渎职犯罪中追诉时效适用的疑难问题

文◎张伟珂

渎职犯罪中追诉时效适用的疑难问题

文◎张伟珂*

案名：许某丁、罗某坤滥用职权罪等案集

主题：渎职犯罪中追诉时效适用的疑难问题

*中国人民公安大学警务实战训练部教师，法学博士［100038］

刑法上的追诉时效是指一国刑法所规定的可以追究犯罪人刑事责任的最长期限。追诉时效制度为国家公权力设定了时间上的界限，为保护犯罪嫌疑人合法权利，限制公权力的肆意行使提供了保障，因此，在世界范围内，大多数国家都在刑法规范中明确设置了追诉时效制度。我国刑法典也不例外，该法典第87条规定，犯罪经过下列期限不再追诉：（1）法定最高刑不满五年有期徒刑的，经过5年；（2）法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，经过10年；（3）法定最高刑为10年以上有期徒刑的，经过15年；（4）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年。如果20年以后认为必须追诉的，需报请最高人民检察院核准。除此之外，刑法典还规定了追诉期限的延长和追诉期限的计算与中断制度。但是，由于上述条款仅仅是刑法典总则的原则性规定，因此在处理一些特殊犯罪的追诉时效时，司法机关往往面临诸多问题。比如在渎职犯罪中，对于一般的即成犯而言，犯罪行为实施完毕的时间和犯罪结果发生的时间是同时的，追诉时效的认定相对较为简单。但多数渎职犯罪中出现危害结果的时间和实施犯罪行为的时间之间并不在大致相当的范围之内，有的间隔时间还比较长，甚至数10年。在这种情况下，如何认定渎职犯罪的追诉时效，不但关涉刑法规范的权威和公信力，而且事关犯罪人的合法权益是否得到充分保障。藉此，我们拟结合相关案例选择追诉时效制度中的典型问题进行系统的分析和阐释，以期为司法实践服务。

一、渎职犯罪中追诉时效开始时间之类型化解读

从司法实践来看，在所有犯罪类型中，渎职犯罪追诉时效制度所面临的问题最具代表性。因为其中不仅有大量的故意犯罪，也有相当数量的过失犯罪；不但有即成犯，也有许多隔时犯。这些复杂的犯罪情形，在一定程度增加了追诉时效判断的难度。对此，我们可以通过一些案例来予以分析。

案例一：许某丁、罗某坤滥用职权案［1］

2000年8月间，漳浦瑞华实业有限公司因缺乏经营资金，其法定代表人陈某瑞到漳浦县住房公积金管理中心找被告人许某丁(时任该中心主任)、罗某坤(时任该中心信贷员)，联系申请城镇个人住房政策性贷款，两被告人明知贷款用途并非购买、建造、翻建、大修自住房，且陈某瑞等8人作为贷款人不符合申请城镇个人住房政策性贷款的资格和条件，在各自收受陈某瑞送款人民币4000元、3000元后，仍于同年9月审核批准并委托中国工商银行股份有限公司漳浦支行 (下简称漳浦支行)发放城镇个人住房政策性贷款给陈某瑞等8人，每人4万元，共计人民币32万元。2000年10月间，陈某瑞再次找两被告人要求申请城镇个人住房政策性贷款，两被告人明知贷款用途并非购买、建造、翻建、大修自住房，且贷款人陈某凤等4人不符合申请城镇个人住房政策性贷款的资格和条件，在各自收受陈某瑞送款人民币3000元、2000元之后，仍于同年10月审核批准并委托某工商银行发放给陈某凤等4人每人4万元，共计人民币16万元的城镇个人住房政策性贷款。上述两笔贷款均由陈某瑞个人签订借款和抵押合同并办理抵押登记，贷款期限均为3年，贷款共计48万元均由陈某瑞一人签领占用。截至2006年7月14日止，陈某瑞等12人仅偿还本息合计17356元，至今有本金人民币46万余元，利息24万余元尚未追回。为此，漳浦支行于2007年4月向法院起诉，请求判令陈某瑞和其他11个名义借款人及抵押人偿还借款本息。漳浦县人民法院已于2007年7月5日判决由陈某瑞负责清偿借款本息，并由抵押人承担抵押过错赔偿责任。该系列案已进入执行程序，被执行人有一定的偿还能力。2008年初公诉机关以被告人许某丁、罗某坤构成滥用职权罪向法院提起公诉。

对此，有观点认为，本案危害结果直至2003年9-10月贷款期满后未偿还才发生，根据《最高人民法院印发〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》第6条(2)规定：“玩忽职守行为造成的重大损失当时没有发生，而是玩忽职守行为之后一定时间发生的，应从危害结果发生之日起计算玩忽职守罪的追诉期限。”本案追诉时效应从2003年9-10月贷款期满后才起算，因此本案并未超过追诉时效；另有观点认为，根据《刑法》第89条第1款规定：“追诉时限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的从犯罪行为终了之日起计算”，这里所说的“犯罪之日”是指犯罪行为发生的日期。该法条明确告诉我们危害结果的发生并不是追诉时效的起算。具体到本案，两被告人许某丁、罗某坤的违规审批住房公积金贷款的滥用职权行为发生于2000年9至10月间，犯罪行为发生之日应为2000年的9至10月间，而本案犯罪所触犯的刑法罪名的法定最高刑为3年，其追诉期限应为5年，公诉机关直至2008年初才予以立案追诉，明显超过追诉时效，因此本案已超过追诉时效。

案例二：曲某玩忽职守案［2］

被告人曲某在任职某市公安局刑警中队指导员期间，该市公安局开展“打黑除恶”行动，成立多个专案组，每个专案组负责办理一个犯罪团伙案件。A市公安局刑警大队抽调被告人曲某等人参与李三黑社会团伙犯罪案件的侦破工作，曲某任专案组负责人,主抓刑侦的副局长被告人吴某为该专案的分管领导。在专案办理中，同案犯罪嫌疑人张东、赵朝均因涉嫌故意杀人罪、故意伤害罪批捕在逃。曲某作为案件的直接负责人，吴某作为案件的主要负责人及主管领导，违反相关规定，没有认真开展布控、抓捕工作和履行监督抓捕职责，也未按规定查找在逃人员基本信息上网追逃，致使张、赵二人长期逍遥法外，自2003年10月19日至2004年4月21日在豫皖两省结合区域流窜作案，实施抢劫犯罪22起，其中持枪抢劫5起，致2人死亡，抢劫财物价值人民币6万余元。2009年4月28日，A市检察院以涉嫌玩忽职守罪对被告人曲某、吴某立案侦查。

对此，有人认为本案已过追诉时效;同时也有观点认为，本罪的危害结果是一种持续状态，玩忽职守也一直处于继续状态，追诉时间应从两个在逃犯嫌疑人被抓获之日起计算，因此，本案尚未超过追诉时效。

上述两个案件中不同观点的分歧主要在两个方面：（1）《刑法》第89条所规定的追诉时效制度中的“犯罪之日”该如何理解？（2）如何理解连续犯和继续犯在渎职犯罪中的适用？尤其是渎职犯罪中隔时犯的追诉时效应该怎样来认定？基于此，下文将集中解决上述问题。

（一）“犯罪之日”的确定

追诉时效的起点也就是对于某一具体犯罪开始计算追诉期限的时间。从刑法典的规定来看，对追诉时效起点的认定主要取决于对“犯罪之日”的了解。当然，对于继续犯和连续犯而言，其追诉期限的起点相对明确，即从犯罪行为终了之日开始计算。因此，在对渎职犯罪的追诉时效问题进行研究之前，必须先行确定“犯罪之日”的内涵。

关于“犯罪”之日的内涵，究竟是以犯罪行为为参照标准，还是以犯罪成立为判断依据，在97刑法典颁行之初存在很大争议。既有观点将犯罪之日理解为犯罪行为实施之日，也有将之视为犯罪行为发生之日，或犯罪行为完成之日以及犯罪行为停止之日等不同主张。此后，随着刑法学理论研究的深入和司法实践的检验，越来越多的学者倾向于将犯罪之日理解为犯罪成立之日，即将不法行为符合某一犯罪的犯罪构成之日作为追诉时效起算的时间点，而无需判断犯罪之实行行为开始实施或者完成的时间。可以说，通说观点具有以下合理之处：（1）从设立初衷来看，追诉时效制度是为了限制国家刑罚权的肆意行使，为犯罪人回归社会提供理性的制度保障。因此，就行为对象而言，追诉时效应针对已经实施的具有严重社会危害性的犯罪行为，而不是其他违法违纪行为。对于何为犯罪行为，基于罪刑法定原则的要求，必须是刑法典作出明确规定的且符合犯罪构成要件的行为。因此，将犯罪之日理解为“犯罪成立之日，或全部符合犯罪构成要件之日”较为合理。当然，对于行为犯或者即成犯而言，犯罪成立之日与犯罪行为实施之日、完成之日或者发生之日基本相同。但是对于大多数的过失犯或者隔时犯而言，犯罪行为实施完毕和犯罪成立是两个不同的概念。而追诉时效的起点也必然有所区别。是故从强化犯罪人保障，坚持罪刑法定原则的立场之需要，应当将犯罪之日理解为“犯罪成立之日”。（2）从词源本意来看，犯罪之日，即可以将不法行为称之为刑事犯罪的时间。而某一行为是否可以被视为犯罪，不仅要考虑犯罪行为，而且还要考虑犯罪构成的其他要件，如因果关系、危害后果、行为主体等多个要素。可以说，犯罪行为是犯罪成立的核心要素，但仅仅是一个要素，并不能代表犯罪构成的全部内容。因此，将犯罪行为实施之日或者完成之日作为追诉时效的计算起点，就有可能将那些不构成犯罪而仅仅是一般违法行为的实施时间作为犯罪追诉的起点，导致追诉时效提前；也可能将那些隔时犯如犯罪行为实施在前，犯罪结果发生在后的行为，以超出追诉时效为由使之逃避惩治。因此，这里的犯罪之日应当是将行为视为犯罪的时间，即犯罪成立之日。（3）将犯罪之日理解为犯罪行为实施之日，不利于处理犯罪行为发生在国外，而犯罪结果发生在国内的案件。因为根据我国刑法典的规定，对于这一类犯罪行为我国具有相应的刑事管辖权。但是，在处理这类案件时，要弄清楚犯罪行为实施和完成时间是比较困难甚至是不可能的，都会使案件的追诉时效的计算陷入困境。［3］综上所述，笔者认为，应当按照我国刑法理论通说的规定，将《刑法》第89条中“犯罪之日”理解为犯罪成立之日是科学的、合理的。

当然，必须正视的是，之所以对“犯罪之日”的理解会产生诸多分歧，主要源于刑法典对这一问题的表述不够明确，需要通过刑法解释的方法来进行阐释。因此，有学者认为，应当对刑法典的这一表述进行修改，将追诉时效的起算标准明确设定为“从犯罪成立之日”起计算，即应该是危害行为具备了犯罪成立所需的全部要件，而不是将其理解为犯罪行为实施终了。［4］当然，如果能够在修法过程中将这一问题明确化，所有的分歧就迎刃而解了。

（二）渎职犯罪中即成犯与隔隙犯的追诉期限的起算

将犯罪成立作为犯罪行为追诉时效的计算起点，对于渎职犯罪的司法惩治具有重要意义。因为与其他犯罪类型不同，渎职犯罪的犯罪结构具有一定的独特性，即渎职行为和渎职后果的发生往往会间隔较长时间；同时，渎职犯罪中有多个情节犯，而在犯罪行为发生以后，何时具有能够表征不法行为具有严重社会危害性的情节，会直接影响追诉时效的认定。针对这些问题，我们拟通过对渎职犯罪类型化的区分，根据不同的犯罪类型，为渎职犯罪的追诉时效判断设定不同的起算标准，确保追诉时效认定的准确性和规范性。

以犯罪后果和犯罪的实行行为是否存在间隔为标准，可以将渎职犯罪划分为即成犯和隔隙犯。这两种犯罪类型在认定追诉时效上是不同的。首先，对于即成犯而言，犯罪行为与犯罪成立之间没有相应的时间间隔。比如在阻碍解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪中，只要具有解救职责的国家机关工作人员利用职务阻碍解救的，犯罪即告成立。因此，在即成犯中，追诉时效的起算时间即犯罪成立的时间和犯罪行为的实施、完成时间是一致的。司法实践中对于这类渎职犯罪的认定不存在太多的问题。但需要注意的，在渎职犯罪中存在一定数量的情节犯。即犯罪的成立需要行为人实施的不法行为存在严重的犯罪情节才能构成。比如根据故意泄露国家秘密罪的立案标准，只有泄露机密级国家秘密2项以上时，才能认定为犯罪成立。那么这时就需要注意如果行为人在第一次泄露一项机密级国家秘密，此后在不具有连续的故意或犯罪意图支配下偶然地实施了第二次泄露另一项绝密级国家秘密的行为。那么，第一次泄露的行为由于不符合本罪成立的标准，因此不能作为计算本犯罪追诉时效起算的时间。而只有在第二次实施该不法行为以后，或者多次实施不法行为后符合了犯罪成立标准时，才能因符合情节严重的要求而认定为犯罪。当然，在这一类犯罪的追诉时效起算判断中，如果行为人在第二次泄露国家秘密以后已经符合了犯罪成立的标准且开始计算追诉时效，但是如果在该追诉时效之内再次实施了第三次、第四次同样的犯罪，那么就构成了追诉时效的中断，对于前面犯罪行为的追诉时效需要重新计算。

其次，对于隔隙犯而言，在刑法理论上包括了隔时犯和隔地犯两种不同类型。其中对于追诉时效的认定具有较大影响的是隔时犯，即犯罪的实行行为和犯罪的危害结果之间存在时间上的间隔。尤其是对于以犯罪结果为成立要件的犯罪而言，犯罪结果是否发生将直接决定该行为应否被认定为犯罪，从而对追诉时效起算时间的认定产生直接影响。就渎职犯罪而言，从刑法典的规定来看，以犯罪结果为成立要件的犯罪近20种。在这些犯罪中，都可能存在一些行为人在实施了渎职行为后的很长一段时间之后才出现相应的渎职危害后果的情形，亦如前述所举的两个案例。此时，对该类渎职犯罪追诉时效的认定就应当以犯罪结果出现的时间为计算追诉时效的起点，而不能根据渎职行为实施的时间来计算。当然，在判断是否可以把危害结果作为认定追诉时效的起点时，主要考虑的是先前的渎职行为和现在的危害后果是否具有刑法上的因果关系。只要因果关系存在，就可以把危害结果出现的时间作为计算追诉时效的起点，而不管犯罪行为和危害结果之间是否存在较长的间隔时间。

以案例一为例，虽然两被告人许某丁、罗某坤的违规审批住房公积金贷款的滥用职权行为即渎职行为发生于2000年9至10月间，但是由于滥用职权罪是以犯罪结果发生为犯罪成立的标准，因此在本案中欲确定本案是否超过了法定的追诉时效，最基本的要素就是确定渎职行为给公共财产造成巨大损失的时间。笔者认为，对此不能简单地以双方约定的还款时间视为产生不法后果的时间，也不能以漳浦银行向人民法院起诉的时间作为计算的起点。事实上，本案所产生的危害后果的时间应当从法院作出判决要求对方还款并承担抵押责任开始计算。因为只有到这个时候，才会知道行为人的渎职行为是否造成重大的财产损失。以此来看，本案中行为人追诉时效的起算时间应当是在2007年7月，犯本案所涉罪名的相应的法定最高刑为3年时，其追诉期限为5年，而公诉机关在2008年初予以立案追诉时明显在追诉时效之内，因此主张本案已超过追诉时效的论点是不能成立。

（三）渎职犯罪中继续犯和状态犯的追诉起点的判断

根据《刑法》第89条第1款的规定，犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。这一规定符合连续犯和继续犯之犯罪行为的特点，有利于有效、准确地打击相关犯罪，维护社会秩序的安宁与稳定。但是，能否准确认定犯罪行为的连续性或继续状态，即客观评价犯罪是否属于连续犯或继续犯，对追诉时效的起算时间尤为重要。比如在渎职犯罪中，由于怠于行使职权的行为与渎职犯罪行为的后果即危害结果的潜在状态极易混淆，所以是否成立继续犯（连续犯相对容易判断）给司法实践带来一定的困难。要解决这个问题，首先要区分继续犯和状态犯两种不同形态。

在刑法理论上，对状态犯和继续犯作出划分的一个重要意义就在于两种不同犯罪形态追诉时效的认定有一定的差别。一般来讲，继续犯是指在一定时期以内，犯罪行为与犯罪状态一直持续性地同时存在的犯罪形态。如非法拘禁罪被认为是典型的继续犯。而状态犯则是指犯罪行为实施完毕以后，实行行为所引起的不法状态在一段时期内持续存在的犯罪形态。如盗窃罪就是典型的状态犯。由此不难看出，“区分状态犯与继续犯，通常应看是否存在行为与法益侵害状态的同时持续、能否持续性地肯定构成要件符合性。”［5］两者区别不在于不法状态的延续，而在于犯罪行为是否具有持续性，并且是伴随犯罪状态持续一段的时间。也正是因为在继续犯中犯罪行为具有一定的连续性，所以刑法典将犯罪行为终了之日作为追诉时效的起算时间，既符合追诉时效制度设置的初衷，也符合继续犯的危害性特征。而在状态犯中，由于犯罪行为完成以后，犯罪即告成立，因此对于犯罪追诉时效的起算以犯罪行为停止时间为据。

以上述判断为标准，重新审视本节开篇所提到的案例二即“曲某玩忽职守案”，按照第二种观点，本案中曲某怠于行使职责所造成的危害结果是一种持续状态，而其玩忽职守的行为也一直处于继续状态，应将其视为继续犯，其追诉时间应从两个在逃犯被抓获之日起计算，那么本案就没有超过追诉时效。据此，该论者将曲某之玩忽职守行为视为继续犯的一个根本原因就在于其认为不法行为一直在持续之中。那么如何评价不法行为的持续性和不法行为效果的持续性两个不同的概念呢？所谓不法行为的持续性是指不法行为在一定的时间内一直持续进行，并没有停止；而不法行为效果的持续性则是在不法行为停止以后，其所造成的对法益的侵害状态或者危害结果之表现在一段时期内持续存在。也就是说，对于前者，持续的是行为，而对于后者持续的是行为之效果。以此为据，在玩忽职守犯罪中，除了造成的不法状态一直在持续以外，玩忽职守即怠于行使职权本身是否处于一直持续的情形成为本案认定追诉时效的关键。依此展开讨论，在认定玩忽职守行为是持续进行还是即刻停止，需要区分两种不同的情形，即行为人是因玩忽职守引起了不法状态的继续，还是在明知存在危害结果的情况下没有依法采取措施导致危害结果的进一步扩大，两种不同的状态对犯罪行为是否持续的认定是不同的。比如：如果曲某仅仅是在办理专案过程中怠于行使职权，没有办理追捕的相关手续，造成犯罪嫌疑人逃脱并继续实施严重的犯罪行为的，那么没有依法履行职责，办理相关的手续就属于玩忽职守，即本罪的实行行为。而在犯罪嫌疑人逃脱或者失去行踪以后，应当认定其行为已经实施完毕，而犯罪嫌疑人逃脱抓捕以及继续实施犯罪，只是玩忽职守所造成的不法后果。由此也不能将该犯罪行为视为继续犯，而是状态犯，其追诉时效也应该从玩忽职守行为实施完毕之日起开始计算。另一种情形，如果曲某在明知犯罪嫌疑人已经逃脱的情况下应采取措施但一直未依法采取有效的追捕措施，且明知犯罪嫌疑人在连续作案，那么，可以认定该玩忽职守一直处于持续之中，并伴随着不法状态的继续，应当将其认定为继续犯，把犯罪行为终了之日即不法状态结束之日作为追诉时效开始计算的时间。

二、量刑情节对追诉时效的影响

如上文所述，对于追诉期限的期限是以犯罪行为为评价对象，以具体犯罪的社会危害性为确定法定量刑幅度的根据。随之而来的问题是，社会危害性评价是一个综合的因素，既要考虑影响犯罪成立的构成要件要素，也要兼顾对于量刑有重要影响的案外情节。那么，在选择法定量刑幅度进而确定法定最高刑时，是否所有影响量刑的情节都应当归入评价的范畴？还是仅把对犯罪构成有重要意义的情节作为评价的依据，在理论界存在一定的分歧。我们认为，对于这个问题的解释应该进行辨证分析。从犯罪情节的类型来看，通常情况下应当将罪中情节作为确定法定量刑幅度的依据，而罪前、罪后情节不宜成为确定法定最高刑进而决定追诉时效的因素。从犯罪情节的作用来看，依据刑法典的规定，如果某一量刑情节可以成为影响具体犯罪行为之法定刑升格的因素，即该量刑情节成为决定选择法定刑幅度的直接要素，就应当将其作为影响追诉期限认定的犯罪情节；而除此之外其他具有从重或者从轻甚至减轻处罚的情节都不宜成为影响追诉期限的要素。

首先，就犯罪情节的类型而言，罪中、罪前与罪后三类情节对追诉期限认定的影响是不同的。追诉时效适用的对象是犯罪行为，而犯罪行为在构成要件上最核心的内容就是客观方面以及与之相伴随的犯罪主观方面要件和侵害的法益。因此，追诉期限与犯罪行为以及犯罪构成要件之间形成了一个具有内在逻辑和关联性的结构体系，后两者成为认定追诉期限必须依赖的标准和依据。而对于罪前和罪后情节来讲，两者仅仅是评价行为人主观恶性和人身危险性的重要因素，其价值在于为司法机关判处被告人合适的刑罚提供参照，防止刑罚过量和不足。就此而言，罪中情节与罪前、罪后情节的意义是不同的，罪中情节不但是定罪量刑的依据，而且在犯罪构成要件的框架下，也具有相对稳定性，能够判断行为人可以适用某一量刑幅度的，以确定追诉期限的主要标准。基于此，我们认为，应当以罪中情节作为判断的依据，罪前情节和罪后情节不能成为认定的标准。

其次，如果某一犯罪情节属于法定刑升格的条件，就应将其作为追诉期限的判断标准。从逻辑上来看，法定刑幅度是确定追诉时效期限唯一的、直接的标准。不同的法定刑幅度与不同的追诉期限相对应，形成一个稳定、有序的追诉时效阶梯。而法定刑幅度的范围和适用条件，是由刑法典明确规定的，因此，如果根据刑法典分则的规定，出现了某些法定事由，引起法定刑升格，就应该选择相应的追诉期限。比如根据《刑法》第400条第2款的规定，司法工作人员失职致使在押人员逃脱的，造成严重后果的，处3年以下有期徒刑或者拘役。如果后果特别严重的，则法定刑幅度为3年以上10年以下有期徒刑。据此，如果出现了符合法律规定的可以视为“后果特别严重”的情节，就应当直接适用最高的法定刑幅度，相应地该犯罪行为可能判处的法定最高刑就是10年有期徒刑，追诉期限就是15年。也正是这一类情节可以直接引起法定刑幅度的变化并进而决定追诉期限的长短，因此有学者将其称之为“本刑型情节”，认为该情节的存在直接导致法条不得不专为该情节而设立独立的刑罚适用幅度，从而在法定成为一个新的量刑幅度，那么对追诉期限就具有法定的影响力。［6］

基于上述分析，我们认为，在对影响法定量刑幅度的犯罪情节进行判断时，要把罪中情节作为认定法定刑的核心要素，而不能把犯罪人的一贯表现、自首、累犯、立功、坦白等法定或者酌定的量刑情节作为影响追诉时效的因素。当然，如果犯罪中某些特定的情节能够成为法定刑升格的条件，因有法律明文规定而应成为认定追诉期限的必然依据。

注释：

［1］滥用职权罪的认定及追诉时效的确认，http://www.sifa365.com/sifa/ziliaozhongxin/fenxi/1183.html.

［2］参见牛克乾：《玩忽职守犯罪中因果关系的认定与追诉期限的计算》，载《中国审判》2011年第11期。

［3］参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第677页。

［4］参见于志刚：《刑罚消灭制度研究》，载赵秉志主编：《刑法总则要论》，中国法制出版社2010年版，第664页。

［5］参见陈洪兵：《区分即成犯、状态犯与继续犯的再审视》，载《中南大学学报》2012年第3期。

［6］参见于志刚：《刑罚消灭制度研究》，法律出版社2002年版，第206页。