调解书与调解协议的分析与重构

许晶晶，张 捷

(1.安徽公安职业学院， 安徽 合肥 230031;2.华东政法大学 研究生教育学院， 上海 200042)

调解是一种传统的非诉讼程序，在非诉讼纠纷解决机制中历史最为悠久，并且是现代ADR的一种基本形式，在世界各国都被广泛应用。［1］109我国正在全国范围内推行“大调解”及“诉调对接”的解纷模式，立法及司法实践也不断为调解创造必要的条件。调解的主要意义在于依据一定的社会规范(包括习惯、道德、法律等规范)，在纠纷主体之间沟通信息，摆事实明道理，促成纠纷主体相互谅解、相互妥协，从而达成最终解决纠纷的合意。［2］6调解的可行性已经得到了社会的广泛认可，在调解的过程中，调解的程序正当性以及调解制度的改革颇受学界重视，但鲜有学者对调解中的法律文书即承载调解结果与纠纷终点的调解协议、调解书进行细致全面的研究，人们对广义上的调解协议、调解书的认识也模糊不清。调解结果与调解程序总是一一对应的，对结果的把握偏差可能影响到对整个程序的认识。如今，调解的广泛应用为及时、迅速解决纠纷提供了便利的条件，但调解制度的完善无法脱离对调解文书的准确把握。司法调解、行政调解、人民调解等通过灵活的手段诠释着调解的魅力，多样化程序的应用赋予调解产出的结果以不同的意义，而调解结果效力层级的模糊化以及用词上的混乱使得人们对调解的结果的认识往往产生分歧。本文试从我国多样化的调解方式出发，分析不同情形下调解文书的特点，对我国调解文书的用词统一化、规范化及效力阶层化提出一些粗浅的建议。

一、调解书的界定与特点

在我国，调解书分为诉讼调解书与仲裁调解书两类。诉讼调解书，是指法院制作的记载当事人调解协议内容的法律文书。仲裁调解书，是指在仲裁作出裁决前，仲裁机构的主持下，双方当事人自愿达成协议，由仲裁机构制作的记载协议内容的具有法律效力的法律文书。如未特别说明，下文所指的调解书为诉讼调解书。

调解书是法院诉讼调解结果的载体，记载着调解所涉及的案件事实、当事人的权利义务。“民事调解书既是对双方当事人协商结果的记载，又是对人民法院批准当事人调解协议的证明”。［3］205《民事诉讼法》第九十七条规定:“调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。”具体来说，调解书主要由三部分组成，首部应写明作出调解书的法院、案件编号、当事人、第三人以及诉讼代理人的基本情况，案由以及合议庭组成人员。调解书的主文应写明案件事实与调解结果。尾部应有审判人员、书记员署名以及做出调解的时间，并加盖法院的印章。调解书主要有以下三个特点:第一，调解书的制作主体专属于法院。法院根据当事人在调解过程中达成的合意制作调解书，并且以自身的职权保障调解书的内容合法性。第二，调解书的内容涉及当事人争议的案件事实但并不限于争议事实，可以囊括当事人合意达成的与争议事实相关的内容。第三，调解书是具有强制力的司法文书，在此方面等同于判决书。当事人可以在特定情况下向人民法院申请强制执行调解书。

从调解书与民事判决书、民事合同的对比角度来看，可以加深对调解书特点的理解。调解书是诉讼系属形成之后的产物，它的出现意味着诉讼的终结。一方面，调解书是公权与私权结合的产物，公权主导着两者间的关系。调解书形成过程受到中立第三方人民法院的影响，法院以公权力的形式向当事人施压，以此促成调解书的完成。法官的调解行为已经成了诉讼程序开启前的一部分。尽管我国并未明确规定强制调解，但是许多地方已经进行了类似的实践。在我国，法院对案件进行调解是民事诉讼的基本原则之一，《民事诉讼法》第九条规定:“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的，应当及时判决”。法官是调解程序的主导者，扮演着协调各方当事人的角色。我国法院调解的实质在于，调解成为了法院审理案件的一种方式和结案方式。调解不仅是一种法院的审判行为，也是法院的审判过程。［4］313法院运用公权力引导当事人各方在法律框架内解决问题，避免调解内容的合法性存在偏差。相比之下，民事合同为典型的当事人之间合意的产物，这种合意是为了满足当事人对于经济权益的追求，并通过民事法律行为表现出来。此间没有公权力对当事人合意的产生做出任何影响。尽管调解书的内容包含了当事人的交涉与合意，但这种合意却是当事人为解决纠纷做出的妥协与让步，并不是以增加个人福利为目的的产物。调解中的当事人不是孤立的，双方当事人之间的关系固然对于调解的进程至关重要，但是只要当事人进入诉讼，就进入了司法场域的历史，因为自此以后，双方当事人的交涉就被笼罩在法官的权威和司法场域的规定性之下了。［5］135也可以这样理解，合同是当事人积极追求的而调解书则是当事人消极接受的(至少是当事人一方)。在诉讼中，根据民诉法的规定，法院的确要尊重当事人的意志，但这种尊重就像在审判中要尊重当事人的意志一样，往往只是形式上的尊重，作为一种法院主导的审理活动，必然难免以法院的意志来取代当事人的意志。［4］313调解书亦不同于裁判书，法院有力量做出排除双方合意的判决，却不能把当事人的合意排除在调解书之外，因为这样就违反了调解自愿的初衷。判决书的内容受制于起诉中所涉及的案件事实及权利义务关系、诉讼标的以及当事人举证、答辩的过程。判决书不仅承载着解决纠纷的重担，同时需要通过严密的逻辑性说理及对法律的合理解释向公众表明国家的态度。王亚新教授在《社会变革中的民事诉讼》一书中提到审判正当性即“在社会及政治权力结构中的地位、包括整体素质和威信在内的一般社会形象以及能够保证中立和公正的有透明度的程序。”判决书就是这种正当性的表现形式之一，并向一般社会公众提供了可以理解正当性的最简便的方式。

另一方面，如果将文书形成之前各方所经历的程序作为投入，将文书形成的有效执行力作为产出，判决书、调解书、民事合同的投入—产出比几乎相同，但三者的投入、产出绝对值总是依照判决书＞调解书＞民事合同排列的。调解书是判决书与民事合同两者之间的折中。判决书是法官主持下经历严格的诉讼程序产生的，职业化的法官同复杂、叠加的庭审程序一起为判决书的合理性做出了保障，因此它获得了最优的效力。调解书产生于诉讼程序之后，以法官为主导的调解程序为调解书的合法性提供了保障，其结果受到法律的当然承认，当事人可以此申请强制执行。民事合同则是在自愿基础上引导合同各方履行义务，缺少外在强力的保障与监督，如果出现违约情况，合同当事人也只能通过法定救济手段申请外来的公权力的作用保障合同内容的实现。

二、调解协议的概念及特点

关于调解协议，学理上并没有准确的界定，法律条文也多以描述性语言对其进行表述。调解协议一词更是出现在多个不同的部门法中。我国的调解协议主要有“人民调解协议”、“仲裁调解协议”、“劳动争议仲裁调解协议”等。《人民调解法》第五章以“调解协议”命名，该法第二十八条规定:“经人民调解委员会调解达成调解协议的，可以制作调解协议书。当事人认为无需制作调解协议书的，可以采取口头协议方式，人民调解员应当记录协议内容。”《仲裁法》第五十一条规定:“仲裁庭在做出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时做出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。”《劳动争议仲裁调解法》第十四条规定:“经调解达成协议的，应当制作调解协议书。调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后生效，对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。”《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第十条规定“经调解达成协议的，村民委员会或者乡(镇)人民政府应当制作调解协议书。调解协议书由双方当事人签名、盖章或者按指印，经调解人员签名并加盖调解组织印章后生效。”调解协议在实践中的广泛应用远远超出了调解书，下面将集中分析调解协议的特点。

首先，调解协议具有多重制作主体。我国调解协议的形式呈现出多样化的趋势。从上文法律规定来看，能够制作调解协议的主体有法院、劳动争议仲裁委员会、人民调解委员会以及行政机关附设的调解组织。以上各主体根据法律的授权获得了制作调解协议的权力。制作主体的多重性表明调解协议的生成是第三方作用于纠纷主体的产物，无论这种主体的性质如何，都可以帮助或者促使纠纷的各方达成调解协议。而且法律并未明确区分不同主体主导下产生的调解协议效力的大小。这一特点使其突破了调解书只能由法院主导的限制，为固定当事人的合意，促使纠纷解决提供了客观的载体。

其次，从民事实体法与程序法的角度综合来看，调解协议具有“准合同”的性质。有观点认为，调解协议本质上是合同。［6］调解协议是双方当事人为妥善解决纠纷，在意思表示真实的基础上自愿达成的一种协议，当事人之间达成调解协议的过程完全符合民事法律行为的构成要件。［7］当事人之间的合意改变了双方先前的法律关系，这种法律关系的变更平息了纠纷。当事人实际上受到了调解协议的约束，不得随意变更。笔者认为，调解协议不是典型的合同性质，从其产生的过程来看，总是受到了第三方力量的推动，并以程序方式对调解协议产生影响。调解协议是被制作的，而不是达成的，因为起草调解协议的主体是主持调解的第三方，而不是当事人自身，并不完全是当事人之间的合意表示。无论是职业化程度较高的仲裁庭还是普通的人民调解组织，都会遵循一定的调解规范，这种规范的存在直接影响当事人之间单纯的意思表示，使当事人的意思表示附着于调解程序之中，所以调解协议只能是以“准合同”的性质存在的。

三、调解书与调解协议的关系

作为调解终端结果的两种表达形式，调解书与调解协议有着千丝万缕的联系，但可以确定，调解书与调解协议是不同的，否则法律也不会冠以相异的名称。调解书与调解协议相比，在格式上更为严格，在文字表述上更为规范。有的调解程序结束后可能同时出现调解协议与调解书，有的可能只会选择产出其中之一。下文将对调解协议与调解书的关系作出分析，以期明晰其中的联系，理顺调解书与调解协议的不同用法。

首先，从产生及转化的方式来看，调解协议是调解书形成的必经阶段，但并非所有的调解协议都可以转化为调解书。

从法院为主体主持的调解来看，我国《民事诉讼法》第九十七条规定:“调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。”由于法律以“应当”为依据，并且调解协议与调解书真的制作过程并没有太大的时空差异，据此可以明确，法院制作的调解协议是制作调解书的前提条件。而且当且仅当此种情形下，调解协议才可以转化为调解书。其他主体如仲裁庭、人民调解组织等做出的调解协议均未有适当的途径可以转化为法院的调解书。法院做出的调解协议亦不是全部必须转化为调解书。《民事诉讼法》第九十八条规定:“下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书。”其中包括调解和好的离婚案件，维持收养关系的案件，能够即时履行的案件。这些案件的调解结果可以以“调解协议”方式存在，也可以制作成调解书。

从其他组织主持调解来看，调解的结果仅仅以“调解协议”的方式存在。调解书承载着国家司法权，是非法院调解过程所无法体现的。例如，《人民调解法》第二十八条规定:“经人民调解委员会调解达成调解协议的，可以制作调解协议书。当事人认为无需制作调解协议书的，可以采取口头协议方式，人民调解员应当记录协议内容”。也就是说，人民调解委员会只能做出调解协议而无权做出调解书。《民事诉讼法》对确认人民调解协议程序的规定亦是为非法院主体做出的调解协议提供了一种获得司法效力的途径。即使如此，《民事诉讼法》亦没有规定法院可以将以上“调解协议”认定为法院所做“调解书”，说明立法者意图将“调解书”的制作过程与一般的调解协议相分离，否则直接规定“法院可以依照人民调解协议制作调解书”即可，不用单独设置调解协议的认定程序了。这也表明了调解书的唯一性以及被赋予的相对更高的司法效力。

其次，从调解协议与调解书的生效时间来看，调解协议的生效时间要早于调解书。《民事诉讼法》第九十七条规定:“调解书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”当事人签收为调解书生效的必要条件。“对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。”签名或盖章成为调解协议生效的起点。非诉讼调解中，调解协议也是以参与调解的各方签字、盖章为生效起点。《人民调解法》第二十九条规定:“调解协议书自各方当事人签名、盖章或者按指印，人民调解员签名并加盖人民调解委员会印章之日起生效。”而《仲裁法》第五十一条规定:“调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据调解协议的结果制作裁决书”。此时法律并未明确规定调解协议的生效时间。笔者认为，按照法律的一般解释，此时仲裁调解协议不能作为独立的法律文书存在，前文也分析了仲裁调解书的特殊性质，因此仲裁调解协议不存在生效的可能。

最后，从调解协议与调解书的效力上来看，调解书有当然的执行力，而调解协议则须分情况讨论。《民事诉讼法》第二百三十四条规定:“人民法院制作的调解书的执行，适用本编的规定。”即适用执行编的规定，调解书因此具有了执行力。由于人民法院做出的调解协议本身不存在给付内容，所以也没有被纳入到执行编中。对于诉讼外做出的调解协议，可以适用新增的“确认调解协议”程序，经过确认后的协议获得了和调解书同样的执行力。此处要着重分析一下仲裁调解书的效力。笔者认为仲裁调解书是“仲裁裁决书”与“调解协议”的一种结合形式，法律并没有单独规定仲裁调解书的执行方式，因为仲裁调解书有优于仲裁裁决书的效力。《关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第二十八条规定:“当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持。”法律之所以未规定法院对仲裁调解书的撤销与不予执行的权力，不仅体现了司法对仲裁的支持，也符合仲裁调解的特征。当事人达成调解协议是双方协商一致的结果，当事人既然签订了调解协议及调解书，从合同必须履行及效率原则出发，调解书就必须得到执行。［8］由此仲裁调解书获得了当然执行力。

四、我国调解书与调解协议的缺陷

第一，调解协议与调解书混同。法律用语须有明确性，在同一个法律体系内，同一个法律用语应当始终保持统一的含义。《民事诉讼法》第九十六条规定，调解达成的协议，必须双方自愿，不得强迫，调解协议的内容不得违反法律规定。第九十八条规定了在特定情况下调解达成的协议可以不制作调解书。此处“调解达成的协议”即为“调解协议”。可见调解协议可以是法院诉讼调解的产物，也就是说，调解协议暗含可以是在法院主持的调解下，双方当事人达成的协议。除此之外，在仲裁调解、劳动争议仲裁调解以及农村土地承包经营纠纷中，主持调解的主体均为法院之外的独立主体，并不享有国家司法权。这样，在实践应用中，“调解协议”就这样被冠以双重性质。笔者认为，这两类调解协议因为国家司法权的介入而有了本质上的差别。调解作为替代性纠纷解决机制的一种，是为了解决司法诉讼成本过高、效率低下的问题。调解象征着一种非正式的、消费者主导下的新形式正义的诞生，这维持着法律程序的一般性而非典型性。［9］33其存在须以司法诉讼程序的合理性以及适用法律的严格性为前提，诉讼应当成为调解的底线，即能够做到“以事实为依据，以法律为准绳”，而此处将法院调解下的诉讼结果冠以“调解协议”的名字，一方面是用词上可能真的无法找到更加适当的词语，另一方面也可以看出立法者并未对司法诉讼中的“调解协议”做出特别关注，实际上表明了立法者并未区分诉讼中与诉讼外的调解结果，这就弱化了人民法院依照程序进行审判的这一基本职能，可能直接使人们将调解程序与诉讼程序混同。从普通民众对法律的字面含义理解，法院主持下的调解有时候可以做出“调解协议”，其他组织做出的也可以叫做“调解协议”，是不是法院与其他组织就没有什么区别了呢?为解决这个问题，须进一步规范不同调解程序法律文书的用词。从诉讼调解入手，将法院调解的结果统一规定为“调解书”，《民事诉讼法》第九十八条中将达成的“调解协议”视为法院的“调解书”，并以各方签章视为该“调解书”的生效。这样既可以避免重复适用“调解协议”一词，又可以保持原有法条对调解结果生效时间的特殊要求。

第二，调解协议的司法认定程序范围模糊，缺少限定。根据《民事诉讼法》新增第一百九十四条内容表述，“申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起三十日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。”此处“调解协议”应指诉讼外达成的调解协议，即包括人民调解组织主持下达成的协议、行政机关主持下的行政调解协议以及其他法律规定的有权进行调解的机构。但是，从现行法律规定来看，除了《人民调解法》明确规定了当事人可以向法院申请确认“调解协议”之外，其他规定了调解协议的法律并没有囊括此类问题，“确认调解协议程序”似乎成为了“人民调解协议”所独享的程序。多样化的组织主导的纷繁复杂的调解程序是不是能够一一被立法规制似乎是一个疑问，如果真的可以规制，那么其间所消耗的立法资源是否值得仍然需要进行论证。笔者认为“确认调解协议程序”应当扩大确认对象的范围，给予法院自由裁量权来决定是否对“人民调解协议”之外的“调解协议”予以确认。如果符合一般的调解程序法就应当认定其司法效力，反之则应当不予认定。

第三，仲裁调解书效力高于诉讼调解书，致使调解文书效力等级缺乏层次感。从现行法律看来，调解文书的效力依次可分为仲裁调解书——诉讼调解书、调解协议、经司法认定后的调解协议——普通调解协议。以人民调解协议为代表的普通的调解协议的法律效力最低，其实质是在当事人之间对纠纷形成了一种新的合意，并将这种合意以协议的形式固定了下来，对当事人的拘束力远远低于前两者。当事人一般会自觉履行调解产出的结果，并将其视为纠纷的终结，如果当事人对调解协议存在疑虑，可以向人民法院申请确认调解协议，以此提高调解协议的效力。仲裁调解书则被赋予了高于仲裁裁决书相同的拘束力，当事人不得向法院申请撤销或者不予执行仲裁调解书，并被排除在审判监督程序的审查范围之外。与此相对，当事人对诉讼调解书、调解协议享有向人民法院申请执行的权利，诉讼调解书的审查也较为严格，可以成为审判监督程序提起的对象从而再次进行审理。仲裁调解书的效力就这样超越了诉讼调解书。笔者认为，多元化的调解过程应当对应不同效力的调解结果，调解文书的效力应当与其制作主体的职业化程度挂钩，主体职业化程度越高，其调解过程越接近于诉讼程序，其效力也应当越接近诉讼裁判结果。以此为基点，须重整现存的调解文书效力等级，将诉讼调解书的效力置于最高处，降低仲裁调解书的效力，并赋予当事人向人民法院申请审查仲裁调解书的权利。仲裁调解书制作过程并没有被赋予一般仲裁书所不具有的特殊程序，过高强调仲裁调解书的效力其实可以归结为立法的一种失误，应该将其与“仲裁裁决书”区分开来。仲裁裁决书体现的是仲裁庭独立第三方的意见。而仲裁调解书则是由双方当事人就争议的事项自愿协商互谅互让达成的协议，仲裁庭或调解中心的工作主要是忠实地记载双方当事人之间就争议的实体权利义务关系所达成的调解协议内容，它更多地体现当事人双方的共同意志。［10］这种共同意志的效力竟然可以达到“法律上的不可撤销”，甚至超过了“仲裁裁决书”的效力，显然是不符合逻辑的。因此应当降低仲裁调解书的效力，设置“仲裁调解书的撤销制度”，以此引导当事人寻找适合自身的调解模式。

五、结语

调解书、调解协议作为调解程序的终点，是民众感知调解程序的最直观的途径，理解两者的概念并明确之间的关系，有利于我们更好地认识调解程序，引导当事人选择恰当的调解模式。同时，对调解书、调解协议进行统一化规范化改进，重置不同调解结果的效力，也会对我国调解制度的发展、完善带来益处。

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