旧改拆迁亟需立法变革

文│赵红梅 中国政法大学民商经济法学院社会法研究所所长

完全有必要就旧城区改建拆迁做一些大的立法变革，并且一定要彻底划清地方政府实施公益性征收与开发商实施商业性拆迁的界限，斩断地方政府与开发商利益联系的链条，地方政府和开发商绝对不能对被拆迁人实施强制拆迁。

中间道路

我国研究拆迁立法问题的部分法学学者共同秉持这样一个观点（以下简称“核心观点”），即区分两种情况，一种为公共利益目的而进行的征收，另一种为商业利益目的而进行的拆迁。由地方政府进行的征收，必须是为了满足建设国防、交通等公益设施这样的严格意义上公共利益的需要才可进行。

众所周知，核心观点遭遇了来自地方政府的强烈反对，因为在现实中，一些地方政府面临着巨大的旧城区改建压力，如依据2010年广州市当时启动的大规模旧城区改建项目，拆迁大约需动用1000亿元资金，动迁人口达60万。地方政府进而坚信，如此大规模的旧城区改建规划，如果不以半商业半公益的开发模式运作，根本无法实际落实。

事实上，许多地方政府基于局部和短期利益考虑，惯常将城市发展中类似“危旧房改造”甚至范围更大的“旧城区改建”这样的项目，与开发商联手以半商业、半公益的开发模式运作，在这类本应属于商业性拆迁而非公益性征收的情形下，地方政府却授予开发商“拆迁许可证”这把“尚方宝剑”，据此，地方政府甚至开发商本身为商业利益可以肆意强制拆迁。

在民法上，“钉子户”的确拥有独立的房屋所有权。但依笔者所信奉的反自由（国家或集体）主义，在人口密集的现代都市，“钉子户”的房屋并非孤立存在，在那片待开发的土地上，成百上千的房屋关联在一起共同承载着土地的经济和社会价值。如果因为某几个“钉子户”捍卫自己的私人财产权使之不受“侵犯”，造成拆迁人与谈拢的大多数被拆迁人已签订的协议“归零”，使大多数梦想住上更好房屋的被拆迁人仍蜗居在棚户之中（这一现象在我国已不少见），进而影响了整个区域的开发和城市规划的落实，那我们又怎么能给这样的捍卫自己权利而罔顾被拆迁人集体利益与公共利益的行为喝彩呢？

房地产的利益基础是土地而不是房屋，拆迁的利益争夺点实际也是土地而不是房屋。有关旧城区改建拆迁中地方政府与私房主等国有土地使用权人之间利益冲突问题的讨论，最关键的问题其实在于价值判断：土地“溢价归私”还是“溢价归公”？

土地“溢价归私”这样的藏富于民间的思想体现了一种有道理的自由（个人）主义价值观，“核心观点”论者当然有权秉持这样的价值观。但不可否认的是，土地“溢价归公”这样的藏富于国家及社会的思想体现的是另外一种同样有道理的反自由（国家或集体）主义价值观。不同的思想既然同属价值判断，就应该没有绝对的对与错，而只有相对的合理与不合理。

据我国台湾学者王松山介绍，孙中山先生于100年前就曾指出：“土地价值之增加咸知受社会进化之影响；试问社会之进化，果彼地主之力乎？若非地主之力，则随社会进步而增加之地价，又岂应地址所享有乎？可知将来增加之地价，应归社会共有，庶合于社会经济之真理。”王松山进而认为：“因为土地之涨价，是由于社会进步，政治改良，交通发达，工商业繁荣及人口增加等因素，是由社会上众人之力所造成的，理应为社会全体所共享。”

国外一些国家或地区关于土地规划变更提高土地利用集约度以后产生的巨大增值部分（即“土地发展权”利益）归国家还是私人土地业权者以及他们两者之间该如何就此利益进行分割也有不同的看法，制度设计模式更不是单一的。对此，我们可以多观察、多学习、多思考，但不一定现在就断然下一个自认为唯一“正确”的结论。更没有必要从政府高度主导拆迁这样一个极端，一下子跳跃到完全任由私人个体协商自治这样的另外一个极端，应该想想有没有中间的道路可走。

集体利益

有关旧城区改建拆迁中地方政府与私房主等国有土地使用权人之间利益冲突问题的讨论，最关键的问题其实在于价值判断：土地“溢价归私”还是“溢价归公”？

人们针对将旧城区改建划归公共利益范畴是否正当合理论战不休。论战双方的论点和论据均难以令对方信服。此外，我国学者在研究经济社会立法包括拆迁立法时普遍缺失集体主义视角，他们习惯于将个体利益与公共利益对立或统一起来，而看不到在个体利益与公共利益之间尚存在一种非常重要的独立利益范畴：集体利益。就旧城区改建而言，侧重保护被拆迁人个体利益，会损害被拆迁人集体利益与公共利益，并架空国家土地所有权及导致土地“溢价归私”。

笔者认为，旧城区改建涉及的核心利益包括被拆迁人个体利益、被拆迁人集体利益与公共利益，三种利益相较而言，侧重保护被拆迁人集体利益被既有研究和《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称“《条例》”）所忽略。如果我们能够阐述出被拆迁人集体利益既不同于被拆迁人个体利益也不属于严格意义上的公共利益，立法应承认它为独立的利益范畴（而不是仅牵强附会地以“公共利益的需要”概括表述它），并为保护它设计更加独特并合理可行的规则，想必论战可休矣。

笔者认为对于我国旧城区改建拆迁立法，应实行“政府决定与被拆迁人集体共决互动的平衡制约”模式，重视保护被拆迁人集体利益。

完全可以并且有必要就旧城区改建拆迁做一些大的立法变革，但变法的主导方向既不是构建拆迁人与被拆迁人个体平等协商的模式，也不是构建以地方政府为主导被拆迁人仅作为公众代表少量参与的“政府决定＋征求意见”模式，而是构建“政府决定＋被拆迁人集体共决互动的平衡制约”模式。

在旧城区改建中开发商及其他用地者自始不应以拆迁人面目出现，如果由地方政府严格依法定程序统一组织实施旧城区改建拆迁，特别是某一旧城区改建区域是否拆迁尽量不违背被拆迁人集体的意志，随后再由地方政府严格依法定程序向开发商及其他用地者出让或者划拨国有土地使用权，那怎么会有官商勾结、暴力拆迁的现象频繁出现？如果都由地方政府依法统一制定旧城区改建拆迁补偿标准，特别是某一拆迁区域补偿具体方案的最终确定尽量尊重被拆迁人集体的意见，随后再依法公开在被拆迁人集体的监督下严格执行补偿方案，怎么会有暗箱操作、被拆迁人补偿所得不均的现象相继涌现呢？

笔者并非反对保护被拆迁人个体利益，而是主张将被拆迁人个体利益融于被拆迁人集体利益之中加以保护，在集体博弈中达到被拆迁人个体利益与集体利益的平衡，这种平衡本身既是对被拆迁人个体利益过度膨胀的抑制，也具有保护被拆迁人个体合理利益的实际效果——即为被拆迁人个体提供作为被拆迁人集体成员的统一限制性保护。笔者更并非反对实现公共利益，而是主张实现公共利益不能不正当地侵蚀被拆迁人集体利益以及蕴涵于其中的被拆迁人的个体利益。

四步走

如何建立一套合理、可行的制度促使被拆迁人结盟并以此对地方政府依法行政形成有力制约，笔者的具体设想是：第一步，结盟：法律强制要求一定区域的被拆迁人组成类似“业主大会”那样的利益共同体（注意：他们之间原本不存在民法上的财产共有关系——各自的房屋所有权是完全独立的），全体被拆迁人再依民主程序选出代表；

第二步，谈判：选出的代表与地方政府就地方政府或者选出的代表提出的拆迁补偿设想进行协商谈判，初步确定拆迁补偿方案；

第三步，表决：拆迁补偿方案经全体被拆迁人过法定比例（2/3较恰当）获得通过，若未超过法定比例则不获得通过，即不进行拆迁（注意：若旧城区改建拆迁因方案未获被拆迁人集体共决通过而无法进行，则地方政府还可另行就其中必须进行的能源基础设施和公共交通设施等建设单独启动征收程序，以不影响纯粹公共利益的实现），方案一旦按少数服从多数原则获得通过，投反对票的被拆迁人也应当接受；

第四步，监督：由全体被拆迁人及选出的代表监督地方政府严格执行拆迁补偿方案，落实对全体被拆迁人的公平合理补偿。

在笔者参与的相关立法和学术活动中，有不少人赞赏“政府决定＋征求意见”模式而反对“政府决定＋被拆迁人集体共决互动的平衡制约”模式，认为前者建立在政府权力集中基础之上，既有限度地引入了公众参与又能保障行政效率；而后者必然导致权力分散，政府想做的事情大多做不成。同时当前我国被拆迁人的团结意识和能力差，大多数情况下恐怕无法形成有效的集体共决，因此后者不可行。

笔者以为，首先，制度变革导致权力分散，政府想做的事情因被拆迁人集体共决反对（不顺民意）而做不成，并非一定就是坏事，藉此我们也许正好找到了有力制约政府征收权的最有效途径。让我们进一步设想一下，如果法律不承认并直接保护集体共决所承载的被拆迁人集体利益，则当被拆迁人个体拒绝征收时，其都会直接与地方政府形成对峙，被拆迁人个体利益与地方政府所代表公共利益的冲突会较为激烈。而如果法律承认并直接保护集体共决所承载的被拆迁人集体利益，则当被拆迁人个体拒绝拆迁时，其不会直接与地方政府形成对峙，前述冲突就会相对和缓，实际达到给地方政府“减负”的效果；而集体对其个体成员与集体合拍形成的法律与道德约束容易预防与部分化解被拆迁人个体与集体发生的对峙。

其次，没有证据表明我国当前被拆迁人团结意识和能力差到无法形成有效集体共决的地步。其实，在我国有些地方实施旧城区改建已经做过以这种被拆迁人集体共决的方式决定是否拆迁的尝试。如2007年6月，北京市朝阳区酒仙桥危改项目经过政府批准后，共5000余户有资格的被拆迁人就是否实施拆迁进行了无记名投票表决，投票表决结果为：赞成票2451张，反对票1228张，无效票32张，1700多户被拆迁人未参加投票。投票结果显示，拆迁最终未获2/3绝对多数通过。酒仙桥危改项目集体共决虽未获多数通过，但不通过也发生了有效集体共决，并使人们从中获取了宝贵经验。笔者相信，经过制度培养，不久的将来被拆迁人集体可以形成更强大的有机团结。

上述“政府决定+被拆迁人集体共决互动的平衡制约”模式亦有境外法例可兹借鉴。如我国台湾地区“都市更新条例”将更新单元的土地及合法建筑物所有权人设置为一个利益相关团体，其更新（重建、整建、维护）措施申请应经更新单元范围内土地及合法建筑物所有权人均超过1/10，并其所有土地总面积及合法建筑物总楼地板面积均超过1/10之同意；再经有关行政主管机关批准，特别是实施者拟定或变更都市更新事业计划报核时，应经更新单元范围内土地及合法建筑物所有权人均超过1/2，并其所有土地总面积及合法建筑物总楼地板面积均超过1/2之同意外，应经更新单元范围内土地及合法建筑物所有权人均超过3/5，并其所有土地总面积及合法建筑物总楼地板面积均超过2/3之同意。

综合上述分析，笔者认为对于我国旧城区改建拆迁立法，应实行“政府决定与被拆迁人集体共决互动的平衡制约”模式，重视保护被拆迁人集体利益。