我国物权变动模式的两难处境及相关思考

王利民， 王俊峰

（大连海事大学 法学院，辽宁 大连116026）

在我国现阶段民事法律体系虽已成型但仍有待完善的背景下，当主流学者和立法者所认同的债权形式主义无法理顺具体规范间所出现的矛盾时，少数学者所坚持的物权形式主义却能较为圆满地解决该问题，于是，我国物权变动模式实质上就出现了两难处境的状况。最高人民法院2012年出台的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定从一个侧面更突显了名不副实困境的存在，为了走出这种两难处境，本文拟通过对其现状、成因和本质的深入剖析，初步得出相关结论，并希望两派学者及立法者能够在此基础上摒弃先入为主的态度以进一步推动相关研究的展开。

一、我国物权变动模式的两难处境现状

首先，欠缺整体考量的阶段性立法方式所导致的法律规范与一些制度背景之间的矛盾，为支持物权形式主义的学者针对物权变动模式问题提出与主流学者不同的解读提供了依据。譬如，针对颇具争议的《合同法》第51条，在债权形式主义立场下，有学者指出该条“直接背离了善意取得制度的宗旨”［1］，还有学者甚至从维护善意取得合同效力的角度主张废除该条规范［2］，却将导致与“善意取得制度的基本逻辑不符”的后果［3］。另有学者从合理化制定法的角度主张在债权形式主义背景下，重新肯定《合同法》第51条的效力［4］，而与善意取得制度相悖的问题却仍没有得到解决。于是，该条款在债权形式主义背景下就陷入了进退两难的局面，而按照物权形式主义，完全可以根据请求权的法律要求将其废除［5］。此外，为解决《合同法》第51条带来的法律适用混乱问题，最高人民法院2012年出台的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定肯定了无权处分合同的效力，实质上替代了《合同法》第51条的司法适用［6］（P59），导致了司法实践与物权形式主义模式相符而与制定法原来所主张的债权形式主义模式相悖状况的出现。

其次，债权形式主义模式无论是按照民事生活的实践标准还是按民法概念体系的框架，所存在的经不起推敲的矛盾之处，却可按物权形式主义模式得到更为圆满的解释，奠定了后者从大陆法系民法理论视角对前者提出挑战的法理基础。其一，在否认物权行为理论的背景下，根据支持债权形式主义的学者观点，物权变动只能是事实行为，而事实行为是不以意思表示为其必备要素的，于是，作为完成整个交易行为必要条件的以交付或登记为表现形式的物权变动则可由无行为能力人独立完成，这有悖于现实生活的实践，而按照物权形式主义，物权变动作为法律行为则可以得到符合实践的解释；其二，作为继受法国家，我国立法在通过“无权处分”继受“处分行为”概念的同时，却要否定与处分行为息息相关的物权行为理论。我国持债权形式主义立场的学者认为债权形式主义模式下的处分行为与物权形式主义模式是有区别的，然而这种“改良”处分行为概念的做法却绝非必要。不过，为反映债权形式主义立场却存在问题的法律规范（如上述《合同法》第51条）背书，是为法学国际交流平添障碍罢了。

可见，物权形式主义由于能够解决我国采取的奥地利式债权形式主义所导致的诸多矛盾而与处于主流地位的债权形式主义分庭抗礼，于是，在我国现阶段就形成了在奥地利式债权形式主义主导的立法思想下所出现的种种法律适用问题，虽然完全可以在物权形式主义理论下得到更为合理解决却又不肯妥协的物权变动模式的两难处境：一方面，立法者、司法工作者和主流学者所主张的债权形式主义在法理推导和司法实践等方面都存在着自相矛盾等问题；另一方面，在立法过程中没有受到认可的物权形式主义，在学理上却能够恰当地纠正和解决债权形式主义所面临的种种问题。

二、我国物权变动模式的两难处境成因

1.区分原则的回归——意思主义模式的摒弃

我国《担保法》第41条讹用“抵押合同”的问题在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中第56条第2款得到了法律解释层面上的解决之后，尽管《物权法》在第187条和第212条规定中明确了登记和交付分别为抵押权和质权成立的生效要件，但综合《物权法》与《担保法》，却不能因登记和交付既分别作为抵押权和质权的生效要件，同时又分别作为抵押合同和质押合同的生效要件，而据此认定我国在担保物权方面采意思主义模式。这是由于根据《物权法》第15条中“未办理物权登记的，不影响合同效力”所体现的将不动产物权变动与结果进行区分的原则，体系解释该法第187条和第212条，不难得出《物权法》旨在确立原因行为和物权变动相区分的原则，并藉此根本上解决之前“误用”意思主义模式所带来的在担保物权规定中将原因行为生效要件与物权变动生效要件相混淆的问题。

确立了区分原则，就意味着意思主义模式的出局，于是，我国在物权变动模式的选择方面就被限定在两种形式主义模式之间——债权形式主义模式与物权形式主义模式，这是一种前设性成因。

2.实践论辩视野下的基本信念差异

对于物权形式主义与债权形式主义，支持两种模式的两派观点均有充分理由，但二者在相互反驳的过程中，却无法融入到一个平台上来展开论辩，也就没有形成真正意义上的实践论辩。在论辩过程中，两派观点主要围绕模式本身的合理性展开探讨，而对其各自立场的出发点不同，即基本信念差异有所忽视，而如果忽略这一点，就无法发现两种模式产生分歧的实质。

诚如维特根斯坦所指出，“某个信念之所以占有稳固的地位，与其说是由于其本身显而易见或令人信服，倒不如说是藉围绕其周围的其他信念才使它不可动摇。”［7］对于我国民事立法，债权形式主义模式之成为主流，其本身并非如众多学者所认为的那般令人信服，而是围绕这一信念的其他信念在学者们心目中成为预设的前提。比如在国际立法实践方面作为后发型法治国家需要紧跟最新的立法动向并借鉴大多数国家的立法经验、法律实体内容意义大于其体系化的法秩序形式意义、充分考虑普通公民的法律认知等信念。这些信念的合理性与否支撑着债权形式主义的合理性。与之相对，支持物权形式主义模式的学者在上述信念方面显然持有不同的立场，对德国法律思维、法学方法、体系法典及其所蕴涵逻辑性的憧憬和迷恋足以使得他们罔顾其他国家的立法，并对屈从实体内容的合理性所导致法律体系的支离和法秩序的不稳定无法容忍，而法律职业化的信念使得他们认为立法是为通过司法程序维护正义的法官立法而无需过多顾及普通公民的认知。

对上述相关信念差异的忽视，使得之前在物权变动模式方面的争议未中肯綮，也就无法形成真正的论辩。物权变动模式争论到今天，已然到了该反思的时候。维特根斯坦就曾指出：“我说我会‘反对’另一个人，但是难道我不会给他讲出理由吗？当然会。但是这些理由能有多大效力？在理由穷尽之后就是说服。”［6］（P81）两派在物权变动模式问题上的理由陈述过后，到了说服的阶段，需要站在对方角度上思考问题，找到问题的症结真正所在才是彻底说服对方或者说服自己的不二法门，才能从根本上解决问题，于是忽视实践论辩视野下的信念差异就成为我国物权变动模式两难处境的重要成因。

3.中国特色的债权形式主义

债权形式主义的产生，从对物权行为理论的否定开始。于是，还原债权形式主义的本来面目须从分析物权行为理论开始。从历史沿革来看，最早在总结和阐释罗马法制度的基础上创立物权行为理论的萨维尼在《现代罗马法体系》一书中，强调“物权契约”不应被忽视而理应被分离出来成为与“债权契约”相独立的特殊范畴［8］（P257），后来在德国民法中被阐发为处分行为效力不受负担行为影响的无因性或抽象性原则。

值得注意的是，物权契约的独立性以承认物权合意为基础，而到了德国民法中的处分行为的独立性（在我国，被学界理解为物权行为独立性）则既承认意思表示一致（物权合意）的独立性，也承认单方意思表示的独立性，然而为债权形式主义模式所否定的物权行为理论却仅是以前者为基础。

与奥地利民法相区别，同样作为债权形式主义的重要代表，《荷兰民法典》在其第3卷（财产法总则）第84条第1款不承认物权合意的前提下，明确将处分权界定于物权变动阶段，也就肯定了单方意思表示的独立存在，而我国包括崔建远等支持债权形式主义的主流学者在奥地利民法影响下却坚持否定物权变动阶段存在任何形式的意思表示，认为物权变动只能是事实行为。对于债权形式主义的这种理解以及受其影响下所形成的立法，在一定程度上直接为持物权形式主义立场的学者提供了批判的根据，也推动了两难处境的形成。可以说，在奥地利民法影响下所形成的中国特色债权形式主义是我国物权变动模式两难处境的直接成因。

三、我国物权变动模式的两难处境本质

为了推动我国物权变动模式两难处境问题的最终解决，在分析其成因之后，更需认识到两难处境本质上是意思表示方面的认知分歧。

法律行为的本质是意思表示。法律制度构造的基本前提是一个完全行为能力人能够独立作出不依赖于他人的意思表示，即拥有自由意志（free will）。试想如果不存在自由意志，将失去因某种侵权行为或犯罪行为处罚乃至惩戒一个人的伦理基础。不同的物权变动模式对债权行为和物权变动两个阶段的意思表示在认知方面存在差异。在物权形式主义下，严格区分物权行为与债权行为，根据抽象原则，认为物权行为意思表示完全独立于债权行为意思表示；而在我国的债权形式主义下，物权变动作为事实行为，是债权行为履行的当然结果，物权变动意思表示是对债权行为意思表示的具体化贯彻而非独立的存在。可以说，我国物权变动模式两难处境的本质是对法律行为不同阶段意思表示之间关系的认知分歧。

部分学者支持债权形式主义模式的一个重要理由是认为“转移物权的合意是学者虚构的产物”，但从功能角度分析整个交易时，却发现整个过程的目的是指向物权变动的。在不存在远期交易和信用行为的早期人类商业行为中，没有债权合同的存在，转移物权的合意是仅存的意思表示。由此，物权变动意思表示是自始存在的，而恰恰债权行为毋宁是在人类商业活动发展到一定阶段为推动远期交易而虚拟出的产物。债权形式主义模式所认为的物权变动意思表示是债权行为意思表示的贯彻，不过是对即时交易的近似处理，而非对交易过程的客观描述。然而物权形式主义模式中认为物权行为意思表示与债权行为意思表示相互完全独立的观点，却实难为日常生活中即时交易较多的普通人所接受。

以图尔敏式可解析债权形式主义模式下的意思表示如图1所示［9］（P97）。图1中，D代表datum，指达成交易的客观条件，也是双方完成交易的基础；R代表real action，此处代指物权变动中的意思表示；P代表personal action，此处代指债权行为中的意思表示；C代表completion，指交易完成。如图1所示，在债权形式主义模式中，物权变动意思表示是以债权行为意思表示为基础的，如果债权行为中的意思表示不合法，将直接导致物权变动中的意思表示因失去效力而无法完成交易。

图1 债权形式主义模式下意思表示间关系的图尔敏式

以图尔敏式可解析物权形式主义模式下的意思表示，如图2所示［8］（P97）。

图2 物权形式主义模式下意思表示间关系的图尔敏式

图2中，D代表datum，指达成交易的客观条件，也是双方完成交易的基础；R代表real action，此处代指物权行为中的意思表示；P代表personal action，此处代指债权行为中的意思表示；C代表completion，指交易完成；Q代表qualification，指限定和矫正。如图2所示，在物权形式主义模式下，物权行为阶段双方的意思表示一致足以独立完全交易，但当债权行为出现瑕疵以致存在与物权行为阶段相悖的意思表示时，虽对交易的基本构造乃至最后的完成不产生根本性影响，却对已然完成的交易结果有着矫正作用。比如在无权处分中，不具备处分权的第三人在完成交易之后，需要将其不当得利交给原权利人。

由图1、图2可知，两种意思表示结构的形式差别在于对债权行为意思表示发挥作用的阶段不同，而实质差别则在于物权变动意思表示的地位迥异。在债权形式主义模式下物权变动意思表示处于依赖于债权行为意思表示的从属地位，物权形式主义模式下物权行为意思表示则不仅具有独立地位且在整个交易过程中发挥着重要的支配作用。

还原两种模式的本质之后，可以发现我国立法者和部分主流学者所认可的债权形式主义模式存在意思表示方面的误区，即认为该模式通过承认意思表示在债权行为阶段的效力来否认其在物权行为阶段的存在，而在大陆法系大部分采用该模式国家（如荷兰、韩国和瑞士）的立法情况却并非如此。以荷兰、韩国等国为代表的债权形式主义否认的是物权合意的存在，而并没有否认物权行为阶段可以存在单方的意思表示。

四、我国物权变动模式的两难处境出路

经过前文的分析，不难发现我国物权变动模式两难处境折射出我国民法研究在理性实践论辩方面的不足：不同主张的学者因学术背景、思维方式等方面的差异大多处于自说自话的状态而缺乏基本的共识和交集，因袭之下，两派观点画地为牢的两难处境不难想象，而从根本上真正走出这个处境的关键则在于构建一个合理讨论问题的实践论辩平台，这个平台的基础和前提在于认清运用不同的分析方法将导致不同的结论。

1.实证分析的选择——物权形式主义模式

欧陆理性主义哲学孕育了体系严谨、逻辑清晰的德国民法典，而德国民法典所反映出的概念法学理念又渗透于其物权变动模式之中。于是，其内部体系、法律概念与建构的关联性要求物权变动模式能够为由一般原则到特殊概念构成的德国民法体系所统摄，进而达到逻辑一致的效果。如果“物权合同并非如德国的法律文献普遍认为的那样是萨维尼的原始创造，而是在胡果为建立私法体系而开始的思考基础上继续发展的成果”［10］（P188－189），那么，物权行为理论就既不是为保障交易安全，也不是为使物权变动行为在不具备法律基础行为的情况下仍然有效而提出的，毋宁是实证分析过程自然推演的结果。

对物权行为理论旨在保障交易安全和解决缺少法律基础的物权变动问题的说法构成挑战的另一个有力证据，是萨维尼在《当代罗马法体系》一书中为阐释其物权行为理论特别论述的“在清偿原因缺失或者有瑕疵的情况下，钱款所有权转让的法律行为仍然有效”［9］（P192）。如果说他举钱款交割这样的例子是为使受让人能有效将得来的钱原封不动地继续转让，进而保障交易安全和物权变动的有效流转，这无疑是十分牵强且不合逻辑的，而从概念建构和体系完善的角度来看，却恰可以说明问题。从早期罗马法理论中债的概念以及交易形式主义的立法出发，相应地即可推导出物权合同的存在，并发现其与法律基础阶段的债权合意是相分离的。法律行为作为物权行为和债权行为的共同上位概念，要求二者均应具备独立的意思表示。如果不认为物权行为是法律行为，而仅仅将其理解为对债权行为履行的“事实行为”，那么将无法解释在标的物交付过程中对交易人行为能力方面的要求。

于是，我们可以发现以物权行为理论为核心的物权形式主义模式与其说是为保障交易安全和解决物权变动缺乏法律基础的问题，不如说更大程度上是在法律发展传统中通过实证分析所作出的选择。

2.经验解读的结论——债权形式主义模式

首先，从法学史留给我们的经验角度来看，无视人权的残酷现实无论是对作为个体的人格成长还是对人类社会整体的稳定和持续发展都是极其不利的，于是，民法分离出了劳动法、消费者权益保护法、反垄断法等社会法来矫正私法自治所带来的实质不正义。在这一过程中，民法体系出现了很大程度的支离，这些社会法在很大程度上与民法的调整对象相重合，却无法为民法固有的概念体系所涵摄。可见，民法体系自后工业文明以来，已然开始承受来自后现代主义解构浪潮的冲击。那么在这样的背景下，物权行为理论作为由债的概念演绎出来以期进一步完善私法体系的法律拟制，其存在的必要性颇值得商榷。

其次，罗马法对于现代欧洲乃至世界法律文化的贡献，与其说是建立在“其制度在事物内涵上的品质”，不如说是“透过自主独立的专业法律思想来提升欧洲法秩序在方法上的要求”并“借助法学使政治、社会冲突导出之法律固有问题能进行合理的讨论”［11］。由此看来，作为继受法国家，我们更迫切的是需要汲取方法论意义上的法秩序价值以及对问题能够展开合理讨论的正当程序理念，与之相比，拘泥于具体制度上教条地学习则有舍本逐末之嫌。故而，不拘泥于物权行为理论这一好比《德国民法典》之阑尾的制度建构，并不妨碍我们从思想层面提升法秩序价值和从程序层面构建合理讨论问题的平台，而后两者对于后发型法治国家来说，无疑是更为迫切的需要。

再次，从民事立法对经济影响的经验角度来看，近代罗马法复兴之后，“经济上最进步、未来最充满希望的西欧和北欧，它们过渡到现代经济社会的复杂经济阶段，大抵是在没有罗马法的影响下完成的”［10］（P128）。这一事实就足以说明德国人在罗马法研究的启发下所追求的逻辑清晰、建构严谨的体系式立法绝非经济发展起步阶段的必要因素。于是，保障交易安全的目的论解释显然站不住脚。

最后，从他国(地区)立法例留给我们的经验来看，在大陆法系中，仅有我国台湾地区民法典全面承认物权行为理论而采用物权形式主义模式。从法律继受角度来看，一部法律在继受的过程中主要涉及政治与技术两个层面。与各国千差万别的政治情况不同，法律在技术层面具有更高的普世性。那么，属于法律体系建构技术层面的物权行为理论却不能为多数国家所接受，这种现象也颇发人深省。

诚如法学家霍姆斯所言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”从这个观点来看，以荷兰为代表的符合经验的债权形式主义模式较之囿于体系思维的物权形式主义模式更为合理。而随着2012年《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的颁行，曾以奥地利民法为蓝本的我国物权变动模式已悄然开始向以荷韩模式为代表的债权形式主义转型，这就为进一步解决我国物权变动模式“名实不符”的两难处境问题确定了正确的方向。

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