未成年人性侵犯罪研究——以嫖宿幼女案件的法律适用为视角

王英霞

（甘肃政法学院法学院，甘肃兰州 730070）

未成年人性侵犯罪研究
——以嫖宿幼女案件的法律适用为视角

王英霞

（甘肃政法学院法学院，甘肃兰州 730070）

在关于未成年人性侵犯罪的罪名中，嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪之间关系复杂。理论界有关于嫖宿幼女罪存废论的争论，审判实践中嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪在法律适用上存在操作困难。本文试图在现行立法模式下，通过论证两罪间的法条竞合的关系，进而提出对于一般嫖宿行为以嫖宿幼女罪定罪量刑，对发生刑法第二百三十六条第三款情形时则以强奸罪定罪量刑的解决路径。

嫖宿幼女罪；强奸罪；法条竞合；司法适用

一、问题的提出

2009年以来，贵州习水、浙江丽水、福建安溪、四川宜宾、陕西略阳发生的嫖宿幼女案件，不仅引起了社会对青少年保护问题的强烈关注，也因这些案件的司法适用问题而引发了刑法学界对嫖宿幼女罪的激烈争议。

我国1979年颁布的刑法中尚不存在嫖宿幼女罪这一罪名，嫖宿幼女行为由奸淫幼女罪进行评价。1997年刑法修订之时，立法者将嫖宿幼女行为从强奸罪中彻底分离出来，列入“妨害社会管理秩序罪”一类罪中，正式采用“嫖宿幼女罪”单独评价。对嫖宿幼女行为的独立评价引发了广泛的争议。有的学者认为，本罪的设置是对部分女性的公然歧视，本罪完全为强奸罪所包容，不但没有存在的价值，而且会纵容某些犯罪行为，应予彻底废除［1］；相反，也有人主张嫖宿幼女罪的存在有一定的合理性，强调受害人的“邪恶”自然而然地减轻了强奸者的责任［2］，对相关争议必须在现有法律框架下做出尽可能合理的解释［3］。实践中，由于嫖宿幼女行为同时满足嫖宿幼女罪和奸淫幼女型强奸罪构成要件，审判人员对究竟该适用什么原则、做何取舍莫衷一是，各地法院做出的判决更是五花八门，无法产生共识性的审判思路。也正是一些案件的定性失当，使社会公众对本罪产生了“权贵庇护法杖”的恶法评价。理论上对二者关系的不能界定和实践中判决结论的参差不齐，使得司法公信大打折扣。

由上述争议可以看出，嫖宿幼女罪和奸淫幼女型强奸罪具有一定的“亲缘”关系。正因为二者的暧昧不清，使案件定性变得困难。所以，梳理二者关系是找出合理化解决路径的前提和突破口。

二、嫖宿幼女罪和奸淫幼女型强奸罪的关系辨析

嫖宿幼女罪是指嫖宿不满十四周岁幼女的行为，所谓“嫖宿”是指以支付报酬为代价与卖淫女发生性行为，包括性交和其他淫乱活动，无论行为人与幼女发生的是何种方式的性行为，都视为嫖宿［4］；奸淫幼女型强奸是与不满十四岁的幼女发生性关系的行为，不问幼女是否同意都构成强奸罪，并予从重处罚。由于刑法也规制“猥亵”行为，所以此处的性行为只包括性交而不包括其他淫乱活动［5］。

（一）关于两罪关系的观点和评述

理论界对嫖宿幼女罪和奸淫幼女型强奸罪关系的描述主要有两类观点：互斥说和竞合说。

1.“互斥说”及其辨析。该说主张两罪的构成要件要素独立，是非此即彼的关系。此说认为嫖宿幼女罪保护的优势法益是社会管理秩序，而强奸罪保护的优势法益是人身权利；具有有效同意则是嫖宿幼女罪特有的构成要件要素。同时，二罪中“幼女”的涵义也不尽相同，嫖宿幼女罪中的“幼女”是指卖淫幼女（“雏妓”），而强奸罪中的“幼女”则是除卖淫幼女之外的其他幼女［6］。

互斥说的主张明显偏颇。其一，不能以某一罪被规定在某一章节就断定与同一章的其他犯罪必定侵害同类法益［7］。基于便宜主义，立法者可能在罪名划归上将某个罪置于与主要侵害法益不相匹配的类罪中。刑法将走私淫秽物品罪置于破坏社会主义市场经济秩序的类罪中就是很好的例证，走私淫秽物品主要害及社会优良风尚而绝非社会主义经济秩序。行为所侵犯的法益是犯罪质的规定性要素，不会因其所处的类罪的变动而变动。嫖宿幼女罪也不会因被纳入“妨害社会管理秩序”类犯罪中就改变了其主要保护幼女身心健康这一法益的本质。其二，以存在不法交易作为完全排斥强奸罪适用的缘由实属牵强。刑法第二百三十六条第二款中明确了只要与幼女发生性行为即成立强奸罪，不问幼女是否同意，这是用否认幼女性自主权的方法最大限度地保障其身心健康。既然刑法否定幼女的性自主权，而后又对所谓的“卖淫少女”采取法律上的区别对待，明显违背“同等保护”原则。另外，若在嫖宿过程中发生类似刑法第二百三十六条第三款的若干情形时还依照五年以上十五年以下的刑档量刑，处罚显然畸轻，不利于对幼女的保护，且会纵容未成年人性侵犯罪。

2.“竞合说”及其辨析。“竞合说”中存在想象竞合说和法条竞合说之争。想象竞合说主张：嫖宿幼女的一个行为触犯了数个法益，不但害及幼女的身心健康，也破坏了社会管理秩序，所以对于嫖宿幼女行为当以想象竞合犯择一重罪处罚［8］。法条竞合说则地指出，侵犯了数个法益并不是认定想象竞合的根本依据。行为人实施了嫖宿行为，不但构成嫖宿幼女罪而且必然也构成强奸罪，这是先天的、恒定的、必然的竞合关系，理应认定为法条竞合［9］。

笔者赞同法条竞合说的观点。在发生竞合的情况下，若所触犯的罪名间存在交叉或者包容的逻辑关系，就应当认定为法条竞合犯；倘若法条之间不存在这种关系，就只能认定为想象竞合犯。同时，想象竞合是一种犯罪现象，会以具体犯罪的发生而转移，而法条竞合是法律现象，不会因具体犯罪的发生为转移。嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的构成要件要素存在交叉竞合的部分，而且其交叉的特征是法律规定的效果，不以具体的犯罪发生为转移，故二者成立法条竞合关系。

（二）法条竞合关系的构成要件角度论证

法条竞合关系既然源自于法律上的原因，那就需要借助专门的法律方法进行论证。我国刑法理论主要是运用平面耦合式的犯罪四要件对罪名进行解构的。要证明嫖宿幼女罪和奸淫幼女型强奸罪的竞合关系，必须首先明确各自的构成要件，从而圈定各自的涵摄范围，再对二者犯罪构成的各方面要素逐一对照分析，最终判定二者是否有重叠规制的部分。如果存在共同规制的部分，两个罪名就存在法条竞合关系，若没有共同规制的领域就不存在法条竞合关系。下面，笔者就从构成要件角度进行具体论证。

首先，从犯罪客体上讲，“嫖宿幼女罪”的犯罪客体是复杂客体——幼女的身心健康和社会管理秩序。我们知道，普通强奸罪的构成以“违背妇女意志”为要件，它保护的是女性的性自主权，可在针对奸淫幼女型强奸中法律条文并未提及违背意志，也就是说只需要与幼女发生性行为即构成强奸罪，不问其是否同意。因为，幼女身体发育还未成熟，过早的性行为不利于其生理健康；同时，其心智也尚不健全，不了解性行为的意义和后果，过早发生性关系也不利于其心理健康。为了充分保护幼女的身心健康，立法上根本地否定了其性自主权。由此可见，奸淫幼女型强奸罪的犯罪客体并不在于性自主权，而是幼女的身心健康。从上述分析可以看出，嫖宿幼女罪和奸淫幼女型强奸罪所保护的客体都涉及幼女的身心健康，二者明显存在可交合之处。

其次，从客观方面来看，嫖宿幼女行为中存在利益和性的交易。嫖客通过支付金钱或者给予其他利益换取对幼女的性满足。随着性观念的开放，本罪中的“性满足”不仅包括传统意义上的发生性行为，而且包括所有得以获取性愉悦的方式，如帮助手淫、口淫、性虐待等。奸淫幼女型强奸罪的行为方式则较为单一，仅指与幼女发生性交。为了不影响猥亵类犯罪的适用，不能做广义上的理解。另外，根据相关司法解释规定，引诱幼女卖淫或者明知幼女是被强迫卖淫而嫖宿幼女的，也应认定为强奸罪。

从上述分析可以看出，嫖宿幼女罪和奸淫幼女型强奸罪都是行为犯，而且在与幼女发生狭义上的性关系、利诱幼女获取性满足或者通过被强迫卖淫幼女获得性满足的情况下存在可交叉的空间。

再次，从主观方面上讲，嫖宿幼女罪和奸淫幼女型强奸罪都是故意犯罪，且必须明确或者应当明确行为对象是十四岁以下的幼女，二罪在主观方面也存在可交叉的余地。

最后，在犯罪主体上，嫖宿幼女罪的犯罪主体为年满十六周岁的自然人且具有辨认和控制能力，实行犯可以为男性也可以为女性；而奸淫幼女型强奸罪的犯罪主体则为十四岁以上，具有辨认和控制能力的自然人，实行犯只能为男性。因此，二者的犯罪主体在十六周岁以上的男性这一类人上存在交叉的可能。

由此可见，此二罪所涵摄的范围并不是互斥的，对十六岁以上具有完全刑事责任能力的自然人与未满十四周岁幼女发生性交的行为，嫖宿幼女罪和奸淫幼女型强奸罪都可以纳入自身调整的空间，这足以证明二罪之间成立法条竞合关系。

三、竞合罪名的具体选择和适用

对罪名间关系进行论证的根本目的是做到对行为的准确定性。既然二罪的法条竞合关系已经证立，就应在相关理论指导下具体分析行为的犯罪性质。

（一）法条竞合的适用原则

对于法条竞合的适用原则历来存在争议。通说认为在处理法条竞合问题上应以“特别法优先”为原则，以“重法优先”为例外［10］。在通常情况下，犯罪行为最合于特别法的构成要件，特别法也最能反映犯罪行为的本质属性，只要刑法对犯罪行为存在特别规定时就应优先适用特别法，不宜再适用普通法。但是，当遵循“特别法优先”原则会导致罪刑失衡时，则需要优先适用重法，以期达到罚当其罪的效果。

（二）罪名的选择和适用

依据法条竞合的基本原则，笔者在现行法律框架下提出以下解决思路：

1.对于一般嫖宿幼女行为，应当认定为嫖宿幼女罪。

首先，嫖宿行为的行为对象是从事卖淫的幼女，嫖客和幼女之间也存在不法交易，这两个构成要件要素是强奸罪中所没有规定的，而嫖宿幼女罪却明确将这两个要素纳入构成要件之中。故嫖宿幼女的行为特征最符合嫖宿幼女罪的构成特征，理应认定为嫖宿幼女罪。

其次，认定为嫖宿幼女罪不存在法律对幼女存在区别对待的嫌疑。一方面，奸淫幼女型强奸罪的刑期为三年以上十年以下有期徒刑，并予以从重处罚；刑法规定的嫖宿幼女罪的刑期为五年以上十五年以下有期徒刑。从刑档上明显可以看出，嫖宿幼女罪的最高法定刑超出强奸罪的最高法定刑五年之多，这不仅表明嫖宿幼女罪入刑后，对幼女的保护没有减弱反而有所加强；另一方面，刑法单独制定嫖宿幼女罪旨在表明一种价值取向，强调刑法对幼女卖淫行为的彻底否定，这种单独规定的形式也更利于刑法对公民的日常行为的指引。

再次，倘若对嫖宿幼女行为不加区别全部认定为强奸罪，会导致嫖宿幼女罪罪名的虚置。嫖宿幼女罪的存在确有一定价值，司法实践应充分利用罪名的合理之处，从更好的角度解释疑点，对抽象的或有疑问的表述作出善意的解释或推定［11］。这样不但是维护法律的权威和稳定的必要，也是践行法治信仰的路径。

2.若在嫖宿过程中特定情形时，应当以强奸罪定罪量刑。

首先，从刑法理论上看，如果行为人嫖宿多人、在公共场所嫖宿、二人以上共同嫖宿或者导致幼女重伤、死亡或者其他严重后果等情形时，依然适用嫖宿幼女罪，会出现罪刑不相适应的后果。嫖宿幼女罪多为学界诟病也肇端此。纵使嫖宿幼女的行为更合于特别法——嫖宿幼女罪的犯罪构成，但它也完全满足奸淫幼女型强奸罪的所有要件，而且奸淫幼女型强奸罪中还明确规定了这五种加重犯及其量刑幅度，在加重犯的量刑幅度中处罚不至于出现罪刑不相适应的后果。嫖宿幼女的行为性质已经相当恶劣，若出现上述情形，就更应严厉打击。若还按照五年以上十五年以下量刑，不但会使犯罪性质与惩处力度极不匹配，而且会使整个刑罚体系不相协调，出现相同行为造成相同后果却得到刑法不同程度非难的尴尬情形。

类似于这样，适用“特别法优先”原则可能导致罪刑失衡时，对法条竞合就必须遵循“重法优先”原则。一方面，刑法基本原则的效力要高于刑罚论中具体原则的效力；另一方面，若在罪刑极不相称、公平正义遭受践踏的情况下，一味地要求对行为以最“合身”罪名做出评价是毫无意义的。对嫖宿幼女的严重情节或者加重结果适用强奸罪这种变通性的思路，就能做到既严守罪刑法定主义的藩篱，又不让罪刑相适应原则蒙羞。

从立法实践上看，我国刑法第一百四十九条第二款就明确规定了法条竞合可适用“重法优先”的原则，这也是对上述论证的有力证明。嫖宿幼女行为完全满足奸淫幼女型强奸罪和嫖宿幼女罪的构成要件，只要在此二罪中选取罪名就不存在违背罪刑法定原则的可能。之所以认定强奸罪，是因为在遵照罪刑法定主义的基础之上又兼顾了罪刑均衡原则。

3.几类特殊情况的处理。

其一，十四岁以上十六岁以下男子嫖宿幼女的。这种行为完全满足奸淫幼女型强奸的构成要件，应该以强奸罪定罪处刑。依照相关司法解释规定，在此种情形下与幼女偶发性关系且情节轻微、后果不严重的，不以犯罪论。对于非偶发的，或者情节恶劣、后果严重构成强奸罪的，必须依法从轻或减轻处罚。

其二，十六岁以上的男子嫖宿幼女的。其行为完全满足嫖宿幼女罪的构成要件，应以嫖宿幼女罪定罪处刑；倘若在嫖宿过程中发生有恶劣情节或者严重后果，不能再依照前述的强奸罪论处，因为强奸罪的实行犯不能包含女性。在这种情况下，可以根据具体情况，以故意伤害罪、过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪认定。

其三，十六岁以下女子嫖宿未满十四岁的幼女的。在一般情况下，由于其行为不能满足刑法分则任何一个犯罪的构成要件，故不构成犯罪；但如果性侵行为致使幼女重伤或者死亡的，可依照刑法第十七条第二款以故意伤害罪定罪处刑。●

［1］张荣丽.“嫖宿幼女罪”存废论——居于儿童优先和非歧视原则的分析［J］.妇女研究论丛，2013，（1）.

［2］（法）乔治·维加莱洛.性侵的历史［M］.长沙：湖南文艺出版社，2000.119.

［3］［8］张明楷.嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸的关系［J］.人民检察，2009，（17）.

［4］王作富.刑法分则实务研究（下）［M］.北京：方正出版社，2010.1635.

［5］陈兴良.口授刑法学［M］.北京：中国人民大学出版社，2007.568.

［6］［9］车浩.强奸罪与嫖宿幼女罪的关系［J］.法学研究，2010，（2）.

［7］刘明祥.嫖宿幼女行为适用法条新论［J］.法学，2012，（12）.

［10］王作富.刑法学［M］.北京：中国人民大学出版社，2011.157.

［11］张明楷.刑法格言的展开［M］.北京：北京大学出版社，2013.3.

Study on Sex Crime to Infants——From a perspective of judicial application of cases concerning going whoring young girl

WANG Ying-xia

（Law Science Department，Gansu Political and Law Institute，Lanzhou 730070，China）

The complexity of the relationship between the crime of going whoring young girl and the crime of rape lead to not only an argument in theoretical field,but also some difficulties in the judicial operations. Based on present legislation mode，this article hackles the relationship of overlap of articles between the two crimes and then puts forward a referenced path for accurately sentencing and convicting in all kinds of cases of going whoring young girl.

crime of going whoring young girl；crime of rape；overlap of articles；judicial application

D924.34

A

1009-6566（2014）02-0086-04

2014-03-01

王英霞（1970—），女，甘肃天祝人，甘肃政法学院法学院讲师，主要研究方向为刑法学。