法”与“行为人刑法”。其中行为刑法,以行为本身作为刑罚的根据,即将非行为的因素排除在刑罚的处罚范围之外;而行为人刑法则以通过行为表现出的行为人之危险性格作为刑罚的根据,行为本身并没有太多的实质意义。但是正如我们所看到的那样,纯粹的行为人刑法在刑事司法实践中必然行不通。一方面,“各国刑法基本上都是行为刑法,只有少数国家的个别刑法条文可能表现为行为人刑法。”②张明楷:《刑法学》(第四版),北京:法律出版社,2011年,第23页。另一方面,即便是行为人刑法,也不能完全脱离客观存在的行为而凭空揣度所谓“行为人的危险性格”,进而随意出入人罪。所以,“以行为的观念为核心来确立犯罪概念则是没有疑问的”。*张明楷:《外国刑法纲要》(第二版),北京:清华大学出版社,2009年,第60页。即便是行为人学说的集大成者——德国刑法学家李斯特(Liszt)也认为“犯罪永远是人的行为”。*李斯特:《德国刑法教科书》(修订译本),施密特修订,徐久生译,何秉松校订,北京:法律出版社,2006年,第167页。正是在这个意义上,马克思指出，“我只是由于表现自己,只是由于踏入现实的领域,我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象。”*《马克思恩格斯全集》第一卷，北京：人民出版社，1956年，第16-17页。

但是令人费解的是,“行为”作为刑法学科中基底性的概念,围绕其本身的争议却远远多过达成的统一。那么,这一连起码过得去的统一而清晰的解释都尚感缺乏的概念,是如何在刑法理论中获得其基底性的位置的呢?首先,是出于启蒙思想家们对封建刑法恣意性的反思,要求一个具备科学性、经验性和客观性的概念来作为刑事责任的基础,而最初的(自然意义上的)行为概念恰好就具备这样的特点。众所周知,封建刑法大抵具有干涉性、恣意性、身份性和残酷性的特点,而印证恣意性的一个著名案例就是马尔西斯因为做梦谋杀了狄欧尼西乌斯皇帝而被处死,理由是“日有所思,夜有所梦”。姑且不论皇帝是如何探知他人梦境的,但仅凭这样的理由就将人定罪处死,显然是荒诞的。为了克服这样的恣意性,启蒙思想家们便“从犯罪的最直观形式——犯罪行为入手,前溯犯罪人的主观心理,后顾犯罪行为的危害后果”。*陈兴良:《刑法哲学》(修订三版),北京:中国政法大学出版社,2004年,第709页。另一方面,存在于理论系统中的概念对该系统的有用性在很大程度上不取决于人们怎样定义这个概念本身,而在于其为该系统提供了(或曰“应当提供”)一个怎样的机能。那么,行为概念在刑法理论中的机能是什么呢?

(二)行为概念的机能

行为概念的机能,是指行为概念对犯罪论体系所发挥的作用和功能。在这个问题上,不同的刑法学者有着不同的见解:

德国学者麦兹格(Mezger)认为行为概念大体上具有两种机能：一是“分类机能”。第一,将本来可以成为犯罪的行为和不能成为犯罪的行为予以区分,第二,将各种犯罪行为予以区分,如故意犯与过失犯、作为犯与不作为犯等。二是“定义机能”。即结合构成要件符合性、违法性、有责性的判断,以表明犯罪的定义。*参见马克昌:《比较刑法原理——外国刑法学总论》,武汉:武汉大学出版社,2002年,第162-163页。

意大利学者杜里奥·帕多瓦尼(Tullio·Padovani)认为,行为的概念原则上应该具备三个机能:第一,“分类机能”,即将刑法中规定的行为分为作为和不作为,并作出合理解释。第二,“限制或否定机能”,即将不具有刑法意义的人类举止排除出犯罪论研究的领域。第三,“教义与应用机能”,即以行为概念作为理论与实践中判断行为统一性的标准。*参见杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译评,北京:中国人民大学出版社,2004年,第119页。

日本学者曾根威彦认为,行为概念具有四个方面的机能:一为“基本要素的机能”,即为了对犯罪进行定义而将“构成要件符合性、违法性、有责性”等属性连接起来的机能;二为“结合要素的机能”,即将作为犯罪属性的其他要素结合在一起,以确保犯罪论体系的一贯性的机能;三为“限界要素的机能”,即对纯粹的自然现象和人的思想进行过滤的机能;四为“统一要素的机能”,即将所有的犯罪形态统一在一起的机能。*参见曾根威彦:《刑法学基础》,黎宏译,北京:法律出版社,2005年,第183-184页。

以上论述都基本反映了行为概念在犯罪论体系中的机能定位,只是存在论述语言上的不同,根据各种机能的含义及作用,大体上可以将其分为消极的机能和积极的机能两大类别:

行为概念的消极机能是指受刑法任务的影响,将在犯罪论体系中的各个阶段中都不予考察的事物加以排除的机能,如自然界自身的变化、单纯的思想和态度等。欲满足这一机能,行为概念必须达到两方面的要求:一是将刑事政策不能干预的事物从犯罪论的建构中剔除。二是不能将可能具有刑法意义的事件“错杀”,因为“人们对行为概念所要求的,不能多于自己对这个概念明确规定的。”*克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论(第1卷)：犯罪原理的基础构造》，王世洲译，北京：法律出版社，2005年，第164页。在剔除的过程中,不能将某些过失行为或者不作为行为置于行为概念之外,尤其是无意识的不作为(即“忘却犯”)。正是在这个意义上,对“不作为之行为属性的认定和合理解释”成了各种行为理论的“试金石”。而众多的行为理论也正是为了合理地说明不作为的行为性而建构的。

行为概念的积极机能是指行为概念应当与犯罪论体系的各个阶段相联系,在各个阶段都能通过附加一个有刑法意义的属性而重新出现,并贯穿于整个刑法体系,从而发挥支柱性的作用。要实现这一机能,根据部分学者的观点*金日秀、徐辅鹤:《韩国刑法总论》,郑军男译,武汉:武汉大学出版社,2008年,第105页。,行为理论应当具备体系上的中立性和内容上的实体性。前者是指行为概念的判断内容相对于后续的“构成要件符合性、违法性、有责性”等判断来说,必须是中立的。换言之,不得将处于其后的判断活动提前介入到行为概念之中。后者是指该中立的行为概念又不能是空洞无物的,必须能够作为被评价的对象而出现于其后的各个阶段。

对于行为概念消极的功能,应该说持各种观点的学者间几乎不存在分歧,但是就其积极的功能而言,学者们的态度则因对于行为在犯罪论体系中到底是“独立于构成要件判断的阶段还是作为构成要件判断的核心”这个问题的理解不同而有所不同。

(三)“构成要件论”与“行为论”

根据行为判断与构成要件判断的关系理解不同,可将关于犯罪论体系的观点划分为“构成要件论”与“行为论”。“前者主张,行为乃犯罪成立要件之一的构成要件要素,后者则主张,行为乃先于构成要件之独立的犯罪构成要素。”*陈子平:《刑法总论》(2008年增修版),北京:中国人民大学出版社,2009年,第83页。

主张“构成要件论”的学者认为,没有必要将是否符合行为概念的判断单独作为一个阶层,理由如下:第一,从刑法学的角度看,行为的概念可以分为一般概念与刑法概念,而行为的刑法概念是与构成要件的判断紧密联系在一起的,因而实在没有必要在犯罪论体系中混入一个“行为的一般概念”来判断是否构成行为。*参见陈朴生:《刑法专题研究》,台北:三民书局,1988年,第86页。第二,既然认为刑法上的行为包括作为和不作为,而不作为不是纯粹的“无”,而是“一定行为”的不作为,而所谓“一定行为”, 离开了具体的构成要件规定,根本无法进行判断。第三,在行为概念中设置太多的限制,会“舍弃过多,终会导致‘构成要件是指违法且有责的行为类型’这一定义失去意义”。*西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,北京:中国人民大学出版社,2007年,第60页。因此,有意义的不是 “行为”,而是位于构成要件中的“实行行为”这一概念。第四,目前出现的各式各样的行为概念,没有一种是完全令人信服的,要寻找一个先于构成要件的行为概念根本不可能而且不必要,因为非行为必定可被构成要件阶层筛去。所以刑法学者实在不应该再把精力浪费在“开发行为理论”这样一个不必要且不可能达成的任务上面。*参见许玉秀:《当代刑法思潮》,北京:中国民主法制出版社,2005年,第111页。第五,“从理论上说,采取何种行为理论,并不必然决定采取何种犯罪论体系。……从实务上说,因为单纯否认行为性而宣告无罪的极为罕见,大多是因为否认构成要件符合性而宣告无罪。”*张明楷:《外国刑法纲要》(第二版),第66页。

可以看出主张“构成要件论”的学者认为行为概念确有消极的机能,但这一机能的实现,完全可以在“构成要件符合性”的阶段完成,不用为行为判断“另起炉灶”。而至于行为概念的积极机能,则因为找不到既中性无色又实在统一的因素而无法实现。对于这一问题,主张“行为论”的学者却有不同见解*参见陈子平:《刑法总论》(2008年增修版),第81页。：第一,不作为的存在,并不是只能依靠构成要件的规定才得以明确的,因为对不作为的“期待”首先并非一个法律概念,而是位于法律之前的社会概念。如对“在遇到熟人时打招呼”就存在一个社会观念上的期待,这和“构成要件”完全扯不上关系,但应该认为存在一个社会意义上的不作为。至于该不作为是否具有刑法上的意义,才是构成要件需要解决的问题。第二,犯罪行为不仅包括实行行为与正犯行为,还包括与之相对应的预备行为和共犯行为,对于后者需要以一般行为概念为前提,才能够加以理解。

笔者赞成“行为论”,具体原因除了上述两点之外,还有：第一,不能因为行为概念尚存争议就将本应由行为阶层解决的问题导入构成要件阶段。按照这样的思路,那么构成要件中存在的争议也可以放在违法性阶段解决,关于违法性的争议也可以放在有责性阶段解决,这样的观点显然没有多少说服力。第二,实务上极少出现单纯否认行为性而宣告无罪的案件,是因为在办案过程中,办案人员极少把不存在行为的“案件”拿来侦办,而不是因为其在构成要件阶段才来判断是否存在行为,这正好从节约司法成本方面说明了在构成要件前讨论行为概念的必要性。退一步说,即便是在构成要件阶段才来判断行为存在与否,该判断过程也位于对其他构成要件要素的判断之前。第三,在行为概念的判断中 “舍弃过多”,只能说明某一行为概念界定有误,不能为构成要件的判断提供一个精准的评价对象,而不能说明行为判断本身是多余的。

值得注意的是,有学者站在法哲学的角度对“构成要件论”提出批评,认为从认识的角度来看,“构成要件论”认定行为的逻辑是不妥的,因为其忽视了存在论意义上的行为事实对规范论意义上的犯罪论体系的拘束作用。*详见宗冈嗣郎:《犯罪论与法哲学》之第一章,武汉:华中科技大学出版社,2012年,第1-49页。对此,笔者认为,论者关于“犯罪论体系要受行为概念的拘束”这一点是正确的,但是这个行为概念是否仅仅只是“自然事实”意义上的,就不无疑问了。例如,有学者在“反思”刑法理论中是否存在将思想作为处罚对象的时候,认为从自然意义上说,行为人误以为食盐可以致人死亡而将食盐给他人食用(迷信犯)与行为人想用砒霜毒害他人结果却粗心大意使用了食盐(未遂犯或不能犯)之间在客观上没有什么区别,因而都不可罚。*张明楷:《刑法格言的展开》(第三版),北京:北京大学出版社,2013年,第208-209页。笔者认为,这首先不是一个行为与单纯的思想相区别的问题,而是未遂犯与不能犯区分的问题,或曰行为可罚性的问题。其次,论者将讨论的对象限定在“将食盐给他人食用”上,这一点是值得肯定的,但是完全忽视主观上的内容而单纯从自然事实的角度看待两个“在客观上没有什么区别”的行为,显然不能找到解决问题的方法。*即便认为该行为不可罚也要运用“不能犯”的理论予以说明,而不是认为此处仅存在“思想”而不存在“行为”。因为对于什么是行为的问题,“不能先验地从本体论(或人类学)的角度来解决,而必须以刑法本身的需要为基础。”*杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译评,第120页。法律作为一门社会科学,有着不同于自然科学的认识路径与价值评判,对待作为法律事实的“行为”也是如此。当“行为”中蕴含着“行为人”的本质力量和价值目的时,对它的认识就不能只是一种单纯的“价值无涉”的事实认定,而是一种对事实中所凝结的人的意义和价值的揭示、理解和对话。*参见欧阳康主编:《社会认识方法论》,武汉:武汉大学出版社,1998年,第98-99页。这就构成了包括法学在内的社会科学区别于自然科学的特殊的认识方法。正是这种特殊的认识方法才造就了刑法中行为概念的特殊性和复杂性,因而寻找一种事实与价值相结合的行为概念也就成了各种行为理论为之努力的方向。

二、外国刑法中的行为理论学说

(一)英美法系的行为理论

英美法系的刑法理论采用的是两个层次相结合的模式:第一层次为犯罪的本体要件,包括犯罪行为和犯罪心态,第二层次为责任充足要件,即构成犯罪必须排除合法的辩护事由。其中广义上的犯罪行为是指除犯罪心态以外的一切犯罪要件,也即犯罪的客观要件,包括(狭义上的)犯罪行为、犯罪结果、犯罪情节等。而狭义上的犯罪行为则包括行为和意识。*参见储槐植、江朔:《美国刑法》(第四版),北京:北京大学出版社,2012年,第29-30页。换言之,在英美刑法当中,“行为”一词既可以指不包括主观意识在内的单纯的身体举止,也可以指包括行为和意识在内的狭义的行为,还可以指把结果也包括在内的广义上的行为。但是这些区别并非论者所持立场的不同造成的,而是由于刑事司法实践的需要对行为概念提出的不同要求导致的。有时候,这种区别非常的重要。如在英美刑法当中,存在所谓“严格责任”的原则。根据这一原则,如果行为人在客观上表现出某些举止时,缺乏的仅仅是蓄意、轻率、疏忽等主观罪过,而“行为意识”还是存在的,则可以适用“严格责任”原则;如果连“行为意识”都不存在,则不能适用该原则。*参见J·C·史密斯、B·霍根:《英国刑法》,李贵方等译,北京:法律出版社,2000年,第45-46页。假使缺少的只是犯罪结果,则充其量只能构成不完整罪中的未遂。从以上分析可以看出,英美刑法中的行为概念会根据司法实践的不同需要而包含不同的内容。

由于“英美犯罪构成理论结构具有显著的实践性、简便性与动态性。这些文化特点与英美传统思维方式的灵活性及其经验主义、实用主义的哲学基础之间有着内在的文化关联”,*储槐植、高维俭:《犯罪构成理论结构比较论略》,《现代法学》2009年第6期。因而其行为理论上大都体现出客观自然的特征,而将行为具体的社会意义留待司法实践中交由法庭辩论去解决。如“在犯罪行为要件的规定中,行为只是一种身体运动,具体而言,是一种肌肉收缩运动”*约书亚·德雷斯勒:《美国刑法精解》(第四版),王秀梅等译,北京:北京大学出版社,2009年,第78页。,或“‘行为’,人类行动的有形结果”。*J·W·塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,王国庆等译,北京:华夏出版社,1989年,第18页。

针对这些论点,美国著名刑法学家道格拉斯·N·胡萨克(Douglas.N.Husak)认为应该对传统观点进行反思,因为按照以上对行为的自然意义上的定义,在不作为犯、身份犯、无意识的过失犯和未遂犯中都不存在行为。另外,在所谓“持有”的场合,行为的存在与否也不无问题,如英国《1968年盗窃罪法》第25条规定在住所外持有用于夜盗、盗窃或欺诈或与此有关的任何物品,也构成犯罪。*参见鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯:《英国刑法导论》,赵秉志等译,北京:中国人民大学出版社,1991年,第28页。这对“无行为则无犯罪”的铁律构成了极大的挑战,因而他提出了著名的“控制理论”:把刑事责任施加于人们无法控制的事态即为不公正。这一概念的核心内容是:一个人,如果他不能防止事情的发生,就是对事态的不能控制。如果事态是行为,他应当能不为该行为;如果是后果,他应该能防止其发生;如果是意图,他应该能不具有这个意图。*参见道格拉斯·N·胡萨克:《刑法哲学》,谢望原等译,北京:中国人民公安大学出版社,2004年,第235-283页。“胡萨克提出的以事态取代行为的设想,应当说具有极大的诱惑力。事态与行为相比,是一个更具有张力的概念,可以对种种作为刑罚处罚的对象作出合理的解释,从而使以行为解释某些刑罚处罚对象上的难题迎刃而解。”*陈兴良:《本体刑法学》,北京:商务印书馆,2005年,第136-137页。但是笔者认为,“无行为则无犯罪”的铁律是不容打破的,如前所述,这是启蒙思想家们在反对封建专制统治和刑法恣意性的斗争中留给我们的宝贵遗产。也许美国没有经历过这样的“阵痛”,所以来自于这个国度中的思想家们难以领会这句箴言中所蕴涵的深远意义。正是为此,大陆法系的法学家们宁可将值得处罚的“事态”解释为行为(不管这在理论上有多么的艰辛),也不愿意将刑罚的界限放宽到“行为”之外。同时,“控制”这一名词,有时指称的是一种事实状态,具有存在论的意义,有时代表的是一种能力或应然状态,完全是一个规范论上的概念,因而很难说是为作为和不作为提供了一个统一的标准,当然这是从大陆法系的思维模式对其进行的评价。

总体来说,英美刑法中的行为概念具有简洁明快的特点,适应其重程序、重抗辩的刑法实践,但其毕竟“属于判例法国家,其实体与程序都与我国相去甚远,因此,借鉴的余地较小。”*付立庆:《犯罪构成理论:比较研究与路径选择》,北京:法律出版社,2010年,第170页。相比之下,大陆法系的相关理论与学术争鸣更值得我们学习与借鉴。

(二)大陆法系的行为理论

大陆法系的行为理论具有两个特点:第一,大陆法系的法学理论历来就是“概念明确、条理清晰、逻辑严密”的,这一点在行为概念中体现得尤为明显。因为罪刑法定原则对包括“行为判断”在内的任何一个问题都提出了极高的明确性要求,以满足人们对法的安定性的追求,这也是刑法区别于其他部门法的一个重要特征。第二,大陆法系行为理论的演进和发展从来不是单纯的“就行为论行为”,而是与犯罪论体系的发展,乃至整个社会的哲学思想史的运行密切相关的。正因为这种密切相关,行为概念本身就不能是含混不清的,否则建立于其上的整个刑法学大厦便有轰然坍塌的危险。为了避免这一危险,法学家们先后提出了诸如自然行为论、社会行为论、目的行为论和人格行为论等形形色色的行为理论:

1.前古典的行为概念

在费尔巴哈(Feuerbach)所在的那个年代,还没有对行为展开系统的研究,在这位“刑法学之父”所著的《德国刑法教科书》中对行为概念的描述仅仅只有一句话:“一个行为如果被评价为犯罪,其前提条件是:外在的可认识性,因为只有外在的行为才可能违反法律”。*安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈:《德国刑法教科书》(第十四版),徐久生译,北京:中国方正出版社,2010年,第39页。而在黑格尔(Hegel)那里,行为是被作为行为人意志的结果而被归责的基础,归责就是将行为及其结果对作为主体的人进行的归属,因为作为主体的人通过其意志设定目的的能力是归责的前提条件。*吴玉梅:《德国刑法中的客观归责研究》,北京:中国人民公安大学出版社,2007年,第12页。在这里我们可以看出,黑格尔的行为概念是在对行为人进行归责的过程中产生的,且他并没有对客观归责与主观归责进行区分,所以其行为概念是被置于与整体构成行为(即犯罪行为)同等地位的,并且在黑格尔看来,也只有故意的行为才能进行归责,而对于过失行为在何种情况下能够进行归责,并不是非常明确且存在相当争议。因此有学者批评道:“在黑格尔学派看来,‘行为’仅仅限于有责任能力人的行动。因而,所谓的‘行为’就是‘犯罪行为’。这尽管也实现了界限的机能,但作为体系的出发点不应首先对违法与责任进行判断这一要求,从一开始就没被考虑到。”*松宫孝明：《刑法总论讲义》，钱叶六译，王昭武审校，北京：中国人民大学出版社，2013年，第38页。

2.因果行为论

因果行为论在一开始表现为“身体动作说”,即所谓“行为”就是指纯粹的表现于外部的肉体运动,至于该运动是否由意识支配、由何种意识支配均非行为本身所要解决的问题。这种纯粹自然意义上的界定被认为不能满足行为概念的任何机能,即便是在消极机能方面,该学说也不能将诸如条件反射、梦游等事态从行为中过滤掉,因此主张因果行为论的学者大都不采此说,而将目光投向另外一种学说——有意行为说。

在把行为理解为“自然的因果经过”这一点上,有意行为说与身体动作说是一致的,但是此处的“行为”是行为人主观意识的外化,是受后者支配的。然而,在行为阶段所讨论的也就只是“支配”本身而已,至于是被什么样的意识所支配(或曰“意识的具体内容如何”)则在所不问。换言之,此处的主观意识只解决“有没有”的问题,而不关注“是什么”的问题。依照该说,行为包括两方面的内容,一是有意性或意识性,二是有体性或有形性。直到目前,仍有学者持这种行为理论,如“将行为理解为‘基于意思的身体动静’是妥当的,并且这也足够了。”*山口厚：《刑法总论》(第二版)，付立庆译，北京：中国人民大学出版社，2011年，第41页。也有学者认为,除了上述两个特点之外,还应该包括“作为意志表现的效果,发生符合行为人目的的外界变化,这就是结果。”*泷川幸辰:《犯罪论序说》,王泰译,北京:法律出版社,2005年,第16页。我国台湾地区也有学者持相似观点,认为除了主观上的心素和客观上的体素外,行为概念还必须包含“介素”。所谓“介素”就是指体现行为人主观心理与身体动静相一致的结果。*参见高抑止:《刑法总则之理论与实用》,台北:五南图书出版公司,1986年,第175-176页;洪福增:《刑法理论之基础》,台湾:刑事法杂志社,1977年,第84页。对此,笔者认为,把结果包含在行为概念之内,有时会影响行为概念界限机能的发挥。

因果行为论是与贝林—李斯特古典犯罪论体系相合致的,这一体系受到自然科学实证主义的影响,把行为当作自然意义上的存在客体,并用机械性的方法对其进行主客观相切断的分析,认为行为不外乎是一种由肌肉的神经作用所引起的紧张或无所作为。*参见恩施特·贝林:《构成要件理论》,王安异译,北京:中国人民公安大学出版社,2006年,第65页。

从行为概念的机能来分析因果行为论,可以看出,在积极的机能方面,由于因果行为论所“寄居”的古典犯罪论体系强调构成要件的价值中立性,因此位于构成要件之前的行为,当然也是中立的,这一点符合积极机能的要求。但是,其所强调的“肌肉紧张或无所作为”不具有实质意义上的内容,不能统合违法和有责的评价对象。例如,在“盗窃”这一行为中存在多个自然意义上的身体举动,但是到底是什么样的“肌肉紧张或无所作为”才使得这里的多个自然举动成为一个行为而被刑法所关注,因果行为论并没有为此提供一个明确的标准。

从行为概念的消极机能来看,对于条件反射、梦游等行为,有意行为说显然比身体动作说提供了更令人信服的解释,但是对于另一些不存在自然意义上的意识的举止如自动行为、激情行为等,有意行为说也显得力不从心,而对于不作为来说,更是不能从自然实在的角度进行观察。对此,李斯特作出“补救”道:“行为是相对于外部世界的任意举止,具体地讲:这一任意行为能够改变外部世界,不论是造成某种改变的作为,还是造成某种改变的不作为。”*李斯特著,施密特修订:《德国刑法教科书》(修订译本),徐久生译,何秉松校订,第176-177页。然而对于无意识的不作为(忘却犯)是无论如何也不存在自然意义上的“任意”的,因此,李斯特最后修正了自己的自然主义行为观,认为行为不是自然科学观点下的一种生理现象,而是以对社会现实的影响为方向的一种社会现象,这就转向了接下来的社会行为论了。

3.社会行为论

由于刑法不外乎是一种社会统制手段,因此在刑法上有意义的行为就不能从纯粹的自然意义上去理解,而要将其理解为一定的价值关系。“我们人类是在社会中存在的,社会是相互作用的系统,如果把行为作为沟通的手段来把握的话,就不能排除行为的社会意义的判断。”*高桥则夫:《规范论和刑法解释论》,戴波、李世阳译,北京:中国人民大学出版社,2011年,第12页。因此,“行为是对社会有意义的人的态度。这里,‘态度’意味着人通过他所拥有的反应可能性的实现,对其认识到的或至少可以认识到的情境要求的每一种回答。”*汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社,2001年,第275页。社会行为论的出现在很大程度上受到所谓“新康德主义价值哲学”的影响,根据这种哲学理念,在我们的身边存在两个世界,一个是现实的自然世界,另一个是非现实的价值世界,犯罪论体系显然属于后者,因此作为该体系基石的行为概念也就不能被定义在一个物质的、心理的世界,而应该将其建立在一个绕过自然主义的专属社会科学的基础之上。*参见贾济东:《外国刑法学原理》(大陆法系),北京:科学出版社,2013年,第125页。

相对于因果行为论而言,由于社会行为论强调的是行为的社会意义而非自然形态,因此轻而易举地解决了故意与过失、作为与不作为的统合问题,然而无论是“社会意义”还是“对特定情境的反映回答”都是含混不清的,因而无法彻底地满足行为概念的消极机能。而且,笔者认为在这种“绕过自然主义”的思维方式中存在一种隐患,即每出现一种学者们认为值得处罚的形态,就采用“绕过自然主义”的方式来扩大行为概念的范围,并以此来维护“无行为则无犯罪”的铁律,那么这条铁律也就失去了本来的意义。另外,从行为概念的积极机能来看,“社会”这个概念,更多的是体现违法性的范畴,这就使得行为概念失去了中性色彩。

4.目的行为论

目的行为论是在批判因果行为论和社会行为论的基础上产生的。对于因果行为论来说,以因果流程为本质的行为概念不能将其自身与同样具有因果流程的自然现象区别开来,因为行为中所表现的特有的人性的成分,并不存在于因果性上,而是存在于“目的性”中,所谓“行为”就是“对目的动作的实行,易言之是一个目的角度上的而非仅仅是一个因果层面上的发生。”*约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,北京:法律出版社,2008年,第90页。

针对社会行为论所依据的事实与价值两分的方法,目的行为论大师威尔泽尔(Welzel)不以为然,他认为客观现实本身并非新康德主义认为的那样,是“一团混乱的存在”,相反,所有的秩序和意义原本就存在于客观现实之中。“人的行为的存在论的本质是目的的行为,……目的性才是行为的本质的要素。”*野村稔:《刑法总论》,全理其、何力译,邓又天审校,北京:法律出版社,2001年,第120页。从以上分析可以看出,目的行为论显然受到所谓“物本逻辑”的哲学思想的影响,这种思想认为在生活秩序中即存在着规则因而完全可以导出法秩序,而无需像新康德主义那样采取事实与价值两分的方法二元论,因而其又被称为方法一元论。目的行为论者不但提出了新的行为理论,而且也在这个行为理论上构建了新的目的论犯罪体系,把故意与过失由责任阶段提前到构成要件阶段来进行判断,这个体系至今仍具有相当大的影响力。

对于目的行为论的诘难远远多于对它的褒奖,主要体现在以下几个方面:

第一,从存在论的意义上说,大部分自动性行为都缺乏意识的支配,对此,目的行为论无法很好地起到过滤作用。

第二,“对于不作为,不论行为人多么希望结果的发生,他既没有控制因果关系的发展也没有目的实现的努力。”*李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,北京:法律出版社,1998年,第27页。对此,威尔泽尔从支配可能性的角度提出了以人的行态作为统一作为和不作为的上位概念,但这被日本学者大塚仁认为是犯了和“想把自然行为论纯粹化的拉德布鲁赫(Radbruch)所犯的同样的错误”。同时,“支配可能性”这一概念的提出使得行为概念丧失了“目的性结构”对行为的制约力,因而已经违背了目的行为论的本意。以至于威尔泽尔理论的追随者也认为:“鉴于目的行为概念在内容上的确定性,它就不可能为所有具有刑法上的重要意义的行为方式规定一个共同的(现实的)基础,也就不能为行为方式提供一个上位概念。”*冈特·施特拉腾韦特:《刑法总论I——犯罪论》,杨萌译,北京:法律出版社,2006年,第71页。

第三,在过失犯罪中,明显不存在目的行为论所说的“犯罪目的”。威尔泽尔起先认为故意犯罪具有实在的目的,而过失犯罪具有潜在的目的,后受其学生尼斯(Niese)的影响,认为过失行为中存在以构成要件的结果以外的结果为目标的目的性,但“以构成要件的结果以外的结果为目标的目的”显然不能为后续违法性和有责性判断提供明确而连贯的评价对象。

第四,“目的行为论之所以强调行为的目的性,缘起于它对‘不法’的观念:人的行为的不法,不应该仅指其外在的因果现象,而应该是一种破坏法律规范的意思的表达”*黄荣坚:《基础刑法学(上)》(第三版),北京:中国人民大学出版社,2009年,第101页。,但这显然已经是在研究“不法”的问题了。

综上,无论从行为的消极机能还是积极机能的角度看,目的行为论都不适宜充当前构成要件的行为理论。

5.人格行为论

人格行为论最早由日本刑法学者团藤重光所提倡,其含义是“行为是作为‘行为人人格的主体性现实化’的‘身体的动静’,……这种行为具有生物学的基础和社会的基础,是在人格和环境的相互作用中由行为人的主体性态度所实施的。”*大塚仁:《刑法概说(总论)》(第三版),冯军译,北京:中国人民大学出版社,2003年,第113页。后来,德国学者罗克辛(Roxin)从刑事政策的角度出发,也提倡人格行为论,认为“如果人们把行为理解为‘人格表现’,就能得出一种具有恰当功能的行为概念。这是指:行为首先是能够归于作为心理和精神的动作中心的自然人的一切。但是,这一切不涉及仅仅从自然人的身体性(肉体性)范围,即‘物质的,有生气的,动物性的存在领域’产生的,还不是处于‘我’这个自然人精神和心理的控制之下而产生的作用。……另一方面,思想和意志冲动当然属于人的精神和心理领域。但是,只要它们停留在内心之中,并且不能与外部世界发生的事件发生关系,那么,它们就不是人格的表现,并且因此不是行为。”*克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论(第1卷):犯罪原理的基础构造》,王世洲译,第160页。由于罗克辛站在目的理性的立场上,在犯罪论体系的建构上以刑事政策为基本指针,因而诸如不可抗力、意外事件等在刑法上不具有重要意义的东西,在行为阶段就予以排除了。

虽然人格行为论是在总结先前行为理论之成败得失的基础上形成的,具有概念上的“后发优势”,但其受到的诟病却不比“前辈”们要少,这主要体现在:

第一,从行为概念的消极机能来看,“人格”这一概念的模糊性并不低于“社会”一词。在忘却犯的场合,能否看出行为人的人格,仍是不确定的。同时,从司法实践来看,能否大规模地介入行为人的生活去寻找所谓的“人格”也是一个不小的问题。

第二,从行为概念的积极机能来看,在某些不作为犯中,如“偷逃税款”这样的场合,离开了构成要件的判断,根本无法确定是否存在“行为”,因此在这里,行为概念与构成要件出现了“缠绕性结构”,这就破坏了行为概念所应具备的价值中立性。

三、人格行为论对我国刑法研究的启示

(一)我国行为理论研究现状

相较于大陆法系行为理论而言,我国刑法学理论历来缺乏对 “行为”概念的专门研究,这主要体现在:其一,对“行为”一词的称谓通常代之以“危害行为”；其二,没有单独的研究环节,而是将其放在四大要件中的“客观方面”之内。如较早的处于通说地位的学说就认为，“危害行为即犯罪行为,指行为人故意或过失所实施的刑法禁止的危害社会的行为。”*高铭暄主编:《中国刑法学词典》,北京:学林出版社,1988年,第143页。可以看出,论者其实是在与“犯罪行为”相同的意义上界定“危害行为”的,这与大陆法系中前古典的行为概念倒颇有几分相似之处。

对于上述将“危害行为”等同于“犯罪行为”的论断,有学者提出了不同的看法,并且深化了对危害行为所含特征的分析,指出刑法上的危害行为,是指由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静,危害行为具有如下三个基本特征:第一,有体性,即行为是行为人的身体动静;第二,有意性,即该身体动静必须为行为人的主观心理所支配;第三,有害性,即该主观心理所支配的身体动静能够对社会产生一定程度的危害。*参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉:武汉大学出版社,1999年,第156-157页。

上述对危害行为的分析具有一定的道理,但是却与传统犯罪构成理论存在体系上的冲突。首先,从刑法中的行为概念来看,除了前述“身体动作说”以外,所有的行为概念均是客观面和主观面的统一体,这也与我国刑法理论一贯倡导的“主客观相一致”的原则是暗合的。其次,我国犯罪构成理论对行为的研究又是放在“客观方面”中进行的,而因为是“客观方面”,所以就排除了对主观因素的讨论,事实上,我国犯罪构成理论也是在“主观方面”中讨论行为的具体意识和意志的。不管我们如何认为行为是“主客观相结合”的,这种结构上的偏差都不能否认。

我国犯罪构成理论在“客观方面”中对行为概念的研究主要不是解决“行为是什么”或者“某一举止是否行为”这样的问题,而是在于“某个具有客观的危害性的行为有哪些外在表现”,换言之,在这里存在的不是行为概念,而是行为客观危害性的形式标准(实质标准存在于“犯罪客体”之中)。其实,从总体上看,四个要件都是对具体行为的评价标准,现在的问题是:作为犯罪构成评价的对象——行为在哪里?“行为理论所要确认者,并非行为的评价结果,也非法规范设定的形态,……只是何种人类行止,刑法方加以规范的判断”。*柯耀程:《变动中的刑法思想》,北京:中国政法大学出版社,2003年,第6页。因此在作为评价标准的犯罪构成之前,增加作为其评价对象的“行为”十分必要。否则,仅在“客观方面”中讨论行为,既不能在逻辑上做到“主客观相统一”,又有混淆“对象的评价”和“评价的对象”之嫌。从理论上看,在传统犯罪构成理论之前增加“行为判断阶层”不会对现有体系造成较大冲击;从司法实践看,既符合办案人员实际思维过程,又节约司法成本。

那么,何种行为理论能够胜任这项任务呢?笔者认为,相比之下,人格行为论较为妥当。

(二)人格行为论的适当性

1.人格行为论体现了自然事实与社会意义的统一

以现代哲学理念观之,自然事实和社会意义其实是不可分离的,两者之间是“手段与目的”的关系。“罗克辛所主张的人格行为概念,将行为定义成人作为心灵、精神中枢的人格特质的表现,也是从先于法律的存在现实找出行为的特质,这种行为概念固然是规范的,却也是存在论上的概念。”*许玉秀:《当代刑法思潮》,北京:中国民主法制出版社,2005年,第152页。而因果行为论和目的行为论,基本上都是从自然意义上理解行为概念,只不过前者站在客观的立场,后者站在主观的立场,因而有学者认为目的行为论不过是一种“主观的因果行为论”,而社会行为论则完全抛弃自然意义上的行为模式,使得行为概念成了“无本之木、无源之水”,例如在雅科布斯(Jakobs)那里,行为已经被实质化成了“归责”本身,这就被认为是在规范意义上走得太远了。

2.对诘难的反驳

(1)人格行为论的核心在于能够把某个事态看作行为人“自己的事情”。对于忘却犯来说,重要的不是如大塚仁所说的:“忘却犯因为是与本人的主体性人格态度相结合的不作为,仍然是行为”*大塚仁:《刑法概说(总论)》(第三版),冯军译,第113页。,而是罗克辛所分析的:“在法律之前的领域中,各种观点都能够把遗忘作为自己所作的事来归责,而这对于一种人格的表现就足够了。”*克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论(第1卷):犯罪原理的基础构造》,王世洲译,第161页。对于这个标准,既不需如同“主体性人格态度”般的精准解释,也不需“大规模地介入行为人的生活去寻找所谓的人格”。

(2)在面对诸如“飞虫进入眼睛而导致失去对汽车的控制”和“在驾驶中发现不明物体而引发的自动性动作”这两类案件时,人格行为论可以轻松作出解释:前者不构成行为而后者相反。原因就在于自动性行为是一种经过长期练习而获得的行为准备状态,这种通过学习获得的行为性处置,属于人格的内部结构,而由其引发的事态,当然应该被视为人格表现,飞虫飞入眼中而受到身体性刺激却不具备这样的人格特征。这样的解释在存在论与规范论并存的意义上,比起“任意性”、“可控制”、“社会上的重要意义”之类用语要贴切得多。

(3)对在“偷逃税款”这类不作为中,行为的界定确实会跨越到构成要件中来。但是,这样的“缠绕性结构”不会因为更换一种行为理论就消失,反过来,只有人格行为论在这类问题上处理得最为妥当。因为不作为不是单纯的“无”,而是对“一定期待”的不作为,在人格行为论下,行为概念和构成要件发生重叠的,也就只有“一定期待”本身,而诸如行为对象、结果、因果关系、主观要件等均保留在构成要件阶段。

(三)“人格行为论”并不当然导出“人格刑法学”

自启蒙运动以降,引领各国刑法发展的基本上是“行为刑法”理论,虽然也出现过以龙勃罗梭、菲利等为代表的新派学者,提出了以犯罪人为导向的“行为人刑法”,但也很快淹没于“行为刑法”的汪洋大海之中。以理性主义为基石的“行为刑法”在给人们带来明确性和安定性的同时,也造成了在社会治理中忽视犯罪人主观心理的消极影响,因此,学界对“行为刑法”的反思一刻也没有停止过。在这条“蹊径”上,中外学者都获得了引人注目的成就。在我国,随着张文、刘艳红、甘怡群等学者编著的《人格刑法导论》的问世,也标志着我国刑法学界对“人格刑法学”的研究进入了一个新的境地,书中对犯罪危险性人格做了明确定义,即“犯罪人内在的相对稳定的反社会行为倾向的特定身心组织。”*张文、刘艳红、甘怡群:《人格刑法导论》,北京:法律出版社,2005年,第10页。但是此处要说明的是,本文所提倡的“人格行为论”并不能当然地在对待犯罪的认定和处理上导出“人格刑法学”的观点,因为一方面此“人格”非彼“人格”,另一方面,行为概念的任务仅仅在于从内容上对刑法的归责问题作出标志和限定,而作为犯罪实体的不法和责任却不能从行为概念中自然演绎出来,而应当遵循特定的刑法标准。