非讼程序：司法权介入市民社会的第二条路径

赵蕾（华南农业大学人文与法学学院，广东广州 510642）

非讼程序：司法权介入市民社会的第二条路径

赵蕾（华南农业大学人文与法学学院，广东广州 510642）

大陆法系主要国家承继了罗马法上司法权性质二元论观点，认为司法权既包括诉讼裁判权也包括非讼裁判权。非讼裁判权本来就是法院司法权的一部分，这种观点既符合法学历史事实，也符合国际发展趋势。增设非讼程序，可以实现法院裁判权范围的合理扩张，也可以为司法权提前介入市民社会提供新的路径；同时，非讼程序也为人民提供了纠纷解决的新机制。

司法权；裁判权；司法权性质的二元论；诉讼程序；非讼程序

有学者提出，社会科学研究必须提出一整套连贯一致的变量说明体系，能够说明可在经验中观察到的大量事实，即必须具有逻辑连贯性、系统性和经验可证伪性，方为社会科学研究之本。[1]本文以司法权为理论基点展开研究，需要从司法权性质的一元论与多元化社会之间的矛盾入手，系统论述司法权性质的二元论的起源及其发展以及我国增加非讼程序规则的必要性，方可得出非讼程序可以作为司法权介入市民社会的第二条路径，从而形成对司法权在纠纷解决过程中作用的合理扩张的基本观点，只有这样才能符合社会科学的一般研究思路与要求。

不过由于本文所限，司法权介入市民社会这样宏大的命题只能以几个基础概念作为我们命题研究的起点。其中，最重要的是司法权的概念，其中还涉及到纠纷解决权的概念。①众所周知，司法权是一种判断权，即法院享有的，对纠纷当事人的事实问题和法律问题主张依法进行判断，以维护法的价值的终局性权力。[2]有社会必有纠纷。纠纷是社会成员之间丧失均衡关系的状态，这里的社会均衡关系就是社会秩序，所以可以说纠纷就是社会秩序产生的混乱。[3]纠纷解决权是司法权重要的一个组成部分。正如同庞德所言：“司法裁判最完全地按照法律来实现正义，它比任何其他裁判形式更好地把确定性和灵活性两者所具有的各种可能性结合起来。”[4]一切问题的产生源自于矛盾，司法权介入市民社会这一问题亦无例外。

一、问题的提出：社会的多元化与司法资源的有限性向司法权提出的挑战

社会的多元化是我们展开讨论的前提，一般认为，从M·B·Hooker于1975年出版其命名为《法律多元》的著作起，以法律多元所标识的问题才开始出现在世界学术界的前沿。法律多元在当代的存在已成为社会现实，伴随的许多问题也就浮出水面，成为社会讨论的焦点。其中，就法律多元化问题而言，最基本的问题就是分析构成法律多元化的多元因素。[5]文化传统的多元性本来是人类进入文明时代以来的基本事实，但“多元”加上了“主义”两个字，就不仅意味着承认文化之多元这个事实，而且意味着承认文化多元这个价值。[6]而最基础的社会价值（fundamental social values）乃至多元文化的认同（diversified culture identity），共同决定了纠纷的本质、恰当的纠纷状况回应方式以及合适的救济途径。[7]从这个意义来说，现代社会的飞速发展，成就了“多元主义”以及多元化的纠纷解决机制。[8]

（一）多元化社会与一元化司法权之间的紧张关系

社会多元化投射到法律领域体现为法律的多元化，而社会的多元化同样决定了纠纷解决机制的多样化。纵观世界，邻里、家庭、亲戚、同事乃至其他关系的人之间都存在着纠纷。纠纷的类型和回应纠纷的方式，在不同的社会中呈现出不同的特点——事实上，即便在同一社会中，不同群体之间也会存在着差异。[9]社会发展的多元化促使民事纠纷呈现出多样化的趋势，在这一趋势之下，一元化的诉讼规则渐渐无法满足多元化纠纷的有效处理。纠纷的多样性直接导致了当事人诉争的利益有不同的基点，在客观方面要求法院通过纠纷的个别化来实质地满足自己的要求。因此，在过去30多年中，出现了广泛的呼声——增加对调解、仲裁和其他相关纠纷解决方法的使用——通常被称为“替代性纠纷解决运动”，这正是对多元化社会的一种“程序呼应”。[10]

同样，在我国近年来中国社会纠纷剧增、涉法和涉诉上访人数上升以及案件执行难等社会现象，而我们采用的是大调解、调解年、调解优先的办法来应对纠纷的多样性，维护社会表面上的稳定。大调解大致是指人民调解、行政调解(协调)和司法调解的整合和联动。②

苏力先生认为，大调解是替代性纠纷解决方式(ADR)，但不等同。大调解更注意综合利用当代中国解决纠纷的各种制度资源，它也比ADR或替代纠纷解决方式等说法朴实和简短，容易为普通中国人理解。[11]然而，调解归调解，审判归审判，事实证明用调解年式的解决多样性纠纷的做法是违背法治国理念与司法权本意的。用调解的方式来化解社会矛盾，解决社会的多元化与纠纷多样性之间的矛盾，只能说在一定程度上缓解了这种矛盾。调解和审判共同作为法院行使民事审判权的方式，并且由同一个审判组织采用先调后审的方式处理民事案件。[12]即便说调解在一定程度上解决了纠纷的多样性与司法权的一元化之间的矛盾，但是毕竟调解与诉讼都属于司法权的一元化，并没有通过新的方式或程序来解决新型诉讼或者通过程序分流的方式分化原本属于诉讼程序审理的案件，因此司法权的一元化与社会纠纷的多样性直接的矛盾并未得到根本解决。

（二）司法资源的供给与需求之间的紧张关系

现代法治社会以司法制度为基本依托，世界各国无不注重合理配置和优化司法资源，平衡司法成本、提高司法效率，为社会提供公正、高效和便捷的司法服务。然而，司法资源的短缺却是各国普遍存在的基本事实。这种短缺是绝对的，因为任何一个社会都不可能通过无限增加司法资源的供给，满足社会利用诉讼解决纠纷的全部需求，司法资源的增加并不必然导致正义产出随之增量，而且这种昂贵的需求还可能被不断地刺激出来，甚至可能使司法陷入恶性循环或危机。因此，司法资源的供求失衡很难根本解决，而一个理性的社会应尽可能限制或减少不必要的诉讼，拓展替代性机制，以节约司法资源，应对社会纠纷解决和治理的需求。但是，司法资源的短缺又是相对的，通过合理的资源配置、缜密的制度及程序设计，运作正常的司法组织和法律职业群体，多元化纠纷解决机制的分流和适度的激励机制，以及理性和诚信的参与者和良好的司法环境，可以最大限度地使司法资源得以优化和有效利用，保持相对的低成本、高效益，满足社会的基本需求，获得公众的认可。[13]

解释司法资源的供给与需求之间的紧张关系最好的例子当属小额诉讼程序。当代世界各国在民事司法改革中实行的小额诉讼程序，目的既在于提高诉讼效率、减轻法院负担，也在于实现司法的大众化，通过简易化的努力使国民普遍能够得到具体的、有程序保障的司法服务。然而，这种程序受各国现行制度和司法实践以及文化背景等多方面因素的影响，运行情况及其效果迥然各异。[14]我国借新《民事诉讼法》修改之际，新增第162条，在一审普通程序、一审简易程序之外，新增小额诉讼程序。③然而，162条只规定了小额诉讼程序的适用法院与适用案件，即基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第157条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。但是对于小额诉讼的具体程序则没有任何规定，这样的法条自然给司法实践带来了很多问题。就目前所掌握的情况，小额诉讼在全国各地法院施行的情况并不算太乐观。④小额诉讼程序算是我们对诉讼程序的一个大胆尝试，可是事实证明小额诉讼的前景不容乐观。我们不断地在一般程序上下功夫、寻找突破口，却忽视了在诉讼程序之外还有非讼程序理论与非讼程序作为解决民商事纠纷的一个重要的出口。因此第二部分笔者将提出引入司法权性质二元论的观点解决社会的多元化与纠纷解决多样性对司法权提出的挑战。

二、解决问题的理论思路：引入司法权性质的二元论观点

司法权是社会的总代表——国家作用于社会的方式和途径之一，是国家与生俱来的一种重要权力。根据布莱克法律词典的解释，司法权是法院享有的，对当事人提请其解决涉及当事人人身权益与财产权益的纠纷作出判断，对法律进行释义并宣告法律是什么的终局性效力。

早在罗马法时期，精于法律之道的罗马人从作为法律原材料的细碎规则中提炼出原则并精心构筑了司法体系，他们认识到，对于法院的职能范围，除了争讼裁判之外，尚有监护性、参与性介入私人生活方面的内容。非讼审判权（裁判权）不仅是民事审判权的组成部分，也是民事审判权项下一种相对独立的权力。[15]非讼事件法在法的位阶上与民事诉讼法同属普通裁判权（ordentliche Gerichts barkeit）之下，同属民事裁判权（Zivilgerichts barkeit）之范畴。[16]司法性质的二元论或者又称为司法权性质的二元论，是指司法权既包括争讼裁判权也包括非讼裁判权，非讼是法院行使司法权或者说裁量权的应有之意。

司法权性质的二元论是非讼程序研究的基础，也是对非讼程序的最好“定位”。这主要是因为，在我国，非讼程序是一个长期被忽视的问题。一直以来，我们将诉讼作为整个民事程序法的中心——对公正和正义的追求、对当事人程序保障主要通过诉讼传递和实现；法院主要通过诉讼程序对民事纠纷进行审理和裁判。如果我们认识到：很多大陆法系国家将民事裁判权区分为争讼裁判权（StreitigeGerichsbarkeit）和非讼裁判权（FreiwilligeGerichtsbarkeit）[17]非讼与诉讼一样，都是法院行使司法权（裁判权）的一种方式。那么非讼程序就不仅仅是可有可无的“装饰品”，而是司法权之下的“必需品”——没有非讼程序的司法程序是不完整的、是令人遗憾的。

特别是当我们进一步认识到非讼程序的目的在于预防、形成及实现，即预防纠纷、疏减讼源，形成权利、稳定秩序，实现权利、解决纠纷。非讼程序在时间维度和成本维度两个方面相对于诉讼程序有较大节约，其适用的范围是适于简易处理的事件，从总体上保障了正义的实现。简言之，非讼程序是预防纠纷与形成私权的调节器，非讼程序体现着不同于诉讼程序的特点及优点。基于上述理由，我们应该更加重视在司法权中发挥非讼裁判权的功能，将非讼裁判权作为司法权不可分割的重要组成部分，与诉讼裁判权一起，将国家作用于社会的方式和途径更加多样化和完善化。

三、解决问题的程序思路：增设非讼程序规则实现司法权介入市民社会的双轨制

大陆法系国家及地区通常将民事事件分为诉讼事件与非讼事件，与此相对应，将民事程序分为诉讼程序和非讼程序。对于诉讼事件与非讼事件，这些国家基于区分的理念，根据事件不同的特点设计出不同原则、制度以及程序加以调整。可以说，非讼程序是大陆法系国家及地区民事程序法的重要组成部分。因此，在多元化的社会背景之下，如何发挥非讼程序的机能，借重其特性，更加快速、有效地解决多样化的社会纠纷，实现诉讼规则由一元化向多元化的转变，成为多元化社会对民事诉讼提出的必然要求。

（一）增设非讼程序有助于实现司法能动性的重要转变

司法能动主义对我国来说是舶来品。顾培东教授总结西方语境中的司法能动有三种涵义：第一，违宪审查意义上的司法能动主义。以美国马伯里诉麦迪逊案判决为实践标志，主张、坚持司法对于立法、行政等政治行为具有合宪性审查权力的司法意识形态。这是司法能动主义的最初版本。第二，实用主义或现实主义的司法能动主义。主要由霍姆斯、卡多佐、庞德及波斯纳等人所倡导和主张，以实用主义或现实主义为哲学基础的司法能动主义。第三，混合意义上的司法能动主义。即兼具上述两方面涵义的司法能动主义。[18]

一般而言，向福利国家的转变程度越高，国家对于私人生活关系的监护程度也就越高，自然就会导致非讼事项增长之趋势，与此同时，实体法权利义务的规范方式也趋于灵活化。要件事实不是由立法机关做出划一的规定，而且在适用方式上，也不再一刀两断地将其适用于具体案件，而是在对纠纷当事人各种情况进行比较/衡量之基础上，谋求与具体案件相对应的公平利益分配，因此随着像“正当事由”这种一般条款的逐步增多，在法的适用方面，赋予现场法官广泛裁量余地的规定也增多。[19]

司法能动主义与非讼程序之间有着紧密的联系，因为非讼程序具有一种预防纠纷产生的功能。非讼程序通过法院行使审判权处理一定的民事案件，确定法律事实，恢复可能或者即将失衡的权利义务结构体系，并通过确定的事实使当事人之间形成新的私法秩序，即创设、变更、终止一定的私权关系，从而预防纠纷，确保交易安全。如法人登记事件、夫妻财产制契约登记事件、法人监督维护事件，证书保存事件等，均具有预防纠纷功能。简言之，非讼程序是预防纠纷与形成私权的调节器。

甚至有学者提出：司法能动主义得以实现的程序就是非讼事件程序。例如，在德国，通过扩大非讼事件程序的适用范围，将某些诉讼事件也纳入非讼程序审理范围，从而避免某些事件与诉讼程序的不相合性；日本则是巧妙地将调停制度纳入非讼事件的范围，成功地化解当事人主义在诉讼程序本土化过程中所产生的危机。我国要发挥司法能动作用，也有必要借助非讼程序实现对特定事件审理的合目的性。

（二）增设非讼程序有助于实现弹性而富有效率的程序理念重要转变

从亚里士多德以来，通过一定过程实现了什么样的结果才合乎正义，一直是正义理论的中心问题。在民事诉讼法理论中所谓“程序保障论”这个概念直接表达的是“充分听取当事人主张”或充分地给予他们这种机会的含义。程序保障与为了确保公正而需要的任何条件都密切相关。归结起来，所谓“程序正义”的内容不外就是公正与程序保障。[20]

伴随着社会纠纷的大众化、多样化，诉讼程序简速解决的重要性也日益凸现。正如棚濑孝雄所言：“所谓效率性的要求是审判大众化不可避免的产物。因为，诉讼一旦从有产阶级的独占中解放出来，成为向一般民众提供的一种服务时，把诉讼成本置之于度外的制度运行就变得不可能了。”[21]特别是最近十年，我国民事诉讼案件数量呈现出快速增长的趋势。从2009年起，全国法院受理案件的数量突破了千万件，据最新统计数据显示，2011年全国法院受理的案件已经高达1221.5余万件。

司法资源的有限性与民事案件数量暴增之间的紧张关系日益突出。在生活节奏日渐加快的今天，当事人不仅要求法院保护其合法的实体权益与程序权益，同时也要求不能因为程序的繁琐、拖延造成人力、财力和时间利益的减损。

非讼程序在程序结构、原则及制度设置等方面均异于民事诉讼程序，如，民事诉讼程序采两当事人对立构造、非讼程序不采对立构造；民事诉讼采当事人主义、非讼程序采职权主义；民事诉讼程序主要采严格证明制度、非讼程序则主要采用自由证明制度等等。这些不同的程序设计体现了非讼程序注重弹性，以及快捷、便利和经济的特点。而这种基于区分理念设计下的不同程序的设置正是适应社会发展中审理对象的日趋多元化及程序主体对于程序的不同价值需求。因此，民事诉讼法学应当加强对非讼程序的相关研究，扩大非讼程序的适用范围，达到快速解决民事纠纷的目的，同时为社会大众接近正义提供一个有效的路径选择。

四、未来展望：非讼程序成为司法权介入市民社会的第二条路径

有学者指出，在民事诉讼法修改的激辩中，最重要的一个角色——当事人——始终没有出场。与此相对，在德、日民事诉讼法谱系中，当事人是民事诉讼程序的终极利用者、最大消费者，他是如此重要，以至于没有他，民事诉讼制度就无存在的必要。“民事诉讼是为当事人而设的”，这一命题的普适性早已超越了德、日法系国家的范围，成为近代以来法治国家的共识。[22]非讼程序的设计一定要根据当事人的切实需要，为当事人设计出一种更加快速、有效、简便的民事确权程序。只有这时“维护当事人权益”和“司法为民”才不再是空洞的口号，而是我们程序立法及司法的基本价值取向。

既然司法权性质的二元论早已对诉讼程序与非讼程序之间的关系打下伏笔，那么我们可以大胆地说——如果说法院通过诉讼程序是司法介入市民社会的第一种路径；那么，法院通过非讼程序则是司法介入市民社会的第二条路径。这两条路径并行不悖，在解决纠纷，管理社会等方面起到不可替代的重要作用。我们也有理由相信民事诉讼中诉讼程序与非讼程序的共同发展，非讼程序将会成为解决现代社会纷争的复杂化、多元化和现代化的一种新观点、新思路；非讼程序成为社会大众所期待的接近正义（access tojustice）的一个有效路径。[23]

时至今日，现代社会的发展以及人际关系的日益复杂，纠纷呈现出多元化与多样性等新的特征，为了寻求快速解决之道，以“对抗”与“判定”为特征的诉讼转而改由讲求节省劳力、时间、费用，以一种法院与关系人对话与合作以及裁定为基本品格的非讼程序进行处理。可以说，当今社会环境的发展从根本上为法院与当事人之间转而协同主义与以裁定为中心的非讼审理程序提供了原动力和真需求：非讼关系人希望通过国家公权力的及时、恰当地介入，达到保护公民权利、防止私人权利义务关系纠纷再起等目的。

相信，在不久的将来，非讼程序必然在多元化的社会中大放异彩，闪烁着人类解决纠纷的另一种智慧。[24]

[注释]

①有关司法权的概念与解析古今中外，法学名家各有精辟理解。本文囿于篇幅与作者的视野，只是采纳了年轻学者孙万胜的观点。不过需要说明的是，孙万胜的观点也是在各种学者的观点中引用或提炼而成。参见孙万胜：《司法权的法理之维》，法律出版社2002年版，第1页。

②“大调解”这个概念也来源于司法工作，并没有一个科学上的定义。

③2011年7月召开的民事诉讼法学年会上，全国人大常委会法制工作委员会确立了“以一个条款的形式将小额诉讼置于简易程序且实行一审终审”的基本立法思路。这样的思路引起了与会代表的热议，围绕小额诉讼的标准、小额诉讼的适用范围、小额诉讼审级、小额诉讼程序以及与其他程序的关系等，争论激烈。但是争论归争论，最后新《民事诉讼法》还是根据这一立法思路确立了小额诉讼程序。

④高洪：《小额诉讼制度实施的现实困境与完善简易》、胡道才：《小额诉讼程序的现实反思与规则》、段思明、胡立峰：《新民事诉讼法小额诉讼程序规定对民事司法的影响》等论文，撰写论文的专家分别来自于江苏省高级人民法院、南京市中级人民法院、福建省高级人民法院，他们都从理论与实务角度提出小额诉讼程序在法院中实施的困境。上述论文都摘自《中国民事诉讼法学研究会2013年年会论文集（上）》（未对外出版发行），其中部分学者在2013年11月在海口召开的2013年民事诉讼法年会上也发表了对小额诉讼的质疑。

④2012年3月11日，最高人民法院院长王胜俊作最高人民法院工作报告时指出：“去年，最高人民法院受理案件11867件，同比下降1.8%；审结10515件，审限内结案率为95%。地方各级法院受理案件1220.4万件，同比上升4.4%，审、执结1147.9万件，审限内结案率为99%，结案标的额1.7万亿元。”

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责任编辑：黄旭东

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D922.1

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1003—8744（2014）01—0031—07

*本文系2012年国家社科基金一般项目《大规模侵权损害多元赔偿机制研究》（项目编号：12BFX080）的阶段性成果。

2013—11—25

赵蕾（1978—），女，法学博士，华南农业大学人文与法学学院讲师，主要研究方向为民事诉讼法。